1.1. La doctrina tradicional
De las fuentes del derechoLa expresión ‘fuentes del derecho’
Designaba el origen de las normas que a través de las fuentes se incorporaban
Al ordenamiento. Este se reducía para la doctrina a las normas producidas por
El Estado para regular la sociedad civil. La relación entre ley y costumbre se
Planteaba como una relación de reconocimiento a un derecho que se crea en otro
Lugar, fuera del ordenamiento estatal-legal. Cumplíó una doble función, la de
Promover el desarrollo del positivismo y la de asegurar el predominio de la ley
Sobre otras categorías normativas. Era impensable considerar a la ley como otra
Cosa distinta de la expresión de la racionalidad. Al mismo tiempo, con esos presupuestos
Se evitaba la discusión sobre el proceso de producción de las normas. La
Doctrina tradicional centró su atención en la eficacia de las normas y en la
Relación entre ley y costumbre desechándose todo aquello que pudiera poner en
Cuestión la supremacía absoluta de la ley sobre el ordenamiento.Para Kelsen el derecho debe
Considerarse como un sistema normativo esencialmente dinámico. En los sistemas
Dinámicos las normas derivan el fundamento de su validez de la norma
Fundamental. Esta se limita a determinar como se deben producir las normas y que
Autoridades deben producirlas. El contenido de esas normas dependerá de los
Actos de voluntad de los órganos autorizados para producir normas.Como indica Merkl el único
Análisis productivo de las normas es el análisis formal, ya que las diferencias
Entre las normas no se basan en el contenido, sino en la forma. Cada norma
Individual tiene un contenido distinto a cualquier otra, pero existen además
Grupos de normas que tienen una forma distinta a otros grupos. Como confirmó Merkl,
En una consideración estática del ordenamiento jurídico, se centra la atención
Solo en las normas. Por el contrario, para una perspectiva dinámica del derecho,
Son relevante todos los actos que tiene lugar dentro del proceso de producción
normativa.
La teoría del sistema normativo
Diseñada por Kelsen y su escuela tuvo la virtualidad de poner en el primer
Plano la necesidad de analizar los problemas de producción y aplicación del
Derecho y de considerar que el derecho esta sometido a reglas de producción que
Son normas jurídicas igual que las reglas de contenido. La creación y la
Aplicación del derecho serán contempladas como dos funciones que están
Integrando un proceso en el que los actos de aplicación pueden ser a la vez de
Producción.1.2. Sentido actual de la
Teoría de las fuentes El centro de gravedad de nuestro
Sistema jurídico no se sitúa entre la ley y la costumbre. El problema básico
Consiste en los diferentes centros de producción normativa que confluyen en un
Mismo ordenamiento. El derecho internacional y supranacional, el derecho
Estatal general y el derecho regional constituyen grandes núcleos de producción
Que es necesario armonizar. La expresión ‘fuentes’ no indicaba ya el origen de
Las normas como en el pasado. Fuentes que tienen el mismo régimen jurídico pueden
Tener un origen distinto. Una vez que la fuente incorpora la disposición o la
Norma al ordenamiento, esta adquiere vida propia, tal que la aplicación de sus
Preceptos va a estar condicionada por toros actos normativos.Estas transformaciones suponen
Que el análisis de las fuentes del derecho tiene que basarse en presupuestos
Distintos a los tradicionales: La disciplina de las fuentes del derecho se
Extiende actualmente a la consideración del proceso global de producción y
Aplicación del derecho; el concepto de fuentes debe centrarse en las reglas de
Producción del derecho en cuanto normas jurídicas; el concepto de fuentes
Diversas categorías normativas debe analizarlas en virtud de su relación con
Las otras categorías. Las fuentes del derecho indican el origen del derecho.
Debe tener en cuenta la relación de cada fuente con el conjunto del
Ordenamiento. El motivo de la transformación es la incidencia que una
Constitución ha tenido sobre el conjunto del ordenamiento. Esa transformación
Impide también reducir las relaciones entre fuentes al ámbito formal y exige la
Consideración de contenidos materiales.1.3. Concepto de fuentes del
DerechoCon la expresión ‘fuentes del
Derecho’ se designan tanto la fuente ultima del derecho como las fuerzas
Sociales y las casusas sociales de producción de las normas, a través de las
Cuales el derecho se manifiesta. A esta se une la dificultad para establecer
Con claridad los limites de los principios generales, la jurisprudencia y el
Negocio jurídico.No siempre se distingue netamente
Entre la fuente del derecho y el derecho mismo. Esa confusión procede de la
Consideración de la fuente como el origen de la norma. En sentido estricto, las
Normas son las que disciplinan una materia y la fuente es tan solo una
Categoría normativa general cuya finalidad en nuestro ordenamiento es
Establecer su régimen jurídico. Es importante conocer si una norma tiene rango
Legal o reglamentario.La definición mas extendida de
Fuentes es la que considera a las fuentes del derecho como aquellos actos o
Hechos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye la idoneidad o
La capacidad de producir normas jurídicas. El concepto de fuentes debe
Centrarse por tanto en las diversas categorías normativas a través de los
Cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento. Procede entonces,
Referir las fuentes a las diversas categorías normativas, a los tipos a través
De los cuales el derecho se manifiesta, lo que implica el análisis de su
Régimen jurídico desde la producción misma hasta la aplicación final.En definitiva, la disciplina de
Las fuentes tiene por objeto el análisis de los modos de producción del
Derecho. La teoría de las fuentes del derecho no se limita a analizar las
Fuentes, sino el proceso de producción de esas fuentes, las relaciones entre
Ellas y si articulación conjunta. La fuente es solo el soporte de la norma.
Pero la norma carece de régimen jurídico propio. Ese régimen le viene dado por
El soporte a la fuente.En definitiva, podemos entender
Por fuentes del derecho las categorías o tipos normativos por medio de los
Cuales se manifiesta el proceso de producción y aplicación del derecho, mediante
La incorporación de normas jurídicas al ordenamiento.El reconocimiento de las fuentes
Del derecho de un ordenamiento no es tampoco cuestión libre de polémica. Si
Bien existe un cierto consenso en torno a cuáles deben ser consideradas inequívocamente
Como fuentes, que es el caso de la jurisprudencia, del negocio jurídico o de
Los principios generales del derecho.Según Pizzorusso, las fuentes del
Derecho deben determinarse en cada sistema jurídico a partir del derecho
Positivo. Puesto que las fuentes producen normas jurídicas, el medio para
Identificarlas consiste en determinar qué debe entenderse por normas jurídicas.
De ese modo, se puede decir que solo son fuentes del derecho aquellas que
Introducen reglas que son eficaces con carácter erga omnes. No tienen esa condición
De fuente aquellos elementos jurídicos que producen actos con eficacia inter
Partes.2.1. Normas sobre la
Producción jurídica y fuentes del derecho El concepto de normas sobre la
Producción jurídica procede de la doctrina italiana (Perassi). A través de este
Tipo de reglas el ordenamiento regula los procesos de creación, modificación y
Extinción de sus normas. Las NSP deben incorporarse al ordenamiento a través de
Las diversas fuentes del derecho. Estas producen normas integradas en fuentes
De derecho, en categorías normativas que determinan el régimen jurídico de cada
Norma. El termino ‘fuente del derecho’ carece de efectos normativos propios y
Por ello la fuente es solo una forma que integra normas a las que confiere un
Régimen jurídico propio. Las NSP se relacionan con el ordenamiento jurídico a
Través de las fuentes del derecho. Las NSP producen normas que confieren al
Ordenamiento el soporte formal que proporcionan las fuentes del derecho y se
Producen a sí mismas también por medio de estas. Las fuentes incorporan así
Normas de contenido y NSP.2.2. Normas sobre la
Producción jurídica, jerarquía y competenciaTodo ordenamiento jurídico
Contiene un sistema de NSP que permite definir una pluralidad de fuentes del
Derecho, cada una de las cuales tiene atribuida una determinada potencialidad
Normativa. De ese modo puede conseguir la unidad y la sistematicidad que
Requiere.Las NSP sirven como parámetro
Para determinar la juridicidad, la validez de las normas de un sistema
Jurídico. En un ordenamiento simple, las NSP se sitúan en una posición
Jerárquica superior a las normas cuya producción regulan. Sin embargo, en los
Sistemas jurídico actuales el principio de jerarquía no siempre es el elemento
único de estructuración del ordenamiento. En los ordenamientos complejos, una
Norma puede tener condicionada su validez no solo por una fuente
Jerárquicamente superior, sino también por una fuente del mismo rango
Jerárquico.El principio de jerarquía en la
Formulación practica que adquiere en un ordenamiento simple no requiere del
Recurso a las NSP. Las exigencias de NSP de un sistema jurídico pueden ser muy
Bien proporcionalmente inversas al predomino del principio de jerarquía.Se puede comprender también como
La respuesta al status de las NSP en los ordenamientos complejos debe
Articularse en torno a otros principios estructuradores del sistema en relación
Con el principio de competencia. Las NSP comienzan a ser necesarias en el
Sistema jurídico cuando el transito al pluralismo obliga al reconocimiento de
Potestad normativa propia a diversos sectores sociales y convierte la
Protección de las minorías y al control de la producción normativa.Si queremos caracterizar la
Naturaleza jurídica de este tipo de normas tenemos que hacer referencia a los
Principios a través de los cuales se desarrolla esa función. Esos principios
Son dos: el de competencia y el de control de la validez de las normas. Cuanto
Mayor desarrollo tenga el principio de competencia en un ordenamiento, más
Necesarias serán las NSP. En la constitución normativa, las NSP desarrollan un
Importante papel de articulación de todo el sistema jurídico. Mientras que el
Principio de jerarquía hace posible el desarrollo directo de la eficacia entre
Normas, el principio de competencia, que da lugar a una ordenación de la
Validez de las normas, requiere del control de esa validez.La visión jerárquica del derecho
Es en gran medida una visión de la norma aislada. Una explicación de las
Relaciones entre NSP y fuentes del derecho debe centrarse en la consideración
Del ordenamiento como sistema normativo. Desde esa consideración las aparentes
Paradojas a que da lugar la inserción del principio de competencia en un
Sistema antes estructurado solo sobre la base de criterios de jerarquía se
Desvanecen. Competencia y jerarquía serán así elementos determinantes del
Régimen jurídico de cada una de las fuentes del derecho.De ese modo si afirmamos ahora
Que una norma tiene rango de ley, no estamos ya definiendo el régimen jurídico
De la fuente en que se integra. Tendremos que recurrir a otros criterios para
Establecer ese régimen. Esos criterios nos los proporcionan las NSP, que, junto
A la posición jerárquica de esa fuente, nos permitirá precisar su status global
Dentro del sistema de fuentes.