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1. ¿Cuál de las dos
Acciones prosperará? Responder en función de que concurra una u otra de las
Circunstancias siguientes: a. El acuerdo verbal entre ambos promotores se hizo
Con ánimo de liberalidad (sin ánimo de lucro): el promotor del edificio “Escambray”
No recibíó precio alguno del promotor del edificio “Turquino”.
En primer
Lugar, de lo que establece el art.
536 CC, al señalar que las servidumbres
Pueden ser voluntarias o forzosas, necesaria en relación a la primera, el art.
594 CC, establece la posibilidad de constituirlas con una enorme amplitud, esto
Es, el propietario de un predio puede gravarlo con una servidumbre o con
Cualquiera que tenga por conveniente (servidumbre de paso, de luces y vistas,
Entre otras por referido a las tipificadas, pero también cualquiera no
Tipificada como la de desagüe), al tratarse de una servidumbre voluntaria, en
Sentido estricto para que nazca la servidumbre, ha de existir una acuerdo de
Voluntades entre los propietarios del predio sirviente y del predio dominante,
Un acuerdo de voluntad que se manifiesta a través de un título y por éste, no
Hay que entender en todos los casos un documento escrito, sino la causa que
Justifica la constitución de la servidumbre porque entre quién presta y quién
Lo reciba se haya producido un acuerdo de voluntades, que puede ser como ocurre
En nuestro caso práctico, también verbal. Pero en relación a  la situación que nos planteamos, el hecho de
Que se haya constituido, si es que así sucedíó realmente, el hecho de que se
Haya pretendido constituir la servidumbre a través de un negocio jurídico
Gratuito, sin que el propietario del predio sirviente reciba contraprestación
Alguna, se estaría adquiriendo dicha servidumbre por donación, luego la
Adquisición de una servidumbre, mediante declaración de voluntades por
Donación, al tratarse de un título gratuito, va a requerir de un requisito
Especial que, ha de complementar a los requisitos generales para la validez de
Los contratos.  La donación, como
Sabemos, es un contrato de carácter gratuito e “inter vivos”, en cuanto negocio
Jurídico gratuito de un derecho real al constituirlo sin que una de las partes
Contratantes pague contraprestación alguna, recaerá porque las servidumbres
Prediales porque por naturaleza lo son, sobre bienes inmuebles. Porque el art.
334.10 CC, al indicar que ha de entenderse por bienes inmuebles, señala que
También lo serán los derechos reales y expresamente menciona y las servidumbres
Sobre bienes inmuebles, lo que, la doctrina ha denominado, inmuebles por analogía.  En nuestro CC, para que un contrato tenga
Existencia y despliegue todos sus efectos, el art. 1261 CC, exige que se
Cumplan tres requisitos: consentimiento, objeto y causa. Y el art. 1278 CC, al
Referirse a la forma de los contratos, instaura el principio de libertad de
Forma. Tanto el art. 1261 y el 1278 CC, se encuentran ubicados en la normativa
General de los contratos, en la regulación que el CC establece con carácter
General para todos los contratos, y la mayoría de ellos, han recibido, además,
Una regulación propia o particular, especial. Con lo que estamos diciendo, si
Alguna norma con esa regulación especial de un contrato tipificado, establece
Un requisito instinto o que ha de añadirse a los generales, esa norma especial
Está derogando una norma general. Esto es lo que sucede con la regulación que
Recibe la donación inmobiliaria. El art. 633 CC, expresamente establece para la
Validez de las donaciones que el contrato, se celebre en escritura pública, lo
Que está exigiendo un requisito esencial de forma, sin el cual, el contrato no
Llega a nacer y tener existencia, y, por tanto, tampoco ha de plegar efectos.
La regla general en nuestro ordenamiento, es que no se necesite ningún
Requisito esencial de forma para la validez de los contratos, de ahí que haya
Tan pocos contratos que necesiten de un requisito especial de forma, además de
Los generales. 

También cuando se constituye una hipoteca, la escritura
Pública no es suficiente para que la hipoteca tenga existencia, se requiere que
Se inscriba en el Registro de la Propiedad, así como el derecho de superficie
Urbana sobre montes comunales en mano común o pueda constituirse un
Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, aunque en este caso, solo es
Imprescindible la escritura pública y no el registro. Son excepciones, para el
Resto de contratos, no se precisa para que sean válidos que se consten en
Escritura pública, de un requisito esencial de forma. Esto no significa que la
Constancia de un contrato en un componente escrito sea irrelevante jurídicamente
Porque la forma no solo es un requisito cuando así viene exigido por una norma,
Sino también la forma cumple una función “ad probationem” y “ad solemnitatem”. Un
Contrato verbal, tienen menos medios de prueba que uno por escrito porque
Alguno de los contratantes puede decir que no se celebró. En caso de que se
Haya celebrado verbalmente, solo se podrá probar a través de confesión judicial
O testigos. Puede ser que aún celebrado, no haya testigos y sea imposible
Probar su existencia. Aunque el contrato haya existido desde el punto de vista
Sustantivo, civil o procesal, es como si no se hubiera celebrado porque lo que
No se puede probar es como si no existiera, luego el contrato verbal, presenta
Enormes dificultades probatorias, en cambio, si se celebra por escrito, se
Facilita la prueba, siendo por escrito en documento privado, de entrada, se
Puede acudir, si alguna de las partes niegan haberlo celebrado, a un perito
Calígrafo para ver si la firma corresponde o no a la parte que lo niega, y si
Se celebra por documento público, se puede estar recluyendo la prueba, porque
Según el art. 1218 CC, la escritura pública va a producir plenos efectos en
Cuento al hecho que motivó el contrato y la fecha que de celebración, incluso
Frente a terceros y entre las partes tendrá plenos efectos en cuanto a las
Declaraciones que hayan formulado y consten en la escritura pública. En
Definitiva, al celebrarse el contrato frente a un fedatario público (notario),
Lo que figure en el contrato, no podrá ser contradicho por los Tribunales. Lo
Que ahí se haya declarado y contiene el mismo “va a misa” porque está dando fe
De ello una autoridad. No hay que confundir la forma “ad probationem” con la
“ad solemnitatem”, en nuestro caso práctico, no se pudo constituir la
Servidumbre de desagüe porque de forma gratuita equivale a una donación
Inmobiliaria y según el art. 633 CC, para que sea válido ha de constar en
Escritura pública.

b. El acuerdo verbal
Entre ambos promotores se hizo con ánimo de lucro: el promotor del edifico
“Escambray” recibíó una contraprestación de 6000 euros del promotor del
Edificio “Turquino”.
Si en el caso anterior, si el contrato o título,
Mediante el cual se intentó constituir la servidumbre, es de carácter gratuito
En el que ahora vamos a resolver que sería de carácter oneroso, consistente en
Comprar una servidumbre para lo que debe de concurrir como requisito esencial
De ese contrato, los generales del art. 1261 CC, porque ni en la normativa que
Regula la compraventa en particular este contrato en los arts. 1495 y ss. CC, y
En la normativa que regula el derecho de servidumbre de los arts. 530 y ss. CC,
En ambos casos, exigen para la validez del contrato o para la constitución a
Través de un contrato de una servidumbre predial, ningún requisito esencial de
Forma, en principio, por tanto, ese acuerdo verbal, sería suficiente para  que haya quedado válidamente constituida la
Servidumbre de desagüe.  Sería porque
Esto no es suficiente teniendo que atender a otros aspectos para llegar a esa
Conclusión, aspectos que partiendo de que ha habido un contrato válidamente
Celebrado, de compraventa o de arrendamiento, en definitiva, oneroso porque
Existe una contraprestación el predio sirviente por el predio dominante, para
Responder a si hay o no servidumbre. Hay que señalar que el TS ha señalado que
Constituye un principio general en nuestro ordenamiento jurídico, el de
Libertad de cargas o de plenitud del dominio, con este principio, lo que se
Está indicando es que el derecho de propiedad se presume libre de cargas y graváMenes,
Y, por tanto, pleno, es una presunción de “iuris tantum”, por lo que, quien
Alega tener un derecho real que grava un derecho de propiedad, le corresponde
La carga de la prueba y es aprueba, según el TS, tiene que ser plena, esto es,
No debe prestarse a un significado dudoso porque si se plantean dudas y lo que
Se quiso constituir mediante el contrato era un derecho real o por el contrario
Un derecho de crédito, se entenderá que se constituyó un derecho de crédito,
Pero si mediante ese contrato verbal se quiso constituir un derecho real de
Servidumbre o un arrendamiento de carácter temporal del pozo de la finca que
Está recibiendo o evacuando las aguas residuales, y, por tanto, para resolver
Un problema momentáneo y no crear una servidumbre que como decíamos en el caso
Anterior, es tendencialmente perpetua y mientras preste su servicio, no podrá
Extinguirse, si hay dudas, según el TS, se aplicará el principio de presunción
De cargas del dominio. En nuestro caso, ese acuerdo de voluntades verbal se presta
A dudas en su significado, no es inequívoco que se quiso constituir una
Servidumbre: 1) Porque lo que pudieron pretender los dos promotores cuando
Construyeron el edificio y procedieron a instalar esa tubería de desagüe de un
Edificio en el pozo del otro, pudo ser transitoria y momentánea, mientras tanto
El edificio que descargaba el agua en el pozo del otro, estaba construyendo su
Pozo ciego. Además, hay otro dato que apunta a la duda, de manera que no quede
Destruida la presunción a la que nos referíamos y es que la servidumbre, si es
Que esto fue lo que se quiso constituir, no figure en el título constitutivo de
La propiedad horizontal del predio sirviente como tampoco en el título
Constitutivo del predio dominante cuando esto es lo normal siempre que se
Constituyen servidumbres en el edificio contiguo. Según lo que ordena el art.
5.1 LPH, se tendría que haber indicado la servidumbre en estos títulos. Por lo
Que, hay dudas más que razonables y no quedará destruida la presunción, que no
Se quiso constituir una servidumbre.

  2. Si el promotor y propietario de ambos
Edificios era el mismo en el momento de procederse a la instalación de dicha
Tubería de desagüe, vendiendo posteriormente a otro sujeto el edificio
“Escambray” haciendo constar en la escritura pública de compraventa que “se
Encuentra libre de toda clase de cargas y graváMenes”, ¿qué acción
Prosperará? 
Las servidumbres
Prediales se pueden constituir como hemos visto, por título, mediante un
Acuerdo de voluntades o una declaración unilateral de voluntad, también por
Usucapión, siempre que se trate de servidumbres continuas y aparentes, pueden
Quedar constituidas asimismo forzosamente cuando haya una razón de necesidad
Cumplíéndose con los requisitos que la norma obliga a que alguien propietario
De un predio constituya la servidumbre en beneficio de otro que se puede
Imponer forzosamente por la autoridad judicial. También se puede constituir y
Es aplicable por signo aparente o por destino del padre de familia (art. 541
CC), según este precepto, para que se constituya una servidumbre por signo
Aparente ha de cumplirse 5 requisitos: 1) Que existan dos predios, dos fincas
Pertenecientes al mismo propietario. El TS, ha declarado, que también
Concurriría este requisito si solo existe una finca y una porción de ella que
Está prestando un servicio a la otra y posteriormente se procede a segregar esa
Finca convirtiéndola en dos fincas distintas. 
2) Un estado de hecho del que resulte evidente por existir signos que lo
Exterioricen, de que una de las fincas, le está prestando un servicio a la
Otra, determinante de una servidumbre si alguna de ellas pasara a propiedad de
Otro sujeto. Uno de los requisitos estructurales para que se dé la servidumbre,
Es la ajeneidad. Mientras ambas pertenezcan al mismo propietario no habrá
Servidumbre, sino un signo aparente, y solo podrá ser servidumbre si una de las
Fincas es enajenada a otro sujeto y ya no pertenecen ambas al mismo. 3) Los
Signos exteriores de la servidumbre hayan sido establecidos por quién era
Propietario único de ambas fincas. El TS, también ha hecho una interpretación
Extensiva de este requisito indicando que no tiene que ser el propietario quién
Haya establecido estos signos, el propietario anterior a la enajenación de una
De las dos fincas, pudiendo haberlo sido alguien que establecíó ese signo
Externo, que traiga causa por haber sido, por ejemplo, la persona que hereda y
Siendo éste el que procede a vender una de las dos fincas. Estos se cumplen en
Nuestro caso, hay un único propietario de los dos edificios, hay un signo
Externo que es la tubería que atravesara la pared medianera de los dos
Edificios a la altura del techo del garaje, a través de la cual uno le presta
Un servicio al otro y quien ha construido esa tubería es quien tiene la
Propiedad de ambos edificios quien en ese momento es propietario único de ambos
Edificios. 4) Que antes de proceder a la enajenación de alguno de los dos
Edificios no haya hecho desaparecer el signo externo de la servidumbre, o del
Servicio que uno está prestando al otro. Que el signo aparente de la
Servidumbre persista una vez que una de las fincas en nuestro caso los
Edificios, haya sido adquirido por otra persona distinta, tenga otro
Propietario, por tanto, que no haya hecho desaparecer antes de la adquisición de
Una de las fincas con otro sujeto distinto al que era propietario único de las
Dos. A esto se asimila, asimismo, que sea consecuencia de una partición
Hereditaria este requisito también concurre en nuestro caso. 5) Que, en el
Título de enajenación de cualquiera de los predios, en nuestro caso, de los
Edificios, no se indique claramente que se ha querido extinguir la servidumbre,
Que se indique que no persistirá el servicio que uno de los dos edificios le
Está prestando al otro. Aquí podemos tener alguna dificultad en relación a
Nuestro caso práctico, pero antes hay que advertir que el TS, dentro de esta
Interpretación extensiva del art. 541 CC, ha entendido por enajenación no solo
La venta de uno de los dos predios a título oneroso, no solo la transmisión a  título oneroso mediante una compraventa, una
Permuta, una dación en pago o una aportación a una sociedad, sino también
Cuando la aportación es a título gratuito como la donación de uno de los
Inmuebles, y, en este último caso, ya sea “inter vivos” o “mortis causa” como
Sucedería si se adquiera por otro sujeto uno de los edificios por vía sucesoria
A través de un testamento un edificio a uno y otro a otra, dejando de ser
Propietario únicos de los edificios. También ha considerado incluido en el
Término enajenación, la titularidad que existe sobre ambas fincas de una
Situación de comunidad pro indiviso se haya procedido a su dimisión surgiendo
De las mismas propiedades individuales, lo que también puede suceder en el caso
De las particiones hereditarias.  En
Nuestro caso, en relación a este requisito puede surgir la duda de si se cumple
O no porque como indicamos en el supuesto de hecho en el contrato de
Compraventa de uno de los edificios se indica que se vende libre de cargas y de
GraváMenes. El TS se muestra muy reticente en atribuirle valor a este tipo de
Cláusulas porque las considera de destino que se suelen incluir cas por
Costumbre en todos los contratos de compraventa. Se muestra reticente en
Atribuirle eficacia frente a terceros, pero difícilmente frente a terceros que
No han participado en el contrato. Por eso ha declarado que para que mediante
Una cláusula no llegue a constituirse la servidumbre por signo aparente esta
Cláusula tiene que ser clara, terminante e inequívoca. Las que contienen la expresión
Libre de graváMenes son cláusulas ambiguas que no surtirán efecto salvo que
Mediante otras declaraciones contenidas en otras cláusulas de contratos o
Mediante otros hechos quede desvanecida cualquier duda sobre la voluntad de que
Mediante la transmisión de una de las fincas no nacíó esa servidumbre por signo
Aparente. Luego no es suficiente esta cláusula según el TS porque se le otorga
No poco sino prácticamente ningún valor a este tipo de cláusula. Estos
Requisitos concurren y si podrían h

3. ¿Estaría protegida
La comunidad de propietarios del edificio “Escambray” por el art. 13 de la Ley
Hipotecaria al tratarse de una servidumbre no inscrita?
Al resolver el caso
Práctico anterior, nos referíamos a que el art. 13 LH señala que los derechos
Reales limitativos, de garantía y cualquier carga o limitación del dominio o de
Los derechos reales, para que surtan efectos frente a terceros, deberán constar
En la inscripción de la finca o derechos sobre los que recaigan. Si hacemos una
Interpretación gramatical de este precepto, para que un derecho real pueda
Afectar a terceros adquirentes de la finca que está gravada con él, es preciso
Que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, el TS ha
Hecho una interpretación entendiendo que puede surtir efectos frente a terceros
Un derecho real no inscrito cuando haya podido ser conocido por el tercero
Adquirente de la finca, de haber actuado con la diligencia debida por resultar
Manifiesto y ostensible ese derecho real porque lo que se está protegiendo con
La inscripción registral es la buena fe del adquirente de la finca gravada y
Para que exista buena fe, el error en cuanto al desconocimiento del gravamen,
Tiene que ser un error excusable, de tal modo que si habiendo actuando
Diligentemente porque sin necesidad de que conste en el registro inscrito en el
Derecho real hubiera sabido de su existencia, ya no existe buena fe, sino mala
Fe. Desaparece la protección registral. En el caso de la servidumbre, esta
Doctrina del TS se ha aplicado a las servidumbres aparentes no inscritas en el
Registro de la Propiedad cuando los signos externos de su existencia sean tan
Ostensible e indubitables que provoquen una publicidad superior a la del
Registro, por tanto, con una mínima diligencia, que en nuestro caso, hubiera
Consistido en inspeccionar el edificio que se va a comprar, se hubiera
Advertido que hay una tubería que traspasando la pared medianera, le está
Prestando un servicio al edificio colindante. Por lo tanto, para el TS, si la
Servidumbre es solo aparente, no puede ampararse en este precepto para impedir
Que esa servidumbre siga gravando la finca comprada o adquirirla en base a que
No surtiría efectos frente a terceros.

4. ¿Podría adquirir
La comunidad del edificio “Turquino” la servidumbre de desagüe por usucapión?

Como
En los supuestos a los que nos hemos referido en la primera cuestión a que por
Título no se pudo adquirir por no celebrarse en escritura pública el acuerdo
Verbal, cuando debería haberse hecho así por ser comparable a la donación de un
Inmueble o si se hizo con carácter oneroso, un acuerdo verbal no es suficiente
Para destruir la presunción de plenitud o libertad del dominio. Si se podrá
Adquirir o se podía dependiendo del tiempo transcurrido, esa servidumbre de
Desagüe por usucapión. 1) Porque la servidumbre de desagüe es una servidumbre
Continua y aparente (por lo menos la de nuestro caso), sabemos que el art. 537
CC pide que sea continua y aparente para poder adquirirse por usucapión,
Definido por el art. 532 CC (continua no se necesita actividad humana, aparente
Porque existen signos por los que se ve que ésta existe).  El cómputo de 20 años es único. Para adquirir
La servidumbre por usucapión no funciona la distinción de usucapión ordinaria y
Extraordinaria. Requisitos del art. 1941 y el cómputo de los 20 años a partir
Del art. 538 CC que distingue entre servidumbres negativas y servidumbre
Positivas, éstas últimas el plazo empieza a computarse desde el momento en que
Se empezó a ejercitar el derecho, la servidumbre de desagüe es positiva (art.
533 CC) porque el predio sirviente tiene que aguantar que el predio dominante
Utilice su predio parcialmente (pozo), en cambio, las negativas son als que le
Imponen  al propietario del predio
Sirviente que se abstenga de ejercitar alguna manifestación propia de la
Facultad de goce y disfrute que forma parte del contenido de su derecho de
Propiedad, que de no existir la servidumbre, sería lícito ejercitar.  En nuestro caso, al tratarse de una
Servidumbre positiva, el cómputo del plazo de los 20 años, será desde el
Momento en que se empezó a ejercitar la servidumbre, cuando se empezó a evacuar
Agua en el otro pozo. En el caso de las servidumbres negativas, el inicio del
Plazo (art. 538 CC), a partir del momento en que el propietario del predio
Dominante requiere formalmente al del predio sirviente a que se abstenga de
Ejercitar la facultad que forma parte del contenido normal de su derecho, de no
Existir dicha servidumbre. Dos apreciaciones: 1) El TS ha declarado que ese
Requerimiento formal equivale no a que se haga a través de un requerimiento
Notarial o a través de cualquier otro tipo de requerimiento que exija una forma
Determinada (burofax, telegrama o mediante email), sino que equivale a una
Declaración de voluntad unilateral y recepticia en la que se contenga la
Intimación, el requerimiento a que se abstenga de ejercitar la conducta que
Sería lícita de no existir la servidumbre. Por tanto, lo que dice el TS, no es
Que se haga a través de un medio determinado, sino a que llegue a conocimiento
Del destinatario, el titular del predio sirviente.  2) Esta forma de iniciar el cómputo en las
Servidumbres negativas porque un sector de la doctrina entiende que las
Servidumbres negativas solo pueden ser no aparentes y éstas no pueden
Adquirirse por usucapión, por lo que, existir una contradicción entre lo que
Establece el art. 538 y 537 CC, “el no hacer” de las servidumbres negativas, no
Se puede manifestar externamente. Sin embargo, el TS se ha empecinado de que
Existe servidumbre aparente y negativa en relación con la servidumbre de luces
Y vistas. Si no reacciona el propietario de la finca colindante empezará a
Contar el plazo para adquirir por usucapión. El TS considera que es de justicia
Que quien abre huecos lo está haciendo porque se lo está tolerando el propietario
De la finca colindante solo hasta el momento que lo requiera podemos entender
Que el vecino está entendido o podrá ver su finca gravada con una servidumbre
De luces y vistas.