1. Las fuentes del derecho comunitario.

a) El derecho primario u originario.

El derecho comunitario primario u originario está formado por los Tratados constitutivos de las

Comunidades, con sus protocolos y anexos, y los tratados que los modifican: el Acta Única Europea, el Tratado de la UE, el Tratado Ámsterdam, el Tratado de Niza y el Tratado de Lisboa, así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, las decisiones relativas a los recursos propios de la UE y la totalidad de los actos de adhesión de nuevos Estados. Este derecho ocupa el primer lugar en la jerarquía de fuentes.

Las competencias del TJUE en materia de control de la legalidad comunitaria están concebidas para garantizar la supremacía de este derecho originario.

Los Tratados comunitarios son convenios multilaterales concluidos en forma solemne, es decir, sometidos a ratificación.

Los Tratados prevén, unos procedimientos especiales de modificación o desarrollo de algunas disposiciones mediante decisión unánime del Consejo únicamente.

En cuanto a los Tratados, desde el punto de vista de su contenido cabe apreciar en ellos los siguientes aspectos:

a) Un aspecto interestatal, en la medida en que establecen derechos y obligaciones entre las partes contratantes.

b) Un aspecto constitucional, en la medida en que crean Instituciones, atribuyen competencias y determinan principios y objetivos fundamentales.

c) Un aspecto legislativo, en la medida en que establecen reglamentaciones generales de determinadas materias.

Lo anterior no implica que existan, dentro de los Tratados, tres categorías de normas recíprocamente excluyentes, sino que los caracteres señalados pueden concurrir conjuntamente en una misma norma.

1. Acuerdos externos o Tratados internacionales

Desde el comienzo hay un precepto que establece el control previo de constitucionalidad de los tratados en virtud del cual cuando las instituciones de la UE acuerdan un tratado con una OI o un tercer país y tienen dudas con respecto a los Tratados de la UE deben solicitar un dictamen al TJUE que es vinculante.

c) El derecho secundario o derivado.

El derecho comunitario secundario o derivado está constituido por los actos normativos de los órganos comunitarios.

Entre estos actos comunitarios, hay que distinguir los vinculantes de los desprovistos de obligatoriedad. Por otra parte, no todos los actos vinculantes tienen naturaleza normativa, sino que algunos de ellos son actos de eficacia individual equiparables al acto administrativo en el derecho público interno.

Además, hay que distinguir, dentro del derecho secundario; los actos típicos, es decir previstos y caracterizados por los Tratados, de los actos atípicos, cuya naturaleza no siempre es fácil determinar.

A) Actos típicos.

Estos actos son los tipificados en los Tratados de Roma: «Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones, formularán recomendaciones y emitirán dictámenes en las condiciones previstas en el presente Tratado». En el Tratado de Lisboa se habla de actos legislativos, aunque el término no termina de convencer.

1) El reglamento.

El reglamento tiene alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

El reglamento es un acto normativo de carácter general. Sus destinatarios no están individualmente determinados y sus normas son aplicables a una pluralidad de situaciones; su ámbito de aplicación se extiende, en principio, a la totalidad del territorio comunitario. Su contenido es vinculante y crea directamente derechos y obligaciones para los particulares sin necesidad de un procedimiento interno de transformación o incorporación.

Las disposiciones del reglamento despliegan efecto directo tanto vertical (invocabilidad en relaciones entre particulares y administraciones) como horizontal (invocabilidad en relaciones entre particulares).

Los Reglamentos se publican en el Diario Oficial de la U.E. y entran en vigor en la fecha que en ellos se determine, o en su defecto, a los 20 días de su publicación.

Hay dos tipos de reglamentos: los adoptados directamente sobre la base de disposiciones del Tratado y los dictados sobre la base de otros reglamentos. Estos reglamentos de ejecución están subordinados a aquellos en cuya virtud se dictan.

2) La directiva.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

Destinatarios de la directiva pueden ser uno, varios o todos los Estados miembros, que están obligados a adoptar, en el plano interno, las normas o medidas necesarias para realizar el resultado prescrito por la misma.

La directiva no es directamente aplicable, ya que requiere la adopción de una norma interna de desarrollo mediante la que se adecua el ordenamiento jurídico nacional a los objetivos normativos establecidos en este acto normativo comunitario, por lo que carece de efecto directo, ya que los particulares deberán invocar la legislación interna de desarrollo. La propia directiva establece el plazo para que los Estados adecuen su derecho interno y les impone el deber de comunicar las normas internas de desarrollo.

La no incorporación o el desarrollo incorrecto de la directiva constituyen un incumplimiento del derecho comunitario por parte del Estado que permite a los particulares invocar el efecto directo de los preceptos de la directiva que les otorguen derechos de forma clara, precisa e incondicional frente a las administraciones nacionales. El Tribunal ha aceptado únicamente el efecto directo vertical (invocabilidad en relaciones entre particulares y administraciones) de las directivas en estos supuestos, pero no les ha reconocido efecto directo horizontal (invocabilidad en relaciones entre particulares).

Las directivas dirigidas a todos los Estados miembros deben ser publicadas en el Diario Oficial de la U.E. y entran en vigor en la fecha que ellas determinen o, en su defecto, a los 20 días de su publicación. Las directivas dirigidas a uno o a varios Estados miembros no requieren su publicación oficial, ya que entrarán en vigor mediante la notificación a los Estados destinatarios.

3) La decisión.

La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios.

La decisión se distingue del reglamento por el carácter determinado de sus destinatarios y de la directiva por la obligatoriedad de todos sus elementos y no sólo del resultado a alcanzar. Las decisiones también pueden ser dirigidas tanto a los Estados como a los particulares.

Las decisiones dirigidas a particulares son actos de eficacia individual desprovistos del carácter normativo. Pueden tener, en cambio, este carácter las decisiones dirigidas a los Estados miembros.

Las decisiones dirigidas a los Estados miembros deben ser, pues, incluidas entre las fuentes del derecho comunitario.

Las decisiones producen sus efectos a partir de la notificación al destinatario. Su publicación en el Diario Oficial de la U.E. es habitual, aunque no obligatoria.

4) Las recomendaciones y los dictámenes.

Las recomendaciones y los dictámenes son actos que se caracterizan porque no son vinculantes.

La distinción entre ambos está en que la recomendación contiene una invitación a un comportamiento, mientras que el dictamen expresa un juicio o una valoración.

El hecho de que las recomendaciones y los dictámenes no sean vinculantes no significa que estén desprovistos de efectos jurídicos.

A diferencia de los actos obligatorios, las recomendaciones y los dictámenes no son impugnables ante el Tribunal de Justicia.

Por último, no existe relación jerárquica entre los distintos tipos de actos normativos de derecho derivado, salvo en dos supuestos:

– Los actos que suponen desarrollo de otro acto anterior están lógicamente subordinados a éste, y

– Las decisiones de carácter administrativo que aplican a supuestos concretos las disposiciones de un reglamento deben estar en conformidad con éste.

Las vías procesales para garantizar estas relaciones de jerarquía son:

– el recurso de anulación,

– la cuestión prejudicial de apreciación de validez, y

– la excepción de ilegalidad.

B) Actos atípicos.

Al derecho derivado pertenecen también algunos actos atípicos de los órganos comunitarios, es decir, actos que no corresponde a las categorías establecidas por los Tratados.

Se trata de actos adoptados por los órganos comunitarios en ejercicio de las competencias que los Tratados les atribuyen, ya sea explícita o implícitamente.

Entre los actos atípicos cabe destacar:

– Las decisiones del Consejo, que se distinguen de las decisiones típicas.

No deben confundirse los actos atípicos del Consejo con los de los “representantes de los Estados miembros”, aunque la adscripción de determinados actos a una u otra categoría no siempre resulta fácil.

d) Derecho complementario

Es la posibilidad de que en ámbitos de Dº Internacional Privado las instituciones de la UE puedan realizar acuerdos cuyos sujetos sea privados.

e) Principios Generales

El TJUE los aplica y fueron esenciales para suplir la laguna que había hasta la creación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE

f) Otras fuentes

Algunos preceptos de los Tratados constitutivos prevén que determinadas materias de competencia estatal, pero con incidencia directa en la consecución de los objetivos de la  UE, serán objeto de convenios que habrán de ser concluidos entre los Estados miembros. Sobresale entre esos preceptos:

1. Los convenios complementarios entre los Estados miembros.

2. Las decisiones de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo.

3. La costumbre.

4. La totalidad de las resoluciones del TJUE conocido como el acervo de la UE.

5. El derecho internacional general y convencional.

2. El derecho comunitario y el derecho interno de los estados miembros.

Uno de los rasgos más característicos del ordenamiento jurídico de la Unión Europea está constituido por la eficacia de sus normas en el ámbito interno de los Estados miembros. La penetración de las normas comunitarias en la esfera estatal es más intensa que la de la mayoría de las normas jurídicas internacionales. Ello es debido a que las normas comunitarias no tienen como únicos destinatarios a los Estados ni como objetivo exclusivo relaciones interestatales o comportamientos estatales, sino que, además, afectan a los derechos y obligaciones de los particulares y están dirigidas a éstos.

La coexistencia, en el ámbito interno, del ordenamiento jurídico comunitario con el del Estado hace surgir el problema del conflicto entre normas de ambos.

El T.J.U.E. ha resuelto jurisprudencialmente estos conflictos; “Los rasgos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario son, en particular, su supremacía con respecto a los derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos (a los Estados miembros)”.

a) El efecto directo de las normas comunitarias.

El aspecto más destacado de la eficacia de las normas de derecho comunitario en el ámbito interno es su efecto directo. Las normas dotadas de dicho efecto crean directamente derechos individuales que los órganos jurisdiccionales internos deben salvaguardar.

Para que la norma tenga tal eficacia debe tratarse de una norma que establezca obligaciones claras e incondicionales sin que se interponga en su aplicación un poder discrecional que corresponde ejercer a los Estados miembros o a los órganos comunitarios.

La fuente de la norma no resulta determinante porque el efecto directo de las normas comunitarias no está vinculado a un determinado tipo de norma.

Las normas comunitarias con efecto directo se integran en los ordenamientos internos de los Estados miembros y despliegan plenamente sus efectos sin necesidad de ningún complemento normativo interna.

Las normas comunitarias que carecen de este efecto directo, se insertan en la esfera interna de los Estados mediante la eficacia indirecta, que supone la incorporación de las normas comunitarias en los derechos de los Estados miembros a través de normas internas que las desarrollan, complementan y ejecutan.

El tipo de efectos (directo o indirecto) que produce una norma comunitaria viene determinado por su propia naturaleza y no por el carácter monista o dualista del derecho interno de cada uno de los Estados, pues los efectos producidos por las normas comunitarias tienen un carácter uniforme en todos el conjunto de los Estados miembros.

b) La primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno.

La coexistencia en un mismo ámbito territorial del ordenamiento jurídico comunitario y del ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados miembros da lugar a la aparición de conflictos entre las normas de uno y otro ordenamiento.

Estos conflictos han de resolverse mediante la aplicación del principio de la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno. La afirmación jurisprudencial de este principio de primacía se basa en los siguientes argumentos:

1. Los caracteres y objetivos de la UE, a la que los Estados han transferido determinadas atribuciones que llevan consigo la consiguiente limitación de la competencia estatal.

2. El carácter obligatorio y directamente aplicable de los reglamentos.

3. La obligación de los Estados miembros de abstenerse de cualquier medida susceptible de poner en peligro la realización de los objetivos comunitarios.

Tradicionalmente se ha entendido que la primacía de las normas comunitarias sobre las normas internas que se les opongan no lleva consigo la nulidad de éstas, sino sólo su inaplicabilidad en el caso de colisión.

La obligación del Juez nacional, en el ámbito de su competencia, es de dejar inaplicada la ley nacional contraria, con independencia de que ésta sea anterior o posterior y de que la facultad de inaplicar las leyes le sea reconocida o no por su sistema constitucional.

Esta obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales no excluye la obligación de los Estados miembros de derogar o modificar las disposiciones de su derecho que sean incompatibles con las normas de derecho comunitario.

La efectividad del principio de primacía consagrado por la jurisprudencia del T.J.U.E. depende de su puesta en práctica por los jueces nacionales, ante los cuales se suscitan los conflictos entre normas internas y comunitarias.

Por último, hay que destacar que la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno ha sido consagrada por la jurisprudencia del TJUE en términos absolutos e incondicionales, con independencia de que las normas internas que eventualmente sean contradictorias con el derecho comunitario tengan rango constitucional.

c) La responsabilidad del Estado por daños causados a particulares como consecuencia de la violación del Derecho Comunitario.

Además de los principios tradicionales de efecto directo y primacía, una reciente jurisprudencia del TJUE ha consagrado un nuevo principio regulador de las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos internos, a saber: el principio de la responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares como consecuencia de las violaciones del derecho comunitario que les sean imputables.

El principio de responsabilidad del Estado fue reconocido por el TJCE en la sentencia Francovich (1991), y delimitado con mayor precisión por la sentencia Brasserie du pêcheur (1996).

Este principio se aplica tanto a las violaciones de normas carentes de eficacia directa como a las infracciones de normas invocables directamente por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales, constituyendo en este caso el derecho a reparación, con independencia de cuál sea el órgano del Estado cuya acción u omisión se encuentre en el origen del incumplimiento. Lo que supone la admisión de la responsabilidad del Estado por incumplimiento del derecho comunitario imputables al legislador nacional.

En cuanto a los requisitos necesarios para que exista derecho a reparación, los particulares lesionados tendrán derecho a una indemnización si concurren los tres requisitos siguientes:

1. Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares

2. Que la violación esté suficientemente caracterizada, y

3. Que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al

Estado y el daño sufrido por las víctimas.

La concurrencia de estos requisitos debe apreciarse en cada caso, ya que el derecho a indemnización depende de la naturaleza de la violación del derecho comunitario que origine el perjuicio causado.

La reparación del perjuicio causado por la violación del derecho comunitario corresponde realizarla al Estado miembro infractor, en el marco de su derecho interno en materia de responsabilidad, pero teniendo en cuenta que los requisitos fijados por la legislación nacional aplicable:

– no podrán ser menos favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna, y

– no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación.

La cuantía de la indemnización debe ser adecuada al perjuicio sufrido y se determinará según los criterios del derecho interno del Estado infractor.

d) La aplicación del Derecho Comunitario por los órganos estatales.

Los problemas más complejos de las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento interno se plantean en el terreno del desarrollo y ejecución del derecho comunitario a través de normas internas. A este respecto hemos de hacer las siguientes observaciones:

a) Los Estados miembros están obligados a dictar las normas que sean precisas para desarrollar o ejecutar el derecho comunitario.

b) Es el derecho interno el que determina, de acuerdo con el principio de autonomía institucional y procesal de los Estados miembros, cuáles son los órganos competentes y los procedimientos necesarios para el desarrollo y ejecución del derecho comunitario. Pero estos procedimientos serán idóneos para lograr los resultados previstos por el derecho comunitario.

c) Las normas internas dictadas sobre la base de normas comunitarias están subordinadas a éstas y los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar su derecho interno a la luz del texto y de la finalidad de las normas comunitarias.

El mismo principio de autonomía institucional y procesal rige en materia de ejecución administrativa y aplicación judicial del derecho comunitario.

Hay que señalar, por último, que el sistema comunitario proporciona mecanismos aptos para garantizar la eficacia de sus normas.

La prohibición del recurso a la fuerza en las relaciones internacionales: a) desarrollo jurídico del principio;

Hitos:

La segunda convención adoptada por la Conferencia de la Paz de la Haya (1907) relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, conocida con el nombre de Convención Drago-Porter, constituye el primero hito significativo en el desarrollo del a prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. El Convenio establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un país deudor, salvo que no acepte la solución por medio del arbitraje.

El pacto de la Sociedad de Naciones (1919) no prohibía la guerra, pero pretendía impedir que llegue a producirse, o en todo caso, se retrase al máximo. Según este pacto, los miembros de la Sociedad se comprometen a resolver sus controversias por medios pacíficos (arbitraje, arreglo judicial o examen del Consejo) y, además, conviene “en que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de 3 meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo”. Por lo que se ha dicho que el Pacto, más que prohibir la guerra establecía una “moratoria de guerra”.

El Protocolo de Ginebra (1924), que no llego a entrar en vigor, en su preámbulo se califica a la guerra de agresión, como un “crimen internacional”. En el art. 2 se condena el recurso de la fuera y los Estados signatarios se obligan a no recurrir a la guerra entre sí, i contra cualquier otro Estado. En este Protocolo solo se permitía el recurso a la fuerza armada en los casos de legítima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva.

Un paso decisivo en el desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza fue el Pacto general de renuncia a la guerra (Paris 1928) conocido como Pacto Briand-Kellogg. El Pacto es un tratado multilateral muy breve. En él, las partes “condenan recurrir a la fuera para el arreglo de las diferencias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas”. Se establece el compromiso de que las partes resolverán sus controversias por medios pacíficos.

 b) contenido del principio

El contenido del principio lo encontramos en la carta de las UN, Tras la 2GM, al crearse las UN, la Carta de la OO proclama solemnemente:

En su preámbulo que aspira a “preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra”.

El art. 2 consagra con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza: “Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las UN (art. 2.4)

La norma tiene una formulación más completa que la prohibición contenida en el pacto Brian-Kellogg, porque no se refiere exclusivamente a la guerra, sino al “uso de la fuerza” y porque la prohibición comprende no solo el uso de la fuerza, sino también la “amenaza del uso de la fuerza”.

               El principio de la prohibición del uso de la fuerza se sitúa en el marco de otros principios regulados en el mismo art. 2, como son: el principio del arreglo pacífico de las controversias (art. 2.3) y el principio de la seguridad colectiva (2.5).

El Consejo de Seguridad ha sido investido de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento del principio otorgándose la potestad de decidir medidas coercitivas para los Estados que lo violen.

La prohibición subsiste aunque los Estados no hayan logrado solucionar sus controversias por medios pacíficos.

La generalidad de la formulación del principio, al no precisa las modalidades de “fuerza” que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestión de si cualquier uso de la fuerza está prohibido o si la prohibición se refiere exclusivamente a la “fuerza armada”.

Según la acertada interpretación de Jiménez de Arechaga, el término “fuerza” debe entenderse con la significación de “fuerza armada”. Así se deduce del contexto de la Carta, tanto en su preámbulo cuando dice que “no se usara de la fuerza armada sino en servicio del interés común” como en su art. 44 que incluye el término “fuerza”, con la significación exclusiva de “fuerza armada”.

La “Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las UN”, (Resolución 2625 de la AGNU), actualiza e interpreta el principio del uso de la fuerza, siendo destacable los siguientes puntos:

Se incluye en la prohibición la organización o fomento de bandas armadas por parte de un Estado contra otro. (ejemplo: Estado que entrega armas a la resistencia de otro Estado).

Se condena el apoyo a la fuera civil o al terrorismo en otro Estado.

El DI no impide en los casos de fuera civil que los Estados reconozcan a uno de los bandos. L prohibición consiste en realizar actos que “impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”.

Los casos en que movimientos de liberación aspiren a liberarse de una situación colonial, tienen un régimen jurídico propio en virtud del cual no pueden asimilarse a las guerras civiles.

Por otro lado, el Consejo de Seguridad (CS) puede tomar medidas ante casos de guerra civil que puedan constituir una “amenaza para la paz”.

En la actualidad la norma que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza constituye “un principio de DI consuetudinario” (según sentencia del TIJ).

        En cuanto principio de DI consuetudinario, la prohibición del uso de la fuerza no está sometida a las normas de carácter institucional que están convencionalmente establecidas en la Carta y, en particular “a las disposiciones relativas a la seguridad colectiva o a los medios contingentes que deberán ponerse a disposición…”.

La importancia del principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en el DI contemporáneo hacen que se considere una norma imperativa de DI general o norma de ius cogens.

El terrorismo internacional ha adquirido recientemente una dimensión mundial, que se ha llamado “hiperterrorismo”, constituyendo una amenaza a la seguridad de los Estados tanto o más que la guerra. El principio de prohibición del uso de la fuerza, tal como está recogido en la Carta de las UN, no ofrece una respuesta eficaz contra esta nueva amenaza.

c) la legítima defensa individual y colectiva como excepción al principio.

La propia Carta de las UN admite que se puede recurrir a la fuerza armada en determinadas ocasiones. Estos casos en que se prevé el uso de la fuerza son:

El uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51).

La “acción” mediante fueras armadas necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional decidida por el Consejo de Seguridad (art. 42), y

Los casos de “autorización del uso de la fuerza” por las UN.

EL derecho de legítima defensa

En todos los sistemas jurídicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la violencia contra el agresor. Los códigos penales incluyen la noción de legítima defensa como una causa eximente de responsabilidad penal.

El desarrollo de la noción de legítima defensa ha sido paralelo a la consolidación del principio de la prohibición del uso de la fuerza, del cual constituye una excepción.

Según el DI consuetudinario, la legitima defensa del Estado agredido debe ser una repuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. (Condiciones de legítima defensa).

                El carácter imperativo de la respuesta, su necesidad y la proporcionalidad son condiciones que han de apreciarse en función de las circunstancias del caso concreto.

                La carta de las UN, al consagrar el principio de la prohibición del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepción de que los Estados pueden recurrir a ella en legítima defensa. El art. 51 establece que: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabara el derecho de legítima defensa, individual o colectivo, en caso de ataque armado contra un miembro de las UN, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”.

                Si el derecho es inherente justifica la legítima defensa tanto de los Estados que son miembros de las UN  como de aquellos que no lo son.

                El derecho de legítima defensa está reconocido, en el art. 51, si existe “ataque armado”; la determinación de la noción de “ataque armado” es, pues, una cuestión clave.

La AGNU adopto por consenso una resolución sobre la definición de agresión, que no aclara mucho las cosas. En su art. 2 dice: “El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta constituirá prueba de un acto de agresión”. Esta disposición admite la legítima defensa preventiva, pues reconoce que en algunos casos “el primer uso” de la fuerza no sea un acto de agresión. En este supuesto el uso de la fuerza solo podría justificarse ante un ataque inminente. Quizás sería mejor calificar esta reacción como legítima defensa anticipada y reservar la noción de legítima defensa preventiva para acciones ante amenazas menos inminentes. Pero, en definitiva, la cuestión de si se ha cometido un acto de agresión queda en manos del Consejo de Seguridad.

                En la Carta, los actos calificados como agresión (invasión, ataques a fuerzas armadas, bloqueos de puertos, etc.) incluyen “él envió por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos enumerados o su sustancia participación en dichos actos”. De este modo incluye en la noción de agresión la llamada a “agresión indirecta”, aunque sería más correcto referirse al empleo indirecto de la fuerza.

En la Carta de las UN las nociones de “uso de la fuerza” (art. 2,4), “agresión” (art. 39) o “ataque armado” (art. 51), no siempre coinciden y esto constituye la fuente de muchos problemas de interpretación.

                En el art. 51 de la Carta se establecen dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de legítima defensa que obliga a los Estaos miembros de la organización.

En primer lugar, el deber de informar. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas al Consejo de Seguridad.

En segundo lugar, la legitima defensa no afecta a la autoridad y responsabilidad del CS para ejercer acciones para mantener o restablecer la paz y seguridad, y es al CS a quien corresponde decidir se han adoptado “las medidas necesarias”. La subsidiariedad no excluye que el CS adopte medidas que se desarrollen simultáneamente con la legítima defensa.

La legítima defensa puede ser “individual o colectiva”. (Art. 51)

La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa por uno o más Estados de otro Estado víctima de un ataque armado, no porque los primeros hayan sido también agredidos, sino basado en el interés general de que se mantenga la paz y la seguridad internacional.

El TIJ considero que la legítima defensa colectiva debía darse dos condiciones:

Que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legítima defensa “declare que ha sido víctima de un ataque armado” y

Que el Estado que se considere víctima de un ataque armado solicite ayuda de los demás.