Las Fuentes del Derecho como Modos de Producción Jurídica

La expresión «fuentes del derecho» tiene múltiples significados debido a que el término «derecho» se usa tanto para referirse al orden jurídico en su totalidad como a sus componentes individuales. Cuando se habla de las fuentes del derecho en un sentido amplio, se adopta una perspectiva filosófica, buscando la justificación o los principios constitutivos del derecho. En cambio, al considerar las normas jurídicas individualmente, se pueden distinguir dos perspectivas: la de las fuentes materiales, que se centra en los factores extrajurídicos que influyen en la creación y el contenido de la norma, y la jurídico-formal, que se enfoca en los factores jurídicos internos al ordenamiento que permiten la creación del derecho.

En definitiva, las fuentes del derecho se definen como los hechos o actos jurídicos a los que un ordenamiento jurídico atribuye la capacidad de producir normas jurídicas; es decir, cualquier acto o hecho autorizado por una norma sobre la producción normativa es una fuente del derecho. Estas fuentes actúan como un punto de conexión entre la creación y la aplicación del derecho. Por lo tanto, es preferible entender las fuentes del derecho como las diferentes categorías normativas o resultados institucionales creados por las NSP, a partir de los cuales los operadores jurídicos extraen las normas jurídicas.

Fuentes-Acto: La Legislación

La legislación, como prototipo de fuente-acto, se caracteriza por cuatro elementos (según Guastini):

• Una autoridad normativa (con poder para crear derecho).
• Un acto normativo (productor de normas prescriptivas).
• Un texto o documento normativo (resultado del procedimiento normativo, también llamado disposición).
• Un contenido normativo (el significado del documento).

Las normas provenientes de autoridades políticas tienen la capacidad de modificar el ordenamiento jurídico, actuando a instancias propias o externas, y no están sujetas a un deber de independencia. Si bien las autoridades políticas y el legislador establecen fines para su actividad legislativa, esta se encuentra limitada por las normas constitucionales superiores, de modo que una ley que contradiga la Constitución perdería su validez. En la actualidad, se considera que la creación de leyes debe basarse tanto en la voluntad como en la razón (*voluntas ratione animata*), buscando una mayor racionalidad en aspectos lingüísticos, jurídico-formales, pragmáticos, teleológicos y éticos, gracias a la teoría de la legislación y la técnica legislativa.

El Modelo Formalista

La doctrina tradicional sostiene que el derecho es creado por el legislador y que los jueces se limitan a aplicarlo a los casos particulares. El pensamiento ilustrado y el positivismo durante el s.XIX consideraban que los fallos de las sentencias judiciales no contenían ningún componente creativo. A través de la subsunción lógica los jueces se limitarían a trasladar las consecuencias jurídicas previstas para un comportamiento típico a un hecho singular que encaja dentro del supuesto de hecho. El juez actuaría como un ordenador que transforma la regla de las leyes en una decisión concreta sin intervención de sus propias valoraciones. El esquema que representa este modo de proceder es el de un silogismo práctico, en el que la norma es la premisa mayor y el hecho es la premisa menor llegándose a la deducción lógica o conclusión.

El Lenguaje Legal y los Márgenes de Discrecionalidad Judicial

Frente a la idea de una aplicación judicial puramente deductiva de un derecho legal perfecto (modelo formalista), existe un margen de discrecionalidad judicial. La teoría del derecho distingue entre casos fáciles, que se ajustan a una norma existente, y casos difíciles, donde no hay una norma clara o existen varias aplicables. Estos casos difíciles, en cuanto a la premisa normativa, surgen cuando el juez duda sobre la norma aplicable o sobre su interpretación debido a ambigüedades o vaguedades en la ley. En tales situaciones, el razonamiento judicial no puede ser lógico-deductivo. Esto plantea la cuestión de si los jueces crean derecho.

Para que una norma se considere creada por una autoridad, su contenido no debe ser idéntico ni deducible de otra preexistente. Kelsen argumenta que el juez, al aplicar una norma general, crea una norma individual, concretando elementos abstractos de la norma general en la sentencia. Si bien el juez no crea normas generales, pues debe basar su resolución en normas preexistentes, sí puede crear enunciados definitorios que precisan conceptos legales no definidos por el legislador, especialmente en casos de lagunas legales.

Modelos de Creación Judicial del Derecho: El Sistema Continental y el Common Law

Uno de los rasgos que permite diferenciar al derecho angloamericano basado en el *common law* y el derecho continental europeo es la presencia de 2 modelos de incorporación de normas de origen judicial al sistema jurídico:

• Modelo del Precedente: En virtud del cual las decisiones judiciales deben ser estables (*stare decisis*), el fundamento jurídico de la decisión (*ratio decidendi*) con la que un juez o Tribunal resuelve un caso constituye un precedente obligatorio para los tribunales cuando deban resolver casos en los que se plantee una cuestión similar.
• Modelo de la Jurisprudencia: Se produce por la reiteración de decisiones que recurren al mismo criterio. Así, en el derecho español se habla de jurisprudencia del TS cuando este lo ha dictado en sentencia recurrente.

Diferencias entre el Derecho Judicial y el Derecho Legal

La creatividad judicial no puede ser equiparada a la legislativa, sobre todo, por la especial posición que ocupan los jueces y por las características que definen su *modus operandi*. La competencia de las autoridades políticas no se agota con su ejercicio puntual; por ello su poder normativo puede ser explicado como formado por dos poderes complementarios: el poder de promulgar normas y el poder de derogarlas. La competencia de las autoridades jurisdiccionales se agota en su ejercicio; la sentencia, aunque no sea firme, es siempre definitiva. Las autoridades políticas no tienen un deber de coherencia hacia el pasado. Para ellas las exigencias de coherencia se resuelven en el respeto de la jerarquía normativa. Para las autoridades jurisdiccionales la coherencia no se resuelve exclusivamente en la jerarquía normativa, sino que tiene una dimensión temporal hacia el pasado y hacia el futuro, y por último los deberes relativos al ejercicio de los poderes de las autoridades políticas se conforman fundamentalmente como límites negativos a los contenidos de sus resultados institucionales.

Los jueces, a diferencia de los legisladores, tienen el deber de justificar expresamente sus decisiones, una justificación que forma parte de sus sentencias. El legislador también justifica a veces las normas que dicta por medio de una exposición de motivos, pero ésta no forma parte de la ley, mientras que la justificación de la decisión judicial es una parte imprescindible de la sentencia.