Concepto del Derecho desde la Teoría Comunicacional

El Derecho es un sistema de signos o sistema proposicional (expresión lingüística) que expresa un texto elaborado por los juristas a partir del Ordenamiento jurídico bruto. Su aspecto más importante es la lingüisticidad.

• Es un sistema comunicacional prescriptivo; porque transmite mensajes de carácter obligatorio o coactivo para dirigir la acción humana.
• Tiene una intención inmanente: dirigir la acción humana.

Clases de Normas

Hay dos clases de normas: las normas indirectas y las normas directas. Esta clasificación se hace desde un punto de vista funcional.

• Normas indirectas (ónticas): se expresan con el verbo directivo “ser”. Regulan el marco de la acción. Son previas a las directas. Sus clases son:
  1. Espaciales: indican dónde se desarrolla esa norma.
  2. Temporales: determinan el tiempo de regulación de una norma. Pueden ser:
     1. Las normas de la Constitución que inauguran un ordenamiento jurídico; cuando esto no venga formulado expresamente habrá que suponerla como implícita. En el caso normal, la Constitución determinará cuándo entrará en vigor.
     2. Normas que determinan la entrada en vigor de un conjunto normativo.
     3. Las derogatorias: indican los artículos o normas que quedarán derogados porque contradicen la nueva norma. Esta derogación puede ser explícita (las que nacen expresamente para derogar a otra) o implícita (lex posterior derogat priori).
     4. Aquellas normas que determinan los plazos de prescripción y caducidad (los plazos de caducidad establecen un límite al ejercicio de un derecho y los de prescripción, establecen la extinción de un derecho por no ejercerlo en un periodo determinado).
  3. Las normas que señalan a quién se le aplica (destinatario o sujeto de la norma). Por ejemplo: aquellas normas que dicen quién es persona física o ciudadano español. También las que indican las competencias y capacidades del sujeto (posibles acciones).
• Normas directas: regulan directamente la acción humana (verbos: poder, deber, estar permitido, tener que, etc.). Hay tres clases: procedimentales, potestativas y deónticas.

Las procedimentales regulan los requisitos de la acción, crean la acción jurídicamente y la definen. Desde el punto de vista lingüístico utilizan el verbo “tener que”. Pueden ser nulas o inexistentes (las nulas hay que declarar la nulidad para deshacer la apariencia de validez y las inexistentes no necesitan declaración de nulidad).

Las potestativas o autorizativas determinan cuáles son las acciones lícitas o ilícitas de los sujetos jurídicos. Se refieren a la capacidad de obrar y a las competencias.

Las deónticas establecen deberes, exigen al sujeto que realice o no realice una acción (normas de conducta, a veces acciones jurídicas y a veces antijurídicas). Hay tres clases: de conducta, de decisión y de ejecución. Las de decisión obligan a un órgano decisorio a tomar una decisión (ej. las de la administración). Las de ejecución obligan al órgano de ejecución a actuar para que se cumpla la norma.

Jerarquía de Competencias y Normas

Kant (Metafísica de las costumbres) y Bierling (Teoría General del Derecho) analizaron el sistema normativo. Merkl (Prolegómenos a una teoría de la construcción gradual del Derecho) y Kelsen (Teoría pura del derecho) también contribuyeron.

Para Kelsen, el sistema normativo dinámico tiene forma de pirámide:

• Norma fundamental: no es una norma positiva (no existe en el derecho publicado). Es una norma ficticia que contiene la obediencia al poder constituyente.
• Normas generales: Constitución, leyes, decretos, etc.
• Normas individuales: sentencias judiciales, actos administrativos y negocios jurídicos.
  • Las sentencias aplican la norma general a un supuesto litigioso concreto.
  • Los actos jurídicos pueden ser creadores de normas (ej. ordenanza municipal) o aplicadores de normas (ej. licencia municipal).
  • Los negocios jurídicos son normas individuales creadas para un caso concreto (un contrato tiene fuerza de ley para las partes).
• Actos de ejecución: dan fin al proceso dinámico del derecho. Son actos de aplicación.

Los legalistas franceses entienden que el juez debe aplicar el derecho, no interpretarlo. Los normativistas hablan de autopoiesis: el sistema jurídico se genera a sí mismo.

Críticas al sistema normativo de Kelsen

Se discute el carácter circular que define Kelsen y el llamar norma fundamental a una que precisa complementarse a sí misma. La crítica más importante es que este concepto es rígido y ambiguo, y que la jerarquía normativa no puede explicar por sí sola el complejo marco de un sistema jurídico. Debe complementarse con el sistema de jerarquía de competencia de las autoridades.

Acción en el Derecho

La función del derecho es dirigir la acción humana. La acción humana es el elemento esencial del derecho. El concepto de acción es hermenéutico, analítico y comunicacional, porque necesita interpretación. Acción significa acto jurídicamente relevante que debe cumplir unos requisitos.

Una acción no es jurídica por sí misma. Es el significado jurídico de un conjunto de movimientos. Puede ser genérica (descrita en el texto con sus requisitos) o concreta (interpretación concreta de un acto).

Existen dos perspectivas de la acción:

• Dinámica (in fieri): se expresa con un verbo (asesinar, contratar…).
• Estática: se designa con un sustantivo (asesinato, contrato…).

Acción y procedimiento son conceptos entrelazados. La norma jurídica establece qué debe hacer el sujeto para realizar una acción. La regla de procedimiento establece la acción genérica, y la acción concreta es la actuación de un sujeto en una situación determinada.

Acción genérica = texto. Acción concreta = interpretación = texto.

La labor de interpretación supone una precomprensión del mundo sociocultural y la búsqueda del significado de los movimientos en una norma.

Validez y Eficacia

En cuanto a la validez, existen tres concepciones:

1. Filosóficas:
   • Iusnaturalismo (ej. Santo Tomás): solo es válido el derecho justo.
   • Positivismo: solo es válido el derecho positivo (vigente).
   • Relativismo (ej. Bobbio): no hay derecho justo ni injusto, depende de la ideología.
2. Sociológicas (realistas): la ciencia jurídica trata el derecho sociológico (law in action o living law), no solo el escrito (laws in the books).
3. Normativista: el derecho es la norma obligatoria. La validez de una norma se encuentra en otra jerárquicamente superior, hasta la norma fundamental.

En cuanto a la eficacia, hay dos escuelas realistas que consideran validez y eficacia como lo mismo. La escuela normativista considera que la eficacia tiene como condición la validez. Una norma es eficaz cuando se cumple (conducta, decisión o ejecución).

La postura moderna considera validez y eficacia conceptos distintos. La validez se adquiere a priori, la eficacia a posteriori. La invalidez puede ser nula (no cumple un requisito esencial) o anulable (contraria al ordenamiento jurídico).