Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración: Régimen Jurídico y Jurisdicción Aplicable

1. Contratos Administrativos Típicos o Nominados

A) Concepto

Son aquellos contratos en los que:

• Una de las partes es una Administración Pública a efectos de la legislación contractual pública (según el artículo 19.1 del RDLeg. 3/2011), es decir, los entes enumerados en el artículo 3.2 del RDLeg. 3/2011.
• Tienen por objeto el propio de los enumerados en el artículo 5.1 de dicha Ley, que están tipificados expresamente en la misma. Estos contratos se corresponden en su mayor parte con los tipificados en la ya derogada Directiva Europea 2004/18/CE y hoy en las Directivas 2014/23 (relativa a la adjudicación de contratos de concesión) y 2014/24 (sobre contratación pública).

Estos contratos son: obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

B) Régimen Jurídico (art. 19.2) y Jurisdicción Competente (art. 21.1)

a) Régimen Jurídico: Se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por:

1. El RDLeg. 3/2011.
2. Sus disposiciones de desarrollo. (RD 1098/2001, Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, modificado y derogado parcialmente por el RD 817/2009 y por el RD 773/2015. También se incluye el RD 814/2015, Reglamento de procedimiento de revisión de decisiones en materia contractual).
3. Supletoriamente, las restantes normas de Derecho Administrativo (especialmente la Ley 30/1992).
4. En su defecto, las normas de Derecho Privado (destacando el Derecho Civil como Derecho Supletorio de 2º grado).

b) Jurisdicción Competente: El orden jurisdiccional contencioso-administrativo es el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de todos los contratos administrativos (art. 21.1).

Excepción: Las cuestiones de financiación privada del contrato típico de concesión de obra pública (art. 259 a 265) serán competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas atribuidas a la Administración concedente, en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 21.3).

2. Contratos Administrativos Especiales

A) Concepto

Son aquellos contratos en los que:

• Una de las partes es una Administración Pública a efectos de la legislación contractual pública (art. 19.1, letra b, del RDLeg. 3/2011).
• Poseen un objeto distinto a los contratos típicos o nominados, pero tienen naturaleza administrativa especial por:
  • Estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante.
  • Satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.
  • No tener expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1 (contratos bancarios, de seguros, etc.).
  • Declararlo así una ley.

B) Régimen Jurídico y Jurisdicción

• Mismo régimen que los contratos nominados, pero con aplicación prioritaria de sus normas específicas (art. 19.2).
• Misma jurisdicción que los contratos nominados o típicos (art. 21.1).

3. Contratos del Sector Público Sujetos a Regulación Armonizada

A) Concepto

1. Desde el punto de vista subjetivo:

Se exige que la entidad contratante tenga el carácter de Poder Adjudicador (art. 3.3 RDLeg. 3/2011), que incluye:

1. Las Administraciones Públicas en sentido estricto.
2. Otras entidades que no son Administración Pública, pero que:
   • Han sido creadas para satisfacer necesidades de interés general.
   • Tienen personalidad jurídica propia (pública o privada).
   • No tienen carácter industrial o mercantil.
   • Están sometidas a la influencia dominante de las Administraciones Públicas u otros entes con carácter de poder adjudicador por:
     • Financiación mayoritaria de su actividad.
     • Control de su gestión.
     • Nombramiento de más de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, dirección o vigilancia.

Ejemplo: Las Fundaciones del Sector Público cumplen estos requisitos, ya que no son Administraciones Públicas, se crean para fines de interés general (art. 34.1 CE), tienen personalidad jurídica privada (art. 4 Ley 50/2002), no pueden tener carácter industrial o mercantil (art. 2 Ley 50/2002) y están sometidas a la influencia dominante de Administraciones Públicas (arts. 44 y 45.1 Ley 50/2002 y art. 3.1.f RDLeg. 3/2011).

c) Las asociaciones constituidas por otros poderes adjudicadores.

2. Desde el punto de vista objetivo:

Su ámbito es más restringido que el de los contratos típicos. Coinciden con los típicos, excepto el contrato de gestión de servicios públicos y con matizaciones restrictivas en relación con los contratos de servicios.

3. Cuantía:

Se exige que su cuantía supere determinados niveles (p. ej., en contratos de obras y de concesión de obra pública, la cuantía mínima actual es de 5.186.000 euros, según la Directiva 2014/24).

4. Contratos subvencionados:

Son también contratos sometidos a regulación armonizada los contratos de obras y de servicios subvencionados por los poderes adjudicadores (art. 17), con los porcentajes de subvención y cuantías indicados, y, en el caso de contratos de obras, con las categorías específicas mencionadas (construcción de hospitales, edificios escolares, etc.).

5. Exclusiones:

Se excluyen expresamente los contratos enumerados en el artículo 13.2 (programas de radiodifusión, contratos declarados secretos, etc.).

B) Régimen Jurídico y Jurisdicción

a) Régimen Jurídico:

Se aplican las Directivas Europeas de contratación pública (Directivas 2014/23 y 2014/24). Respecto a la legislación española de transposición (RDLeg. 3/2011):

• Si el sujeto es una Administración Pública, el régimen es el de los contratos administrativos típicos o especiales (art. 19).
• Si el sujeto es un Poder Adjudicador que no es Administración Pública (p. ej., Fundaciones del Sector Público), se trata de contratos privados (art. 20.1). Se aplica el criterio de los actos separables (art. 20.2):
  • Preparación y adjudicación: Mismo orden de prelación que para los contratos administrativos especiales (normas específicas, RDLeg. y desarrollo, normas de Derecho Administrativo, normas de Derecho Privado). Normas específicas relevantes en el art. 190 (adjudicación de contratos).
  • Efectos y extinción: Derecho Privado. También se aplican los arts. 105 a 108 (modificación de contratos) y otras normas del RDLeg. (lugar de contratación, art. 27.2; perfeccionamiento, art. 27.1). J.A. Moreno Molina indica la aplicación del Libro I del RDLeg. 3/2011 (arts. 22 a 108).

b) Jurisdicción:

• Si el sujeto es una Administración Pública, la jurisdicción es la contencioso-administrativa.
• Si el sujeto es un Poder Adjudicador que no es Administración Pública, se aplica el criterio de los actos separables (art. 21.2):
  • Preparación y adjudicación: Jurisdicción contencioso-administrativa.
  • Efectos, cumplimiento y extinción: Jurisdicción civil.

C) Conclusión:

• Desde el Derecho Comunitario, son “contratos sometidos a regulación armonizada” aquellos a los que se aplican las Directivas comunitarias. Incluyen:
  • Contratos administrativos en sentido estricto (excluyendo los de gestión de servicios públicos).
  • Contratos en los que el sujeto es Poder Adjudicador no Administración Pública, con el objeto y cuantía indicados.
• Desde la legislación española, los “contratos sometidos a regulación armonizada” son una categoría adicional a los contratos administrativos, relevante cuando el sujeto es un Poder Adjudicador que no es Administración Pública y con el objeto y cuantía indicados. Se consideran contratos privados (art. 20.1 RDLeg. 3/2011).

4. Contratos Privados de los Entes del Sector Público

A) Contratos Privados de las Administraciones Públicas

Son los contratos suscritos por las Administraciones Públicas en sentido estricto que no tengan el carácter de contrato administrativo (ni típico ni especial).

a) Se definen como categoría residual, pero también pueden ser calificados expresamente como tales:

• RDLeg. 3/2011: Contratos de seguros, bancarios, de inversión, de creación e interpretación artística y literaria, de espectáculos y de suscripción a revistas (art. 20.1).
• Contratos patrimoniales: Compraventa, donación, permuta, arrendamiento y negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (art. 4.1, letra p), con excepciones.

b) Régimen Jurídico y Jurisdicción: Criterio de los actos separables:

• Preparación y adjudicación: Mismo orden de prelación que los contratos administrativos especiales y jurisdicción contencioso-administrativa.
• Efectos, cumplimiento y extinción: Derecho Privado, con aplicación de los arts. 105 a 108 (modificación de contratos). Jurisdicción civil.

B) Contratos de Entes del Sector Público Distintos de las Administraciones Públicas Sujetos a Regulación Armonizada

Son contratos privados realizados por entes del sector público distintos de las Administraciones Públicas, pero sujetos a regulación armonizada (Poder Adjudicador que no sea Administración Pública, como una Fundación del Sector Público). Son contratos privados con especialidades del Derecho Público (remisión a lo expuesto anteriormente).

C) Contratos de Entes del Sector Público No Sujetos a Regulación Armonizada

Son contratos privados realizados por entidades del sector público que no tengan la condición de Administraciones Públicas en sentido estricto (art. 20.1).

a) Contratos celebrados por Poderes Adjudicadores que no sean Administración Pública y que no reúnan las características de los contratos de regulación armonizada.

b) Contratos celebrados por entes del sector público (art. 3.1 RDLeg.) que no sean ni Administración Pública ni Poder Adjudicador:

• Entidades públicas empresariales (art. 3.1.b) y organismos asimilados.
• Sociedades mercantiles con participación pública superior al 50% (art. 3.1.d).
• Consorcios (art. 3.1.e) que reúnan los requisitos de empresa pública.

c) Régimen Jurídico y Jurisdicción:

• Régimen Jurídico: Criterio de los actos separables (art 20.2):
  • Preparación y adjudicación: Mismo orden de prelación que los contratos administrativos especiales. Adjudicación: principios y normas del art. 192 (publicidad, concurrencia, instrucciones internas, etc.).
  • Efectos, cumplimiento y extinción: Derecho Privado, con aplicación de los arts. 105 a 108 y del Libro I del RDLeg. 3/2011.
• Jurisdicción: No se sigue el mecanismo de los actos separables. Es exclusivamente civil, tanto para la preparación y adjudicación como para los efectos, cumplimiento y extinción (art. 21.2).

5. Contratos Mixtos

Son aquellos que incluyen varias prestaciones propias de contratos distintos (art. 12 RDLeg. 3/2011).

Régimen Jurídico: El propio de la prestación más importante desde el punto de vista económico (art. 12). Criterio del TJUE: Objeto principal del contrato (obligaciones esenciales que prevalecen) (SSTJUE de 18/1/2007, 16/5/2011, 21/2/2008).

Salvedad: Solo se admiten contratos mixtos cuando las prestaciones estén directamente vinculadas y mantengan relaciones de complementariedad que exijan un tratamiento de unidad funcional (art. 25.2).

6. Libertad de Pactos

Principio de libertad de pactos (art. 25.1 RDLeg. 3/2011): En los contratos de la Administración se pueden incluir cualesquiera cláusulas, pactos y condiciones no tipificados, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico, al interés público o a los principios de buena Administración.