3. La irresponsabilidad e inviolabilidad regias como estatuto jurídico indispensable del monarca en la teoría constitucional y en el ordenamiento español.

                3.1 La inviolabilidad del monarca.

                La Corona, al ser concebida como poder moderador de carácter vitalicio, comporta una serie de prerrogativas que configuran su status y lo diferencian de los otros órganos del Estado. A ellas se refiere el apartado tercero del art. 56 CE, cuando establece que «la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad».

                Por lo que respecta a la inviolabilidad, ésta se puede contemplar desde un plano externo y desde un plano interno. En un plano externo quiere decir que el Rey, como cualquier Jefe de Estado, goza de la protección de las leyes o convenios internacionales cuando se encuentre en un país tercero. En un sentido interno, el Monarca goza también de inmunidad frente a las leyes civiles o penales. Esta posición, a principios del siglo XXI, ha sido criticada por parte de la doctrina penalista al llevar a un caso extremo la inviolabilidad del Rey, afirmando que si el Rey cometiera un homicidio no podría ser sancionado. En una situación tan anómala cabría utilizar la inhabilitación prevista en el art. 59.2 CE.

                Por lo demás, también se ha señalado que, al amparo de esta institución no se permitiría la crítica hacia el Rey, emitida públicamente. Sin embargo, esta interpretación sería contraria a la libertad de expresión reconocida en el art. 20 de nuestra Constitución. El Rey, como titular de un poder del Estado, puede ser criticado en sus actuaciones con el debido respeto, de la misma forma que todos los demás.

3.2. La irresponsabilidad del monarca. El refrendo.

Así como la inviolabilidad se dirige a proteger al Monarca como persona privada, a proteger su conducta, la irresponsabilidad del Rey del art. 56.3 significa que el Monarca está exento de toda responsabilidad jurídica o política cuando actúa como Jefe del Estado. No es lógico otorgar carácter vitalicio al desempeño de sus funciones y al tiempo estar expuesto a responsabilidad por las mismas. Pero también sería absurdo que el Rey pudiera adoptar cualquier medida errónea, con grave riesgo y perjuicios para el Estado, y no tuviera que responder por esto ante nadie. Pues bien, el Rey es irresponsable en su actuación como Jefe del Estado, en razón de que nunca actúa sólo y siempre responde alguien de las medidas que puedan estar equivocadas. A ello sirve el instituto del refrendo. El refrendo puede ser definido como la necesidad de que todos los actos del Rey deban ser contrafirmados, aparte de la propia firma del Monarca, por otra persona que asume la responsabilidad. El refrendo consiste en la contrafirma que acompaña a la firma real en todos los actos en que sea necesaria la participación del Jefe del Estado. El concepto del refrendo viene a significar tres cosas:

                1- Al ser nuestra Monarquía una Monarquía parlamentaria, junto a un Jefe del Estado irresponsable políticamente, se reconoce un Presidente del Gobierno y un Gobierno responsables ante el Parlamento, los cuales endosan la responsabilidad de los actos de aquél a través del ejercicio del refrendo.

                2-El refrendo implica también, en una Monarquía parlamentaria, la garantía de que el Rey debe ser tenido al corriente continuamente de los asuntos de Estado, para lo cual además participa en una serie de actos junto a los otros poderes del Estado.

                3-El refrendo significa también que la persona que lo ejerce, junto a la firma real, no sólo es responsable del acto sino que está obligada a vigilar su ejecución.

                La evolución que la institución del refrendo ha sufrido desde sus orígenes hasta nuestros días ha ido pareja a la evolución de los distintos tipos de Monarquías. Así, la Monarquía absoluta no conoció la institución del refrendo, puesto que el Rey era el poder absoluto y no respondía ante nadie, era por tanto irresponsable absolutamente. Con el fracaso del principio monárquico, al Rey se le atribuye solamente la titularidad del poder ejecutivo. Pero en esta etapa de Monarquía constitucional la persona del Rey, como consecuencia de la etapa anterior, sigue siendo sagrada. Se recurrió entonces a la ficción de que al ser irresponsable el Rey sus Ministros debían contrafirmar todas sus órdenes, con lo cual la responsabilidad de los actos reales se traslada a éstos, que eran los responsables jurídicos o políticos de tales actos. El refrendo aparece por primera vez en la Constitución francesa de 1791. Efectivamente, quien toma la decisión de un acto es todavía el Rey, pero la responsabilidad por el mismo corresponde al Ministro que lo refrenda. Con este sentido el refrendo se trasladó a las Constituciones españolas del siglo XIX, es decir, la persona del Rey está exenta de toda responsabilidad, tanto si él era el exclusivo autor de la decisión como si se trataba de una decisión compartida con el Gobierno, el cual era, a través del Ministro refrendante el único responsable  del acto jurídica y políticamente.

Según lo anteriormente dicho, la naturaleza del refrendo no es igual en todos los casos, sino que existen diversas significaciones, en razón de la distinta naturaleza del régimen político en el que se inserte. Así pues, si en la Monarquía constitucional pretendía limitar, en cierto sentido, el poder del Monarca y seguir manteniendo la irresponsabilidad que había heredado de la Monarquía absoluta, en la Monarquía parlamentaria tiene un significado diferente, en concreto tiene dos claras justificaciones:

1-Si se quiere situar al frente del Estado a una persona que lo represente, como símbolo de su unidad y permanencia, en coherencia con esta posición, esta persona debe ser irresponsable.

2-Como la Monarquía es parlamentaria, el Rey es irresponsable en razón de que el gobierno es responsable ante el Parlamento, lo que significa que todos los actos del Rey, al estar refrendados, trasladan su responsabilidad al refrendante, que responde ante las Cámaras.

No se trata de un concurso de dos voluntades, la del rey y la del refrendante. Por el contrario, en todos los actos del rey con refrendo no existe más que una voluntad, en la mayor parte de los casos la del refrendante, en otros la de un órgano ajeno a la del refrendante, y en contados casos, exclusivamente la del refrendado. El refrendo ha de considerarse, pues, como un acto debido, sin cuya existencia no son válidos los actos del Estado. Si en la mayor parte de los casos la decisión del acto no procede, ni de forma unilateral ni compartida, de la voluntad del Rey, se mantiene, no obstante la necesidad de su firma ya que es el símbolo de la unidad y permanencia del Estado y en razón de su papel moderador debe participar simbólicamente en los actos más importantes de los demás poderes del Estado.

En el art. 56.3 de la CE se señala que los actos del Rey estarán refrendados en la forma establecida en el art. 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el art. 65.2. De este artículo se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1-Los actos objeto de refrendo son todos aquellos que realiza el Rey como Jefe del Estado y que vienen tasados en la propia Constitución.

2-La única excepción, en cuanto a la obligación del refrendo, se refiere a los actos propios de su vida privada y a lo que se denominan > del Rey, incluso aunque tengan relevancia constitucional, como son su consentimiento matrimonial o la designación testamentaria del tutor del Rey menor de edad. Tampoco necesita refrendo para distribuir la cantidad anual que recibe de los presupuestos del Estado.

3-El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa. En principio, según el art. 56.3 in fine CE, esta competencia está exenta de refrendo. Sin embargo, la lógica establece que si todos los actos del Rey, en su función de Jefe del Estado, deben ser refrendados, el nombramiento de los miembros civiles y militares de su Casa debe igualmente estar cubierto por el correspondiente refrendo. La justificación es sencilla: si el Rey nombra a una persona que no posee las condiciones necesarias para ese puesto, incumpliendo las normas vigentes, en razón de la irresponsabilidad del monarca debe responder alguien por esa irregularidad, y por consiguiente ese nombramiento debe estar refrendado por otra persona. En la práctica española se ha adoptado la figura del Real Decreto para proveer los ceses y nombramientos de la Casa del Rey, desde enero de 1993, por lo que la decisión libre del Rey es refrendada por el Presidente del Gobierno.

3.2.1 Sujetos refrendantes.

                Según el art. 64.1 de la CE, los actos en que interviene el Rey pueden ser refrendados por las personas que aparecen como responsables de los mismos, y que son el Presidente del Gobierno, los Ministros competentes o el Presidente del Congreso de los Diputados.

                El Presidente del Gobierno es el sujeto que más frecuentemente refrenda los actos del Rey: las leyes, los Decretos, los nombramientos de gran parte de los altos cargos del Estado, etc, son refrendados por él. Además, si no está delimitado con claridad qué sujeto debe refrendar el acto del monarca será finalmente el Presidente quien proceda al refrendo.

                La alusión a los Ministros competentes plantea varias cuestiones. Por una parte, será Ministro competente el titular del Departamento a quien corresponda, en razón de la materia, el asunto que exige el refrendo. Por otra parte, pueden ser varios Ministros los que refrenden un acto del Rey, si se trata de una cuestión interministerial. No pueden ser sujetos refrendantes ni el Gobierno en su conjunto, ni los miembros del Gobierno, como Secretarios de Estado.

                El refrendo del Presidente del Congreso se reconoce en tres supuestos: en el caso de la propuesta del candidato a Presidente del Gobierno, según el art. 99.1 CE; en el caso del nombramiento del nuevo Presidente, art. 99.3 CE y el caso de la disolución de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones del art. 99.5 CE.

                No caben más sujetos refendantes que los contemplados en la CE, con lo cual no cabe establecer refrendantes por vía legal. Así lo ha puesto de manifiesto el TC al declarar que el nombramiento de Presidente del Gobierno Vasco lo debe refrendar el Presidente de la Nación y no el Presidente del Parlamento Vasco.                 

3.2.2. Clases de refrendo.

Como ya hemos dicho, el refrendo es un acto debido, al que ninguno de los dos sujetos puede oponerse en principio. En caso de inacción de alguno de los órganos firmantes no cabe ningún recurso jurisdiccional: si la causa es por defecto de forma, la observación del mismo debería bastar para su subsanación, pero si es política, la única salida posible es la dimisión del órgano refrendante.

                Se distinguen tres tipos de refrendo: el expreso, que es el común, el tácito y el presunto. El refrendo expreso es el más común. Se realiza por escrito, apareciendo en el BOE y siempre es consecuencia de una voluntad única. A su vez se distinguen tres tipos de refrendo expreso, según sea la voluntad unilateral que da lugar al acto que exige la firma del Rey y la contrafirma del sujeto refrendante:

                a) Refrendo derivado: en este caso, la voluntad unilateral del acto no es del Rey en exclusiva o en colaboración, sino únicamente la del refrendante, es decir, el iniciador del acto es precisamente quien lo refrenda, p. e.: los Reales Decretos.

                b) Refrendo traslaticio: en este caso, ni el refrendante ni el refrendado han intervenido en la confección y aprobación del acto, el cual es consecuencia de la voluntad de un tercer órgano. p. e.: las leyes aprobadas por el Parlamento y el nombramiento de los Magistrados del Tribunal Constitucional.

                c) Refrendo originario: este supuesto coincide totalmente con el refrendo que nació con la Monarquía constitucional y en el que la voluntad unilateral del monarca era la que decidía exclusivamente el acto: el refrendante contrafirmaba un acto genuino del Rey para endosar la responsabilidad del mismo sin haber tenido parte en él. Tal refrendo es un vestigio característico de la monarquía constitucional y se conserva en nuestra Constitución en varios casos expresamente determinados: el nombramiento de los cargos civiles y militares de la Casa del Rey, en algún supuesto de nombramiento de Presidente del Gobierno, en la concesión de ciertos títulos y honores. En todos estos casos, el refrendante no interviene en la confección del acto, que corresponde en exclusiva al monarca.

                El refrendo tácito. El Rey es irresponsable de todos sus actos, por tanto es necesario que siempre haya un sujeto que responda por él. El refrendo tácito consiste en la presencia de algún miembro del Gobierno junto al Rey en sus actividades oficiales, dependiendo del carácter de las mismas. Por ejemplo, el Ministro de Defensa acompaña al Rey en los actos militares, el Ministro de Asuntos Exteriores en los viajes al extranjero, etc.

                El refrendo presunto, se presume que los actos del Rey que no pueden ser cubiertos por el refrendo expreso ni por el tácito son amparados también, de forma presunta, por el Gobierno. Por ejemplo: los mensajes de Navidad, las entrevistas del Rey, los discursos, aunque no conozca el Gobierno el contenido de los mismos, etc. En estos casos, salvo que dimita el Presidente del Gobierno, significa que los asume y responde por ellos.