Teoría General de Sociedades

1. Introducción

La asociación es una unión voluntaria, duradera y organizada de personas que ponen sus fuerzas en común para alcanzar un fin de carácter ideal o extraeconómico.

La sociedad es un contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad con el fin de repartir entre sí las ganancias que se obtengan. Por tanto, la distinción entre asociación y sociedad reside en el ánimo de lucro.

La comunidad presupone que una cosa o un derecho pertenece proindiviso a varias personas (art. 392 CC) para su uso o disfrute común.

La sociedad excluye la cotitularidad de los socios, puesto que las cosas o derechos por ellos aportados pertenecen a la persona jurídica que nace de la constitución de la sociedad.

Cooperativa y sociedad: Lo que las diferencia es la ausencia o la presencia de un ánimo de lucro directo del ente posteriormente repartible entre sus miembros. La cooperativa posee un número de socios y de capital variables, no persigue una finalidad lucrativa, en tanto que la sociedad no posee un capital variable y está, además, adornada de un especial ánimo de lucro. La sociedad busca obtener un lucro directo que ingrese en el patrimonio social y que posteriormente se reparta a los socios.

2. El Concepto de Sociedad: Concepto Amplio y Estricto

Como el ánimo de lucro no es esencial en el concepto de sociedad, hay que distinguir entre:

2.1. Concepto Amplio de Sociedad

Es necesaria la presencia de un acuerdo entre los socios (origen negocial) y la existencia de un fin común, sea o no lucrativo. La sociedad es un negocio por el que los socios se obligan a aportar dinero, bienes o industria. El CC parte de que en el momento constitutivo de la sociedad los socios aportan bienes por el que se constituye un patrimonio social, pero no necesariamente tienen que aportar bienes (patrimonio), sino que pueden comprometer solo servicios o industria (prestaciones personales). Es esencial, al concepto societario, el concepto de aportación, pero no el concepto de patrimonio social jurídicamente. No cabe hablar de sociedades necesarias ni son sociedades las comunidades de bienes por ausencia del origen negocial.

2.2. Concepto Restringido de Sociedad

Abarca solo aquellas sociedades que contasen efectivamente con ánimo de lucro.

El CC añade con el fin de repartir entre sí las ganancias, diferencia entre:

2.2.1. El Objeto Social

Actividad/es que la sociedad se compromete a llevar a cabo. Si la actividad es empresarial (objeto social), estamos en el ámbito de sociedades mercantiles, pero si él no es empresarial es el ámbito societario-civil.

2.2.2. El Fin Social

Es la finalidad que los socios persiguen con la sociedad. La sociedad puede desarrollar la actividad de construir automóviles, pero pueden perseguir una finalidad distinta. El fin social no tiene por qué coincidir con el objeto social, ni tiene que ser lucrativo.

3. Tipos de Sociedades: Sociedades Civiles y Mercantiles

3.1. Sociedad Civil y Sociedad Mercantil

La sociedad mercantil es un contrato que vinculando a varios socios permite agrupar trabajo y capital para realizar una actividad. Permite crear una empresa con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que nace de la sociedad, y que funcionalmente se destina a la consecución del objeto social. Los elementos del contrato de sociedad son:

• Perfección: acuerdo entre las partes.
• El objeto del contrato de la sociedad (obligación de aportar al fondo común para constituir un patrimonio social) y el objeto de las obligaciones de los socios (es la aportación: dinero, bienes, derecho o trabajo) que deben realizar al patrimonio social.
• La causa del contrato de sociedad: finalidad económico-social que las partes persiguen al estipularlo. El fin común que se proponen los socios que no tiene por qué ser lucrativo).

La sociedad civil es un contrato sui generis y, que si bien posee los mismos elementos que una sociedad mercantil, la diferencia de una sociedad civil y una asociación está en la finalidad económica.

3.2. Sociedades Civiles con Forma Mercantil y las Sociedades Mercantiles con Forma Civil

3.2.1. Las Sociedades Civiles con Forma Mercantil

Según el art. 1670 CC pueden constituirse sociedades civiles adoptando la vestidura de sociedad mercantil colectiva o comanditaria, pero no la de sociedad anónima ni de sociedad de responsabilidad limitada, que son siempre mercantiles cualquiera que sea su objeto. Se les aplica el Código de Comercio para la forma social elegida en cuanto no se opongan a las del CC. Pero las sociedades que adopten estas formas mercantiles, continúan siendo sujetos de naturaleza civil por lo que no se les aplicará el estatuto del comerciante.

3.2.2. Las Sociedades Mercantiles con Forma Civil

Una sociedad mercantil por el objeto bajo la forma de sociedad civil. Esta posibilidad no puede ser admitida. Tampoco las asociaciones que desarrollan actividades mercantiles, esa asociación no será mercantil: se seguirá rigiendo por las normas de la asociación y los asociados no responderán de las deudas que pueda generar la actividad. Pero desde la mercantilidad subjetiva será un sujeto comerciante al que se le aplica el estatuto del empresario. Las mutuas y cooperativas han sido consideradas como civiles, pero ahora son mercantiles. Los tipos societarios mercantiles pueden ser:

• PERSONALISTAS (sociedad colectiva y comanditaria y comanditaria simple): reguladas en Código de Comercio. Actúa una sociedad, es decir, los socios. Son contratos que actúan bajo el principio de unanimidad. Todos los socios gestionan, No hay plena separación patrimonial del personal, se exige unanimidad en la gestión. Tienen régimen contractual.
• CAPITALISTAS (SRL, SA y comanditaria por acciones): reguladas en Ley Sociedades Mercantiles. Actúa como una corporación y no una sociedad. Son estatutos que actúan bajo el principio de mayoría, se deben hacer públicos elevándolos a documento público ante notario para verificarlos e inscribirlos en el RM.

Los socios colectivos son iguales que los de la sociedad colectiva; gestionan la sociedad, pueden llegar a responder por las deudas de la sociedad y el nombre de los socios forma parte de la denominación social.

Los socios comanditarios por otra parte no participan en la gestión, no responden de las deudas y su nombre no forma parte de la denominación social. Esto fue lo que permitió a la nobleza y el clero participar en la actividad comercial.

4. La Fundación de las Sociedades: El Negocio Fundacional y sus Elementos

4.1. El Negocio Fundacional y sus Elementos

El negocio jurídico por el que se constituye una sociedad es, como regla, un contrato. Sus efectos fundamentales son crear entre los socios un vínculo obligacional recíproco de colaboración, así como una organización de la actividad societaria dirigida a la consecución del fin común. Como excepción, la sociedad también puede ser instituida mediante declaración unilateral de voluntad en los casos específicamente permitidos: sociedades unipersonales. El contrato de sociedad presenta los siguientes caracteres: consensual, plurilateral, oneroso, no es sinalagmático, de duración o tracto continuo. Los elementos del contrato de sociedad, como de todo contrato, son:

• Consentimiento: los socios deben prestar su consentimiento. Presupuesto para emitir un consentimiento válido es la capacidad. La capacidad para celebrar un contrato de sociedad es la capacidad de obrar general, sin ninguna especialidad.
• Objeto (o contenido): del contrato de sociedad está constituido por las obligaciones de las partes: obligación de aportar al fondo común y obligación de permanente colaboración en la consecución del fin común (deber de fidelidad, cuya intensidad varía según la forma social de que se trate).
• Causa: es la finalidad económico-social que las partes persiguen al estipularlo. La causa del contrato de sociedad es el ejercicio en colaboración permanente de una o varias actividades para el logro de un fin común.

4.2. La Publicidad, las Sociedades en Formación y las Sociedades Irregulares

4.2.1. Sociedad en Formación

Situación jurídica que surge desde que se ha otorgado la escritura pública de constitución como SA o SL hasta que, transcurrido como máximo 1 año desde ese momento, se inscribe en el RM. Solo se aplica a las sociedades de capital a ese momento anterior a la inscripción, sociedades que aún no son SL ni SA pero tienen un régimen como si lo fueran. Antes de la inscripción podemos actuar en nombre de la sociedad, y las operaciones darán comienzo en el momento de otorgamiento de la escritura (art. 24.1 LSC).

4.2.2. Sociedad Irregular (art. 39 LSC)

Hemos otorgado escritura pública para ser SA o SL y bien porque hemos decidido no inscribir o porque ha transcurrido 1 año desde que se otorga escritura no hemos solicitado la inscripción. En ambos casos, la consecuencia es la misma, la sociedad va a ser irregular. Se puede afirmar que se encuentra en situación de irregularidad aquella sociedad en la que es posible verificar la voluntad de no inscribirse. Significa que no cumple con los requisitos del tipo de la SA/SL porque no está inscrita. Pero si hay sociedad por lo que hay que aplicar un régimen jurídico que va a depender del objeto.

• Si el objeto es mercantil se aplica el régimen de la sociedad colectiva.
• Si el objeto es civil se aplica el régimen de la sociedad civil.

Las consecuencias/ efectos de la sociedad irregular son: Art. 40. Derecho del socio a instar la disolución: En caso de sociedad devenida irregular, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones.

Son efectos internos, por tanto, efectos sobre el socio: Pueden instar la disolución y al socio le serán devueltas las aportaciones.

4.2.3. Sociedad Nula (art.56)

Es aquella que otorgó escritura pública y que está inscrita en el RM pero en su constitución adolecía de un vicio que provocan la nulidad de la misma. El art. 56 LSC establece un listado tasado de causas que, si acontecieran, y a pesar del doble control de legalidad, estaríamos ante una sociedad nula:

• Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
• Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
• Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios.
• Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
• Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público.
• Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.

5. Los Efectos del Negocio de Fundación de una Sociedad

5.1. Efectos Externos

Que la sociedad pase a ser civil o colectiva.

5.2. Efectos Internos

Aspectos sobre los socios (art. 40 LSC).

6. Domicilio y Nacionalidad de las Sociedades. Sociedades Extranjeras en España

Hay que diferenciar en función de los momentos, qué órganos están legitimados para decidir el domicilio de la sociedad.

• Cuando constituimos la sociedad para fijar el domicilio, los encargados de determinar el domicilio son los socios porque los estatutos recogen los acuerdos de los socios en el momento constitutivo, y por tanto deciden dónde poner el domicilio en la creación de la sociedad.
• Cuando ya se ha constituido la sociedad, se puede cambiar el domicilio teniendo que modificar los estatutos pues debe aparecer el domicilio en este; pero existe una especialidad que radica en que por regla general son los socios los que deciden si cambian las menciones de los estatutos al igual que ponen el inicio de la sociedad; pero existen unas especialidad que legitiman a los administradores para modificar los estatutos que se produce en aumento de capital y en el domicilio.

Se ha modificación la regulación del domicilio pues antes (art. 285 LSC) establecía que los administradores podían cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal salvo que los estatutos dijeron algo en contra, y para cambiarlos fuera del término municipal estaban encargados la Junta General; ahora los competentes para cambiar el domicilio dentro de todo el Estado son los administradores salvo que los estatutos digan lo contrario, y para fuera del Estado seria competente la Junta General.

¿Qué ocurre con los socios que no están de acuerdo con el cambio de domicilio al extranjero? Según el artículo 346 LSC los socios tienen derecho de separación en caso de llevarnos la sociedad al extranjero.

Esta modificación de mayo de 2015 no establece ante una mención facultativa necesaria, pues si queremos dar competencia a la junta habrá que modificar los estatutos. La fijación de la competencia de la junta para modificar el domicilio dentro del territorio nacional es una mención facultativo necesaria, pues si no se fija nada la competencia es de los administradores; a diferencia de la fijación del domicilio que es una fijación obligatoria.