TEMA 6

jueces españoles son competentes para conocer el caso, y veremos qué ley aplicará para dar la razón a una de las partes; en algunos casos se aplicará la ley española y en otras la ley extranjera.Para regular esta materia el legislador puede optar por:

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EL MÉTODO DIRECTO

Da una solución directa o material al conflicto de intereses que hay entre las partes.
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Normas materiales especiales:

dan una solución directa al conflicto de intereses; se llaman normas materiales porque son normas que tienen la misma estructura que cualquier norma del ordenamiento jurídico (supuesto de hecho y consecuencia jurídica). Se llaman especiales para diferenciarlas del resto de normas del ordenamiento jurídico, y hace referencia al tipo de relaciones que regula, que son las relaciones de los particulares en el ámbito internacional, cuando hay un elemento de extranjería. Estas normas se crean exclusivamente para regular relaciones de esta disciplina internacional, para identificar cuándo estamos ante una norma material especial en el ámbito estatal son las que incorporan un elemento de extranjería en el supuesto de hecho de la norma, EJ en el ámbito estatal:

Art

135 Ley cambiaria y del cheque.
EJ de norma material especial en el ámbito convencional: convenio de viene de 1980 sobre la compraventa internacional de mercancías.

Normas imperativas o normas materiales imperativas:

son normas sustantivas, por lo que también dan una solución sustantiva directa o material, la diferencia esencial con las anteriores es que las normas materiales especiales se han creado expresamente para regular estas relaciones de los particulares en el ámbito internacional, sin embargo, las normas imperativas se aplican siempre y en todo caso en territorio español, indistintamente de la presencia o no de elementos extranjero, tanto para las relaciones internas como internacionales (ej: normas penales, procesales, fiscales), a esto le da cobertura el art. 8.1 CC.

2. EL MÉTODO INDIRECTO

No da una solución sustantiva directa o material, sino que de entre todas las leyes conectadas a esa relación elegirá una de ellas por entender que es la más apropiada para regular a cuestión. Resuelve el conflicto de leyes, pero no el conflicto de intereses.
Puede ser ley extranjera o española.
Es el más utilizado para la resolución de conflictos, ya que evita muchos conflictos en lo relativo a lo regulado en cada uno de los estados, ya que hay diferencias de regulación entre los Estados (cada estado entiende las cosas a su manera, EJ: en un estado puedes testar y dejar la herencia a cualquiera, en España hay obligación de la legítima).
-Norma de conflicto: forma parte del método indirecto, no resuelve el conflicto de intereses entre las partes, se limita a determinar qué ley es la reguladora de la relación jurídica, eligiendo entre una de las leyes vinculadas a esa relación jurídica.

Estructura

1. Supuesto de hecho:

es una institución jurídica (ej: matrimonio, sucesiones, compraventa, alimentos, adopción, obligaciones extracontractuales, etc).

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Punto de conexión:

es el elemento enlace al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica; es el criterio que utiliza el legislador para poder elegir la ley aplicable. Ej: domicilio de las partes, ubicación del bien, última residencia. Es el criterio esencial, sin él no se puede determinar la ley aplicable.
Es el criterio determinante, porque en función del criterio que se utilice se aplicará una ley u otra; el legislador elige los puntos de conexión que considera más apropiados para regular la cuestión, ya que puede haber más de un punto de conexión.
Se clasifican en atención a diferentes criterios:
.

– Por su naturaleza:

1. Fácticos: constituyen simples hechos, la única dificultad es la prueba. EJ: lugar de entrega de la mercancía.
2. Jurídicos: hacen referencia a categorías jurídicas que derivan de hechos que tienen que ser probados. EJ: nacionalidad.
3. Volitivos: es el que se basa en la voluntad de las partes. EJ: materia contractual.

– Por su vinculación

1. Personales: cuando están vinculados a la persona. EJ: nacionalidad.
2. Territoriales: cuando están vinculados al territorio. EJ: domicilio, lugar de situación de un bien.

– Por el número de conexiones:

1. Única: cuando solo hay un único punto de conexión. EJ: materia sucesoria el punto de conexión es la nacionalidad del causante.
Pueden plantear conflictos en caso de que el causante no tenga nacionalidad, art. 9.10 CC nos da la solución (ley del lugar de su residencia habitual); caso de que una persona tenga doble nacionalidad hay que ver qué nacionalidad es la activa, lo prevé el propio tratado de doble nacionalidad.
2. Múltiple o plural: pueden ser múltiples alternativos (se puede aplicar cualquiera de los criterios), o múltiples subsidiarios (están ordenador jerárquicamente, solo aplicar uno si falla el anterior). EJ: art 9.2 CC (subsidiarios).
– Por la posibilidad de modificaciones:
1. Fijos: no se pueden alterar ni modificar. EJ: lugar de situación de un bien inmueble.
2. Mutables: los que por su naturaleza admiten cambio, modificación o alteración. EJ: nacionalidad, domicilio, residencia.
Problema: se si cambia el punto de conexión también cambia la ley aplicable. EJ: fraude de ley

3. Consecuencia jurídica: determina la ley aplicable

Ejemplos de normas de conflicto:
1. Art. 9.2 CC: supuesto de hecho (matrimonio); punto de conexión (nacionalidad de las partes en el momento de contraer matrimonio); consecuencia jurídica (ley personal común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio).
2. Art. 9.4 CC: supuesto de hecho (filiación y relaciones paterno- filiales); punto de conexión (nacionalidad del hijo); consecuencia jurídica (ley nacional del hijo).

4. Problemas que se platean cuando la norma de conflicto establezca que se tiene que aplicar derecho extranjero:

art. 12 CC.

1. Cuestión de la calificación:

art. 12.1 CC,afecta al supuesto de hecho de la norma de conflicto. Calificar es l operación mental que consiste en interpretar unos hechos concretos para subsumirlos en una institución concreta, con el objetivo de saber que norma de conflicto aplicar. El juez español califica de acuerdo con los criterios de las normas españolas.
Se puede decir que en la calificación hay dos fases:

1.Cuando el juez español califica (elige la norma de conflicto aplicable) lo hace de acuerdo al derecho español, y llega a la conclusión de que se aplica una determinada norma de conflicto.
2.Si aplica el derecho español no hay conflicto, pero si aplica el derecho extranjero y califica el problema de forma distinta a la española, se resolverá de acuerdo con el derecho extranjero.
El problema surge cuando el juez intente clasificar los hechos y no pueda insertarlo en una categoría concreta porque en España no existe equivalente; en este caso el juez no puede no resolver porque sería denegación de justicia, las opciones que tiene el juez son:
– En algunos casos la propia norma de conflicto deja una puerta abierta a introducir otras instituciones, ej: art. 9.6 CC “otras instituciones”.
– En otros casos la norma de conflicto no de esta opción, por lo que el juez puede buscar qué figura es la que más se parece en nuestro ordenamiento jurídico y calificarla de la misma manera.

2. Reenvío:

art.12.2 CC, afecta a la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. COPIAR ARTÍCULO. Es uno de los problemas clásicos del derecho internacional, es un problema exclusivo de esta materia; surge por la diferente concepción que tiene cada estado de las cosas, por la divergencia de regular una misma materia por diferentes estados, ya que cada Estado es libre de regular el derecho internacional como estime conveniente.
Las normas que pueden reenviar son las normas de conflicto.
Hay que diferenciar cuando la norma de conflicto española remite a las normas materiales de otro estado no habrá posibilidad de reenvío; si las normas de conflicto españolas remite al ordenamiento jurídico

El reenvío se produce cuando el segundo país reenvía bien al ordenamiento jurídico del foro (del país que está conociendo) o bien al ordenamiento de un tercer estado.
Por lo que hay que diferenciar entre remisión y reenvío; solo se produce reenvío cuando la norma de conflicto del segundo estado remite a un tercer ordenamiento o al ordenamiento del foro; sería remisión cuando la norma de conflicto del foro designa el ordenamiento jurídico de otro estado.

Tipos de reenvío:

1. Reenvío de 1º grado: cuando la norma de conflicto del ordenamiento jurídico español designa como aplicable un ordenamiento jurídico extranjero y ésta reenvía de nuevo al ordenamiento jurídico del foro (del país que está conociendo).
2. Reenvío de 2º grado: cuando la norma de conflicto española designa como aplicable un ordenamiento jurídico extranjero, y la norma de conflicto extranjera designa un tercer ordenamiento jurídico.
3. Reenvío circular: partiendo del reenvío de segundo grado, es cuando las normas de conflicto del tercer ordenamiento jurídico reenvían de nuevo a la ley del foro.
El art. 12.2 CC solo permite en nuestro ordenamiento el reenvío de 1º grado.
El reenvío en materia contractual queda excluido

3. Excepción de orden público:

art.12.3 CC, afecta a la consecuencia jurídica.
Si la norma de conflicto designa como aplicable el derecho extranjero, y este vulnera algún principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, se excepcionará la aplicación de esta norma alegando la excepción de orden público.

Características:

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Excepcionalidad

La excepción de orden público lo que hace es alterar, modificar o cambiar el normal funcionamiento de la norma aplicable, porque designa derecho extranjero pero como va en contra del orden público no se va a aplicar.
Solo se va a poder aplicar esta excepción cuando la norma resulte totalmente contraria a nuestros principios fundamentales.
Puede que el derecho extranjero regule la situación de forma distinto pero no ser contrario a nuestro sistema.
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Relatividad en el tiempo:

los principios de orden público pueden ir cambiando de una época a otra, por lo que es posible que una norma antes fuera en contra del nuestro orden público y en la actualidad no, o a la inversa. EJ: divorcio (antes no se permitía, y sin embargo en la actualidad, en esta época sí se permite).
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Relatividad en el espacio:

lo que en un Estado puede estar prohibido puede ser que en otro Estado no lo esté. EJ: matrimonio poligámico.
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Concepto jurídico indeterminado:

no hay un concepto concreto del orden público debido a la relatividad en el espacio y en el tiempo, y también resulta imposible hacer un listado de los principios que lo componen.
No podemos llegar a un concepto igual internacional.
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De apreciación judicial:

el juez es quien valora atendiendo a las circunstancias del caso y de la ley extranjera si la norma determinada vulnera o no nuestro orden público.

Hay que distinguir entre:

1.

Orden público interno español:

está conformado por el conjunto de normas imperativas que hay en España; es muy amplio por que abarca un gran número de principios y de supuestos ya que abarca todas las normas imperativas de nuestro ordenamiento.

2. Orden público internacional español:

no se puede definir porque no hay un concepto jurídico internacional; es aún más amplio; podemos decir que son los principios esenciales, básicos sobre los que se construye nuestro sistema.
Son: principio de no discriminación por razón de sexo, nacionalidad, religión.
Solo se podrá alegar la excepción de orden público cuando la norma vulnere estos principios.
EJ: art. 12.3 CC.
Efectos que puede producir la excepción de orden público:
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Efecto directo y negativo:
Consiste en la inaplicación de la ley extranjera por ser contraria a nuestro orden público internacional español. Art. 12.3 CC.
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Efecto indirecto y positivo:
En sustitución de la ley extranjera vetada o prohibida se aplicará el derecho español.
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Efectos atenuados del orden público:

esta excepción de orden público no actúa siempre con la misma intensidad, hay casos en los que se atenúa.
Lo que no permite la ley es que se cree una relación jurídica prohibida en nuestro ordenamiento, pero lo que sí permite es que los efectos que derivan de una relación que se creó en otro estado donde allí sí es válida, se reconozcan los efectos en nuestro estado.

4. Fraude de ley:

art. 12.4 CC, afecta al punto de conexión de la norma de conflicto y también a la consecuencia jurídica.
Está íntimamente relacionado con los puntos de conexión mutables de la norma de conflicto, porque un cambio en el punto de conexión afecta a la aplicación de una norma u otra.
El fraude de ley es la alteración, modificación o variación consciente, intencionada, maliciosa del punto de conexión de la norma de conflicto, con la intención de que se aplique una norma diferente de la que se debería haber aplicado.
Elementos para estar ante un fraude de ley:
– Elemento material:
modificación del punto de conexión. EJ: cambio de residencia habitual, cambio de domicilio, cambio de nacionalidad.
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Elemento de carácter espiritual:

intención de que se aplique una ley distinta de la que en principio tiene que aplicarse.
En la práctica es muy difícil probarlo, y si no se prueba no hay fraude de ley; lo que hacen los leyes ante un fraude de ley que no se puede probar y está muy claro alegan la excepción de orden público.
Se considera fraude de ley tanto si lo que se intenta eludir es una norma imperativa española como una extranjera.
Sanción al fraude de ley: como el art. 12.4 CC no prevé la sanción, lo que se hace es acudir por analogía al fraude de ley del ámbito interno del art. 6.4 CC, lo que se hará es aplicar la ley que las partes habían tratado de eludir, de evitar.

5. Remisión a un sistema plurilegislativo:

art.12.5 CC, afecta a la consecuencia jurídica.
Hay estado que son plurilegislativos (EJ: España, están las normas del ordenamiento jurídico y los fueros; también EEUU, ya que cada estado tiene unas leyes).
El art. 12.5 CC establece que cada estado tiene que tener normas de resolución de conflictos internos; el problema es que no todos los países tienen un sistema de derecho interregional. En España sí que lo tenemos, se regula en los arts. 13 al 16 CC.
EL art. 14 CC determina cuál es la forma de resolver los conflictos internos de aplicación de una u otra norma

En los casos en los que no hay un sistema de conflictos internos es la propia norma de conflicto en el punto de conexión es la que permite concretar cuál es la norma aplicable, y se hará dependiendo del estado en el que resida se le aplicará la ley de ese estado en concreto.

El art. 12.6 implanta el carácter imperativo de las normas de conflicto.

• APLICACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO

aplicación por los jueces del derecho extranjero. Se da cuando la norma de conflicto designa como aplicable el derecho extranjero (aquí es cuando surgen los problemas porque el juez español no puede conocer todos los derecho, sería inabarcable).
Art. 12.6 CC “los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”, por lo que las normas de conflicto son imperativas, ya que así lo ha establecido el legislador español.

Hay que determinar la naturaleza jurídica del derecho extranjero que se designa como aplicable; si el derecho extranjero se designa como una norma jurídica en sentido estricto será el juez el que se encargue de indagar en el derecho extranjero para poder aplicarlo.
Si el derecho extranjero se califica como un hecho serán las partes las que tendrán que alegar y probar este derecho extranjero.
El legislador español califica el derecho extranjero como una figura mixta entre la calificación del derecho extranjero como norma jurídica y como hecho.
El art. 281.2 LEC habla del objeto y de la necesidad de prueba: la costumbre y el derecho extranjero tienen que ser objeto de prueba, por lo que atribuye al derecho extranjero naturaleza de hecho, por lo que son las partes las que lo tienen que probar y alegar.
A partir de “el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido…” es cuando vemos el sistema mixto, ya que el juez puede valerse de los instrumentos que considere necesario para la aplicación del derecho extranjero, quiere decir que el juez puede colaborar con las partes.
En otros países se califica el derecho extranjero como norma jurídica no como hecho.
Por lo que las parte tiene que probar y alegar el derecho extranjero, y el juez puede colaborar.

Objeto de la prueba:

contenido, vigencia, interpretación de la norma al caso concreto, y la aplicación de la norma al caso concreto.

Tiene que probar este derecho:

el que la alegue, es decir, a la parte a la que le interesa que se aplique el derecho extranjero.

Momento procesal para alegar y probar el derecho extranjero:

normalmente se hace en los primeros posicionamientos de las partes; si es el demandante el que tiene interés en que se aplique este derecho lo alegará y probará en la interposición de la demanda; y si es el demando en la contestación a la demanda.
Los costes de indagar el derecho extranjero para su aplicación son muy altos, el problema es que a veces interesa aplicar el derecho extranjero pero no te lo puedes permitir, no lo puedes alegar y probar, por lo que excepcionalmente el juez de oficio puede indagar el derecho extranjero de oficio cuando:
– Resulte imposible para las partes alegar y probar el derecho extranjero. EJ: estado en guerra.
– Este segundo caso lo añade la jurisprudencia: cuando no se pueda alegar y probar por falta de recursos económicos de las partes, en estos casos se entiende que hay imposibilidad de las partes y el juez debe colaborar.
En caso de que tengas el beneficio de justicia gratuita, no cubre la alegación y prueba del derecho extranjero.

Medios de prueba que disponen las partes para alegar y probar el derecho extranjero:

1. La prueba documental: las partes tienen que aportar documentos; no sirven como prueba documentar fotocopias de textos normativos, ni de manuales, ni de libros, ni de códigos civiles; tiene que ser documentos o certificaciones públicas de carácter oficial emitidos por las autoridades que corresponda sobre la interpretación, vigencia e aplicación de la norma.
Se puede aportar como prueba única.
2. La prueba pericial: es un dictamen que elaboran dos jurisconsultos del estado al que pertenece el ordenamiento jurídico que se tiene que aplicar.
Esta prueba no se puede aportar como única prueba, porque es de dudosa imparcialidad, ya que quien solicita y paga este dictamen es la parte a la que le interesa que se aplique este derecho, por lo que favorecerá a esta parte. Sería un complemento de la prueba documental.
Este artículo 281.2 LEC no da solución a todos los problemas que en la práctica se presentan.
El juez tiene varias opciones:
– Si las partes ni alegan ni prueban el derecho extranjero que se tiene que aplicar porque lo establece la norma de conflicto (que es imperativa): el juez no puede aplicar de oficio el derecho extranjero porque la ley no lo permite, por lo que podrá desestimar la demanda.

En caso de que las partes ni alegan ni prueban, y el derecho extranjero se tiene que aplicar en una zona española donde hay muchos extranjero (Ej: belgas, noruegos, etc) ya hay una interpretación de las normas, por lo que el juez lo aplicará.
– Si no es válida la prueba del derecho extranjero por no ser completa, el TC dice que el juez debe de colaborar con las partes.
– Puede también el juez en caso de que las partes ni aleguen ni prueben el derecho extranjero sustitutivamente aplicar el derecho español, y no tiene obligación de indagar este derecho de oficio porque ninguna de las partes hacen por aplicarlo.
El Convenio europeo de Londres de 1968 relativo a la información derecho extranjero, y la convención interamericana sobre la prueba e información del derecho extranjero, de 1979.
A estos instrumentos los jueces pueden acudir para indagar sobre el derecho extranjero, por lo que el juez dispone de mecanismos para llevar a cabo esta indagación, por el la práctica no se hace porque no hay suficientes personas para llevarlo a cabo.
En la práctica tenemos un sistema incoherente, porque no se puede hacer efectivo ese carácter imperativo de la norma de conflicto, hubiera sido más acorde a nuestro sistema dotar a la norma de conflicto de un carácter dispositivo.
Por lo que en la mayoría de los casos se deja en manos de la partes la aplicación o inaplicación del derecho extranjero.

Aplicación extrajudicial del derecho extranjero:

el art. 12.6 CC “los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”.
Cuando habla de autoridades hace referencia a los registradores y notarios que de forma habitual aplicarán derecho extranjero.

En este caso las autoridades tiene que aplicar de oficio el derecho extranjero que establecen las normas de conflicto, tanto si lo conocen como si no, si no lo conocen se buscará la vida para suplir esta falta (EJ: solicitar un informe) y poder aplicarlo.
Casos en los que estas autoridades aplican este derecho extranjero:
– Los notarios:
con mucha frecuencia, EJ: escritura de compraventa, tiene que verificar la plena capacidad de obrar del extranjero, y esto se hace según su ley nacional.
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Registradores:

en numerosas ocasiones también aplican el derecho extranjero. EJ: cuando inscriben a un extranjero (nombre y apellidos), que se hará de acuerdo con su ley nacional.

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