El Servicio Público

1. Concepto

En sentido amplio: Se refiere al conjunto de la actividad administrativa, independientemente de que esta sea de policía, fomento o prestación. Este concepto se emplea en algunos textos legales, como el art. 85 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), que define los servicios públicos locales como «cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de competencia de los entes locales». Se distingue entre funciones públicas (actividades intrínsecas del Estado) y servicio público (actividades asumidas por el Estado, pero no esenciales).

En sentido estricto: Actividad desarrollada al margen de la noción de soberanía; se concreta en actividades materiales o técnicas (transporte, sanidad, enseñanza, etc.).

El concepto tradicional entró en crisis por la intervención de la Administración en la economía mediante empresas públicas. Para ubicar esta nueva actividad empresarial, se creó un nuevo concepto: «servicio técnico prestado al público de manera regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a la Administración pública y bajo un régimen jurídico especial». Características:

• Servicio técnico: No es una actividad jurídica; los administrados reciben prestaciones técnicas (económicas o no), no actos administrativos (órdenes, licencias, sanciones).
• Prestado al público: A los ciudadanos en general, respetando el principio de igualdad. El acceso no debe ser discriminatorio, aunque se exijan cualificaciones especiales en ciertos casos.
• Regular y continuo: Deriva de la condición de indispensables para la colectividad de las prestaciones a satisfacer por la Administración.
• Titularidad pública: Nota inherente a la definición. No es incompatible con la gestión en régimen de concesión; la titularidad sigue siendo pública, disociándose titularidad y gestión.

2. Régimen Jurídico de los Servicios Públicos

2.1 Principios Generales

Se desprenden de la definición y rigen en nuestro derecho:

• Continuidad y regularidad en la prestación.
• Principio de universalidad.
• Principio de igualdad (en el acceso, funcionamiento y utilización del servicio).
• Principio de adaptación o elasticidad (adaptación permanente a las exigencias del interés general).
• Principio de participación de los usuarios (en la definición, organización e incluso gestión).
• Principio de responsabilidad de los poderes públicos por su funcionamiento (conforme al régimen general de la responsabilidad patrimonial).

2.2 Creación y Establecimiento

Es una manifestación de la potestad organizativa de la Administración. Si el establecimiento conlleva la reserva al sector público, se requiere una Ley específica (art. 128.2 CE). Si el servicio se gestiona indirectamente, se requiere el reconocimiento previo de que la actividad es asumida por la Administración como propia.

2.3 Régimen de Funcionamiento

Desde su establecimiento, surge una relación entre el usuario y la Administración o el gestor del servicio, formalizada en el reglamento del servicio. El usuario tiene derecho a recibir la prestación en las condiciones establecidas y a cumplir con las contrapartidas correspondientes.

Formas de Gestión de los Servicios Públicos

La actividad de prestación o servicio público puede ser cumplida por la Administración en régimen de Derecho Público o mediante organizaciones privadas. En el primer caso, los servicios pueden prestarse mediante gestión directa o indirecta (a través de particulares). Se produce una privatización en el modo de gestión, pero bajo un régimen de Derecho Público (contrato de gestión de servicio público, como la concesión administrativa).

Los medios de gestión están sistematizados en el art. 85 LRBRL: los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta, salvo los que impliquen ejercicio de autoridad (solo gestión directa).

1. Gestión Directa

Mezcla formas de Derecho Público y Derecho Privado. Incluye:

• 1.1 Gestión por la propia Administración: Servicio a cargo del personal directamente dependiente de la Administración. Puede haber o no un órgano especial de gestión (sin personalidad jurídica).
• 1.2 Gestión por organismos públicos con personalidad jurídica: La Administración crea un organismo público específico para la gestión del servicio, con personalidad jurídica propia, aunque vinculado a la Administración.
• 1.3 Las sociedades privadas: Creación de empresas públicas por las Administraciones Públicas. En la Administración Autonómica, la previsión está en la Ley 1/2015, de 6 de febrero.

2. Gestión Indirecta

La Administración encomienda a particulares la prestación de servicios públicos. Es esencial la disociación entre titularidad (siempre en poder de la Administración, que controla la ejecución y define las prestaciones) y gestión (encomendada al prestatario). Regulada por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), RD 3/2011.

Definición (art. 8 TRLCSP): «Contratos mediante los que las Administraciones Públicas o mutuas de Accidentes de Trabajo o Enfermedades Profesionales encomiendan a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante».

Formas de gestión indirecta (art. 277 TRLCSP): concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta.

• 2.1 La Concesión: Figura clave de la Administración tradicional. Deriva del arrendamiento civil de obra. El concesionario se obliga a prestar un resultado (construcción o explotación de un servicio público) a cambio de un precio (tarifas fijas). El servicio se realiza a riesgo y ventura del concesionario, pero este principio cede ante la necesidad de garantizar la regularidad y continuidad. Se aplica el principio de equilibrio financiero. El objeto es la transferencia de facultades de la Administración al particular para la gestión del servicio, mediante un contrato que establece las condiciones.
• 2.2 La Gestión Interesada: La Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación en la proporción establecida en el contrato, que determina el régimen de derechos, obligaciones y responsabilidades del contratista.
• 2.3 El Concierto: (Art. 277 c) TRLCSP) Se aplica cuando una persona natural o jurídica ya realiza prestaciones análogas a las del servicio público. La Administración puede usar las instalaciones y medios del contratista a cambio de un precio. Común en los sectores educativo y sanitario.
• 2.4 Sociedad de Economía Mixta: (Art. 277 d) TRLCSP) Para la gestión de algunos servicios públicos, se puede crear una sociedad en la que la Administración participe, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

Artículo 277. Modalidades de la contratación. La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

Artículo 279. Ejecución del contrato.

1. El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

2. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

Artículo 278. Duración. El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Artículo 280. Obligaciones generales. El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros

Artículo 281. Prestaciones económicas.

1. El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

2. Las contraprestaciones económicas pactadas serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato.

Artículo 285. Incumplimiento del contratista. Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado

Artículo 286. Causas de resolución. Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las señaladas en el artículo 223, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e), las siguientes:

a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

b) El rescate del servicio por la Administración

c) La supresión del servicio por razones de interés público.

d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato