TEMA 2. EL DERECHO PENAL Y LA CONSTITUCIÓN. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL

Si nos fijamos en la jerarquía normativa, encontramos en primer lugar la Constitución.
Tras esta, tenemos todas aquellas normas que tienen su origen en el poder legislativo ostentado por el Parlamento, como son la Ley Orgánica (Sistema penal:
CP, L.E. Criminal, Ley Penitenciaria) que requiere mayoría absoluta para su aprobación; y la Ley Ordinaria, que requiere un menor consenso para su aprobación.  Por último tenemos el reglamento, que tiene su origen en el poder ejecutivo ostentado por el Gobierno.

Dentro de la organización judicial tenemos un orden, una jerarquía.

En el nivel más bajo tenemos los Juzgados de Instrucción.
Según la gravedad del delito, se juzgará o en el Juzgado de lo penal (si el delito es menos grave) o en la Audiencia Provincial (para delitos más graves).

Se pueden recurrir las sentencias para que conozcan órganos jurisdiccionales de jerarquía superior:

En el caso de que se recurra en el Juzgado de lo penal, el caso se conocerá en la Audiencia provincial, mediante el recurso de apelación.
En el caso de que se recurra en la Audiencia Provincial, conocerá el Tribunal Supremo, mediante el recurso de casación.

Por tanto, en lo más alto tenemos el Tribunal Supremo, si bien incluso podemos situar encima de él al Tribunal Constitucional, órgano encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución.

2.1. La formalización del Derecho Penal. El Proceso

En el Proceso tenemos dos partes claramente delimitadas:  -Por un lado los que acusan.
La acusación puede provenir bien de un particular o bien de un Ministerio fiscal. Esta parte debe encargarse de aportar pruebas acusatorias.   -Por otro lado tenemos la Defensa, que se encarga del alegato defensivo del acusado.

Entre estas dos partes tenemos al Juez o al Tribunal (según conozcan uno o más jueces), que se encarga de resolver el conflicto a favor de una de las partes,  debiendo imperar en el conflicto los principios de contradicción, inmediación  e igualdad de armas entre ellas, es decir, que  ambas partes van a contar con idénticas oportunidades y potestades al momento de exponer y defender sus pretensiones, y que el juez, imparcial, como director del proceso, va a asegurarles el desarrollo de un juicio oral, publico, concentrado, con inmediación de la pruebas y con el derecho de contradicción plenamente garantizado.

2.2. Derechos fundamentales y Sistema Penal. Principios en materia penal.  Principio de lesividad:

Determina que mientras no hay una lesión no hay un conflicto, y por lo tanto no hay delito. Este principio se introdujo con el concepto de bien jurídico, según el cual mientras no hay lesión a un bien jurídico, no hay delito.
Ej:, hay delito si hay una lesión a un derecho fundamental como la vida o la salud; a un derecho constitucional como la propiedad; o a algún interés citado expresamente en la Constitución como al Medio ambiente o a la salud pública. Por tanto, en todo delito debe haber algún bien jurídico lesionado. 

Principio de intervención mínima:

El Derecho penal debe utilizarse  en los casos extraordinariamente graves y sólo cuando no haya más remedio por haber fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona (naturaleza subsidiaria).  El Derecho Penal se concibe así como última ratio, debiendo utilizarse antes otros instrumentos de control social (como la publicidad o la educación) o instrumentos jurídicos no penales (como el Derecho sancionador administrativo o el Derecho civil) .Es decir, lo que se busca  es la resolución del conflicto social con la mínima aflicción o molestia necesaria.

Principio de legalidad penal: Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal basándose en la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado de manera previa por la ley.

Aparece recogido en el artículo  25 CE y en los artículos 1, 2 y 3 del CP.

Este principio cuenta con una serie de garantías:–

Garantía criminal (art.1 CP): no puede castigarse como delito conducta alguna, sino ha sido declarada previamente como tal en una ley (nullum crimen sine lege).-
Garantía penal (art.2 CP): los tribunales no pueden imponer pena alguna que no se halle establecida previamente en una ley (nullum paena sine lege).-
Garantía jurisdiccional (art.3.1 CP): exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido (LECrim).-
Garantía de ejecución (art.3.2. CP): requiere que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.

También cuenta con una serie de subprincipios:

1

La reserva absoluta de Ley

No hay delito sin una Ley escrita (nullum crimen sine lege scripta).

2

Principio de tipicidad o taxatividad de la ley penal

El legislador debe utilizar conceptos claros y precisos (lex certa).

3

Prohibición de la analogía

La analogía consiste en aplicar un precepto jurídico que regula una determinada situación a otro hecho semejante no previsto en la ley (lex stricta). Un ejemplo sería el siguiente:

4.
Principio de irretroactividad (Lex praevia): significa que la ley no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, y por tanto un sujeto no puede ser sancionado por una conducta que en el momento de realizarla no constituía delito. El período que pasa entre la publicación y la entrada en vigor se denomina vacatio legis. Mientras que las leyes entran en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE (art.2.1. CC), las leyes penales entran en vigor a los 6 meses tras su publicación.

La excepción a este principio es la retroactividad de las leyes penales favorables al reo, es decir, si se publica una ley posterior que favorece al condenado, esta ley tendrá efectos retroactivos y se aplicará en su caso. Por ejemplo, si un individuo es condenado a 3 años de prisión y posteriormente se publica una ley que establece la pena en 2, esta nueva ley tendrá efectos retroactivos y se aplicará también a ese sujeto.

La reserva de ley en la Constitución :

Nuestra Constitución, art. 81 establece que el desarrollo de los derechos fundamentales se llevará a cabo por Ley Orgánica. Por tanto, el Derecho Penal, en el que ciertos derechos fundamentales se ven implicados, como el derecho a la libertad (art.17), es regulado por Ley Orgánica, lo cual supone que para su aprobación se requiere un mayor consenso (la mayoría absoluta del Congreso).  Tenemos, Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre, del Código Penal.

El principio Ne bis in ídem:

Es un principio general del Derecho sancionador, que significa que no se puede sancionar dos veces por lo mismo.
Se puede sancionar bien mediante el Derecho Penal o bien mediante el Derecho Administrativo Sancionador, pero ambos no pueden sancionar el mismo hecho (aunque hay excepciones).

Para que se aprecie el principio debe concurrir:

• Identidad de sujeto

  La persona autora de la infracción penal y administrativa debe ser la misma, sin tener en cuenta qué órgano (penal o administrativo) está entendiendo del asunto.

• Identidad de hecho

  Los hechos que motivaron la sanción deben ser los mismos.

• Identidad de fundamento

  El objetivo de las sanciones debe ser idéntico.

Ej:, un funcionario público que comete un delito y es condenado en vía penal, puede ser sancionado en vía administrativa sin vulnerar el principio de “non bis in idem”: si bien existe identidad de sujeto y de hecho, la naturaleza de la sanción es distinta, pues penalmente se castiga la comisión del ilícito y, administrativamente, se impone una sanción disciplinaria.

Los funcionarios e internos si pueden recibir doble sanción: penal y disciplinaria. Tienen una relación de sujeción especial.

El principio de culpabilidad:

Se basa en la responsabilidad penal y tiene diversas implicaciones prácticas.
La principal es que se exige culpa del autor (dolo o imprudencia) para que exista ilícito penal y, por tanto, sanción aparejada: nulla poena sine culpa. El art. 5 del Código Penal establece el principio de culpabilidad de esta manera: “No hay pena sin dolo o imprudencia.”

El dolo y la imprudencia pueden definirse:

• Dolo

  La voluntad de cometer un acto – en este caso, delictivo – a sabiendas de su ilicitud; en otras palabras, el autor comete el hecho intencionadamente.

• Imprudencia

  Se comete un acto de manera involuntaria; el autor lleva a cabo una acción sin el cuidado o diligencia (prudencia) oportuna.

Por otro lado, se deriva que no puede sancionarse a otra persona que no sea la autora.
Si la sanción penal se impone para que el individuo adapte su conducta a la norma y no vuelva a delinquir, no tendría sentido condenar a una persona no autora y, por tanto, no culpable. Un ej. 
claro puede encontrarse en los delitos que cometen los menores: los padres o tutores legales  serán los responsables civiles subsidiarios de las indemnizaciones que puedan derivarse del delito, pero nunca se podrá imponer una sanción penal a estas personas por ilícitos penales que cometan sus hijos o tutelados.

La última implicación importante de este principio es que la pena debe ir asociada a la responsabilidad del autor.
Por ej.: si dos personas agreden a otra, cada autor debe responder de las lesiones que ha causado: ambos serán condenados por un delito o falta de lesiones, pero si la participación de cada una ha sido diferente, la pena deberá variar.
Lo que se busca es castigar actos, no formas de vida (Borracho, vago…)
ni perfiles de sujetos (inmigrante, reincidente…).

Principio de resocialización:

Implica trabajar con quienes están dentro de un centro penitenciario, porque con el cumplimiento de la sanción no termina el problema, al contrario se generan muchos problemas tanto de índole social, familiar y personal.

En este sentido, el principio de resocialización se vincula al de humanidad en materia de ejecución penitenciaria, porque el principio de humanidad obliga a tratar a los reclusos con el debido respeto y a facilitar su resocialización y la reincorporación plena del penado a la sociedad. Es decir, lo que se busca es asignar a la ejecución de las penas y medidas penales privativas de libertad una misma función:

Una función reeducadora y correctora del delincuente

Esta exigencia comporta 2 consecuencias:

–La primera, una infraestructura de centros penitenciarios dignos que excluya la masificación y el hacinamiento y que respete la dignidad personal, lo que impone como obligación constitucional la construcción de prisiones dignas y suficientes.

–La segunda consecuencia es un estatuto jurídico de cumplimiento de las penas que permita ofrecer y responder al camino individual de la reinserción

El medio utilizado es la prisión. La prisiónha perdido la función retributiva de mero castigo y venganza, de la que participó en su concepción originaria, y el objetivo de la actividad penitenciaria es servir como medio de recuperación social de aquellas personas que han incidido en la actividad delictiva.

Sin embargo, la prisiónse muestra absolutamente ineficaz en orden al cumplimiento de los fines constitucionalmente propuestos, de reeducación y reinserción social.
La prisión no es un lugar adecuado para la resocialización del delincuente porque lo deshumaniza y envilece.

Resulta paradójico habilitar para la vida en libertad a través de una forma que consiste en la privación de libertad.

Todo esto supone que un alto porcentaje de delincuentes reincidan en sus actos (En España entre el 40 y 70%)

Este principio aparece recogido en diferentes normas legales:

• Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE)
  .
• Las Instituciones Penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad (art. 1 LOGP)
  .
• El régimen penitenciario consiste en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados (art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)

• TC:

  “No contiene un derecho fundamental a la reinserción social sino un mandato al legislador para orientar la política penal y penitenciaria”.

Alternativas a la prisión

1. Suspensión de la pena:

comporta dejar en suspenso el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en sentencia firme, aunque la condena queda registrada a efectos de antecedentes penales. Se prevé en el art.
81 CP para los condenados a penas privativas de libertad no superiores a dos años y con la condición de delincuente primario del sujeto, así como a que tenga satisfecha la responsabilidad civil–
Esto es, la indemnización que, en su caso, se hubiere acordado para la víctima- (salvo que resulte insolvente).

La suspensión lógicamente tiene condiciones:
Que el sujeto no vuelva a delinquir durante el plazo de suspensión, que puede oscilar entre los tres meses y los cinco años, dependiendo del tipo de pena. Pero además, la concesión de la suspensión puede establecer lo que se conoce como reglas de conducta.
Como criterio general estas reglas de conducta se prevén como potestativas: el órgano jurisdiccional sólo las impone cuando lo considera necesario, a la vista de las circunstancias concretas del caso.               

Al mismo tiempo, art. 87 CP prevé la suspensión de las penas privativas de libertad no superiores a 5 años cuando el hecho delictivo se realizó a causa de la dependencia de sustancias estupefacientes, alcohol, drogas…

Si al vencer el plazo previsto, el condenado no hubiera cometido nuevos delitos ni incumplido las condiciones impuestas, la pena quedará extinguida por completo. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, deberá cumplir la pena. Por último, si el sujeto incumpliera alguna de las obligaciones impuestas, se le podrá sustituir la regla de conducta por otra, prorrogar el plazo de suspensión, o revocar la suspensión si el incumplimiento fuera reiterado.

2. La sustitución de la pena  consiste en cambiar una pena de prisión de corta duración por otra pena distinta carente de efectos desocializadores. Está prevista para los condenados que no sean reos habituales (por tanto, para personas que no se incluyen en el concepto de reos habituales del art. 94 CP). En este caso las penas privativas de libertad a sustituir no deben exceder de un año y de modo excepcional los dos años de prisión. En general la prisión puede sustituirse por multa o trabajos en beneficio de la comunidad (cada día de prisión equivale a 2 días de multa, 1 jornada de trabajo social, o 1 día de localización permanente.). 

Se pretende con ellas evitar los efectos desocializadores que implican las penas privativas de libertad, y hacer, de alguna manera, que la persona condenada puede reparar el daño causado a la sociedad desde ésta misma.

En caso de incumplimiento, se ordenará la ejecución y cumplimiento de la pena de prisión inicialmente impuesta, descontando la parte del tiempo que se haya cumplido de la pena sustitutiva, de acuerdo con las reglas de conversión.

Como caso especial, tenemos el régimen aplicable a los extranjeros no residentes legalmente en España, recogido en el artículo 89 CP. Se establece que las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas por su expulsión del territorio español, salvo que se considere que debe cumplir la pena. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años, desde la fecha de su expulsión. Si regresara, deberá cumplir las penas que fueron sustituidas.

Este régimen no es aplicable a los extranjeros ilegales condenados por tráfico ilegal de mano de obra, migraciones ilegales y delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cuyas penas deberán cumplir, en todo caso

Ley general penitenciaria. Reglamento penitenciario

En el Derecho Penitenciario el régimen utilizado actualmente es el régimen progresivo.
Este régimen o sistema contempla distintas etapas en los métodos de ejecución de la pena  hasta el completo reintegro del individuo en sociedad, teniendo en cuenta la conducta y el trabajo del condenado.
El sistema cuantifica la pena en función del trabajo y la conducta del condenado, obteniendo vales o marcas, en caso de buena conducta, o multas, en caso de mala, y el detenido recuperará la libertad cuando obtenga determinada cantidad de vales o marcas, que se encuentran previamente establecidas.

El modelo del sistema progresivo contempla tres grados
:

1-

Régimen cerrado

El condenado está sometido a un aislamiento absoluto y su duración varía según el comportamiento del penado. Este aislamiento permite que se lo observe, estudie y se lo prepare para el siguiente grado o período. No obstante, se le permiten ciertas visitas, como la del Director del establecimiento, del médico, maestro, del párroco.

2-

Régimen ordinario

Este se caracteriza por el trabajo en común durante el día y el aislamiento nocturno.

3-

Régimen abierto

Se le aplica al penado si ha cumplido con los requisitos de los períodos anteriores, obteniendo la cantidad de vales necesarios puede obtener su libertad condicional. El recluso es sometido a un entrenamiento riguroso de disciplina, trabajo y educación con el fin de prepararlo para la libertad.