Concepto de Garantía real  y caracteres

A pesar que en nuestro ordenamiento está vigente el ppio de responsabilidad patrimonial universal del art.1911 CC, la admisión de que el acreedor y el deudor establezcan garantías complementarias tiene su razón de ser en la necesidad de fortalecer el derecho de crédito reduciendo los riesgos de que no pueda hacerse efectivo el crédito llegado el momento del vencimiento.

Estos instrumentos complementarios del derecho de crédito son muy variados y pueden consistir bien en una garantía real sobre una cosa mueble o inmueble que puede pertenecer al propio deudor o a un tercero de tal forma que si el deudor no cumple con su obligación el acreedor podrá hacer efectivo su derecho, o bien sobre el patrimonio del deudor o sobre esos bienes concretos que sirvieran de garantía.

Podemos definir los Derechos Reales de Garantía como el cumplimiento de una obligación, garantía que se materializa a través del derecho de realización de valor que corresponde a su titular para el caso de que el deudor no cumpla y que permite instar la enajenación del bien dado en garantía.

En primer lugar son todo derecho accesorio o de carácter accesorio, estos derechos existen en la medida en que exista una obligación  principal o un derecho de crédito cuyo cumplimiento se trata de asegurar  esta nota de la accesoriedad indica que la vida de la garantía está subordinada a lo que sucede con la obligación principal, puesto que si ésta desaparece la garantía carece de justificación.

Este carácter accesorio de las garantías reales no impide que éstas también  tengan su propio ámbito de autonomía y en este sentido puede tener sus propias causas de extinción, pueden estar sometidas  a una condición que no afecta a la obligación principal, puede tener sujetas distintas causas de las de la obligación principal.

Se trata de derecho de realización de valor, este rasgo supone que las garantías reales sólo pueden caer sobre cosas susceptibles de ser objeto de tráfico jurídico y enajenables, la esencia de la garantía real está en que si el deudor no cumple el acuerdo pueda proceder a la enajenación de la cosa para que con el dinero obtenido pueda satisfacer su derecho de crédito. Esta facultad de poder enajenar se denomina IUS SUSTRAENDI, con este rasgo de forma tácita se está exigiendo que la obligación garantizada sea evaluable económicamente y ese valor haya quedado fijado en el momento de constitución de la garantía real.

Es necesario e importante admitir que en nuestros país está prohibido el pacto comisario, es decir, será nulo aquel pacto realizado entre acreedores y deudor por el que acuerden que en caso de que haya incumplimiento de la obligación principal el acreedor se hará dueño sin más de la cosa entregada en garantía. Con ello se pretende evitar enriquecimientos injustos.

La inclusión de este pacto comisario en el contrato de constitución de la garantía real no significa toda la garantía será ineficaz sino que tan sólo se anulará la clausula que contiene el pacto comisario y se mandará el resto del contrato. Sólo se anulará la cláusula.

Garantía Real. Hipoteca inmobiliaria

Naturaleza y función económica

Actualmente la hipoteca ha  pasado a convertirse en un fenómeno social que escapó del ámbito meramente jurídico para convertirse en uno de los pilares de la economía, en la medida en que se ha convertido en el principal motor económico de dinamización de un sector tan importante en nuestro país como es la construcción.

La hipoteca como garantía real en un ppio no fue masivamente utilizada por los particulares , sin embargo a lo largo del pasado siglo la importancia de la hipoteca se ha ido incrementando debido fundamentalmente a razones de tipo cultural.

En nuestro país está actualmente bastante arraigada la idea de que la máxima aspiración social es tener un piso en propiedad. Sin embargo la capacidad económica de los españoles es limitada y dados los altos precios de las viviendas a menudo les resulta difícil comprar el piso al contado.

Ante esta tesitura deben recurrir al endeudamiento para comprar los pisos, pero las entidades de crédito únicamente están dispuestas a prestar el dinero si su devolución se garantiza mediante una garantía real segura como es la hipoteca.

En definitiva los bancos prestan dinero para comprar un piso con la condición de que ofrezcas como garantía de la devolución de ese dinero, la constitución de una hipoteca sobre ese mismo piso que compras.

La figura de la hipoteca aparece básicamente regulada en 2 textos legales. Dualidad normativa que encuentra su justificación en razones históricas. Tanto la Ley Hipotecaria en el art.104 y en el art.1876 CC.

La hipoteca es un DR de garantía que se constituye mediante publicidad registral sobre determinados bienes inmuebles y que tiene como complejo contenido el poder de realizar el valor de cambio con eficacia y (preferencia ergaomes) para la satisfacción del crédito incumplido.

Constitución y forma

A través de un contrato es lo más habitual. Para ello en el CC aparece regulado en el libro 4º de las obligaciones y contratos en el art.184 y ss.

 El contrato de hipoteca puede celebrarse entre el acreedor de la obligación principal y su deudor que a la vez es propietario del bien inmueble hipotecado y estamos entonces ante el acreedor hipotecario y el acreedor hipotecante, pero también el contrato de hipoteca puede celebrarse entre el acreedor de la obligación principal y un tercero propietario de la finca hipotecaria que pasará a denominarse fiador real.

Nuestro Ordenamiento Jurídico admite otros medios de constitución de la hipoteca. Como son la hipoteca constituida por acto unilateral y por testamento.

En cuanto a la unilateral su posibilidad aparece contemplada en los arts.138, 141 CC de la Ley Hipotecaria. Consiste en que el propietario de una finca que prevé  que a corto plazo va a tener que hipotecarla para garantizar una obligación principal de forma unilateral constituye sobre ella una hipoteca, que va permitir reservar su rango. Para la válida constitución de esta hipoteca es necesaria su inscripción en Registro de la Propiedad y que conste la aceptación de la hipoteca por parte del acreedor hipotecario.

Una vez que consta esta aceptación la hipoteca será válida y comenzará a surgir efectos con carácter retroactivo, desde el momento en que el propietario de las fincas hizo constar en el registro su constitución.

Con esta hipoteca unilateral se consigue una reserva  de rango que va beneficiar al acreedor hipotecario frente a los posteriores acreedores del deudor.

Otra forma de constitución es la testamentaria. Se trata de aquellas hipotecas que el testador en su testamento constituye sobre una finca de su propiedad para garantizar una obligación principal cualquiera. A este tipo de hipotecas se refiere el párrafo 2º del art.248 del reglamento hipotecario.