2.1. Condiciones generales de la contratación

Existen contratos como los de adhesión que se caracterizan por predisposición del contenido. Esta predisposición del contenido contractual se realiza en la práctica por medio de las denominadas condiciones generales de la contratación (CGC). Se trata de cláusulas contractuales que vienen caracterizadas por dos notas  1.- Por un lado, no pueden ser negociadas individualmente, limitándose la voluntad de una de las partes simplemente a adherirse al contenido contractual predispuesto por la otra.2.- Además, dichas cláusulas son redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, a celebrar por quien las ha predispuesto e impuesto.

El uso de las CGC es legal y económicamente aconsejable, pero requiera regularlas con especial atención para que no provoquen desequilibrios entre derechos y obligaciones de las partes ( en perjuicio del adherente y beneficio del predisponerte).

La regulación de las CGC se efectuó en nuestro país por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC),  para efectuar la transposición de una directiva europea. Se ha visto ampliada y modificada. Las CGC también se regulan en el  Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (TRLGDCU) de 16 de noviembre de 2007, en sus arts. 80 a 91. La regulación de las condiciones generales de la contratación tiene dos aspectos diferenciados: la regulación de las condiciones generales de la contratación, en general, y la regulación de las cláusulas abusivas en particular.

 2.1.1.- Régimen general de las condiciones generales de la contratación          

Viene determinado por tres elementos: el control de incorporación, el control del contenido y las reglas de interpretación.

El control de incorporación tiene como finalidad evidenciar si el adherente ha aceptado formalmente las condiciones y ha sido informado previamente de su existencia. En este sentido, tanto el art. 5 de la LCGC como el art. 80 del TRLGDCU, establecen como requisitos de incorporación de las condiciones generales los siguientes:   concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos no facilitados al consumidor. /// Accesibilidad y legibilidad, de forma que se permita su conocimiento previo. /// Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

El control del contenido tiene por objeto determinar si las condiciones generales contradicen en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.

 Las reglas de interpretación singulares son tres:

1º) La regla de «la prevalencia», consistente en que cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las particulares (art. 6.1 LCGC);

2º) La regla de la interpretatio contra proferentem, según la cual las dudas sobre la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente (art. 6.2 LCGC). La Ley 44/2006 ha añadido a este precepto la referencia de que «en los contratos celebrados con consumidores, esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales»;

3º) La que remite, en lo no previsto por el art. 6.1 y 2 LCGC, a lo dispuesto en el Código civil sobre la interpretación de los contratos (art. 6.3 LCGC).

Acciones judiciales derivadas de este régimen:        

Las acciones individuales reguladas por la ley son la acción de nulidad y la acción de no incorporación. La acción de no incorporación puede ejercitarse cuando no se haya cumplido con el control de incorporación. La acción de nulidad puede ejercitarse cuando las CGC no hayan respetado el control de contenido.

Tanto una como otra pueden ser ejercitadas por el adherente contra la parte predisponente en un concreto contrato. Los efectos de la no incorporación y de la nulidad son similares, puesto que la regla general que contempla la LCGC no es la ineficacia total del contrato sino la parcial, siempre que éste pueda subsistir sin las cláusulas declaradas nulas o no incorporadas.

En cuanto a las acciones colectivas,  pueden ser de cesación, retractación o meramente declarativa.Las de cesación o retractación pretenden evitar la utilización o recomendación de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la propia ley o en otras leyes imperativas o prohibitivas.La meramente declarativa tiene como finalidad la constatación de que una cláusula es una condición general de contratación e instar su inscripción, cuando sea obligatoria, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.Las acciones colectivas pueden ser interpuestas por las entidades como asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, Asociaciones de Consumidores, etc.

2.1.2.- Régimen particular de las cláusulas abusivas

Son abusivas «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato».

Las prácticas abusivas responden a comportamientos generalizados que no se reflejan en el contrato pero provocan un desequilibrio importante en los derechos del consumidor. Por ej. las prácticas obstruccionistas para darse de baja en los contratos de prestación de servicio o suministro de bienes. Para evitarlas, la Ley establece la prohibición de aquellas cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

En cuanto a las cláusulas abusivas, son aquellas que:a) Las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario b) Las que limiten derechos básicos del consumidor o usuario c) Las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato (c) Las que impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba d) Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato (e) Las que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

B) Consecuencias derivadas del uso de cláusulas abusivas

 Cabe plantearse, por último, las consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula.

Como regla general la nulidad de la cláusula abusiva y la subsistencia del contrato en todo lo restante; en esta situación el contrato viene necesitado de integración. . Los instrumentos de esta integración serán los generales indicados por el art. 1.258 C.c. y el principio de buena fe.La nulidad total del contrato sólo se prevé para el supuesto en que las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada.

Además de la nulidad, los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que hayan sido declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

2.2. Protección de consumidores y usuarios

2.2.1.- Normativa vigente

Se suele denominar  Derecho del consumidor al conjunto de normas emanadas de los poderes públicos destinada a la protección del consumidor u usuario en el mercado de bienes y servicios, otorgándole y regulando ciertos derechos y obligaciones.

La necesidad de una protección específica de las personas en su condición de consumidores obedece a diversas razones:la tendencia del mercado al monopolio en detrimento de la libre competencia,  tienen el poder de imponer las condiciones y los contenidos de los contratos a los consumidores, que son la parte más débil de la contratación  /// La amplísima  oferta de productos y servicios en el mercado, que aconseja que los destinatarios de dicha oferta tengan la máxima información posible para hacer una elección correcta  /// Los frecuentes intentos de manipulación de los consumidores mediante la práctica de estudios de masas así como mediante la publicidad engañosa o la competencia desleal.

La protección legal de los consumidores y usuarios tiene su fundamento en el art. 51 de la Constitución española.

            En desarrollo de este precepto constitucional, se han dictado varias normas para la protección de los consumidores y usuarios. Debido al exceso de normas existentes, se procedió a refundirlas en  el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 30-XI), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias.

El Texto Refundido regula aspectos generales en materia de protección de consumidores y usuarios, como son: los derechos básicos de los consumidores y usuarios;el régimen jurídico básico de las asociaciones de consumidores y usuarios;los procedimientos judiciales y extrajudiciales (sistema arbitral de consumo) de protección de los consumidores y usuarios;las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios y consumidores y las cláusulas abusivas; las responsabilidades y las sanciones administrativas para las empresas que lesionen los derechos de los consumidores.

Se entiende por consumidor una persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3 TRLGDCU). Se trata de una persona que celebra un contrato para adquirir un bien o para usarlo o para contratar un servicio siempre que la adquisición o el uso sean de carácter final (consumo propio). Es empresario toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional.

2.2.2.- Protección del consumidor en el proceso de contratación

La protección se extiende a tres niveles:

1) Antes de la contratación: mediante la regulación del derecho de información de los consumidores y usuarios y el control de la publicidad para evitar que sea engañosa.El derecho de información de los consumidores se corresponde con el deber de los empresarios de informarles gratuitamente de las características esenciales de los bienes y servicios puestos a su disposición, las condiciones esenciales del contrato, las instrucciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles, y del procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato.

En cuanto a la publicidad, la LGDCU contiene dos normas muy importantes: 1ª. La publicidad ha de ser veraz, sancionándose como ilícita la publicidad engañosa.2ª. La publicidad se integra en el contrato. Esto significa que el consumidor puede exigir al empresario que cumpla lo que ha prometido en la publicidad.

2) Durante la contratación: a través de la regulación de las cláusulas y las condiciones generales de los contratos.

En relación con las cláusulas predispuestas por el empresario, sean o no condiciones generales de la contratación, el Texto Refundido de la LGDCU exige que se redacten con claridad, transparencia, concreción y sencillez, así como que se permita al consumidor o usuario que pueda conocer su contenido antes de la celebración del contrato.  Las cláusulas (y también las conductas o prácticas) que no respeten los requisitos anteriores, así como aquellas que causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

3)Después de la contratación: mediante el establecimiento de un sistema de garantías y servicios postventa, así como a través de la concesión del derecho a la indemnización o reparación por los daños o perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos y servicios, salvo que la culpa la tenga el propio consumidor.