TEMA 2: EL MARCO TEÓRICO DE LAS TEORÍAS DE LA PENA: RETRIBUCIÓN VS. PREVENCIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA CRIMINOLOGÍA Y EN LA POLÍTICA CRIMINAL

Se han ido dando diferentes respuestas a cómo solucionar el problema de la criminalidad. Las diversas solucionespropuestas a lo largo de la historia se denominan teorías de la pena, es decir, opiniones científicas sobre la pena (la principal forma de reacción frente al delito).

Fue Séneca el que formuló una teoría de la pena aún vigente, decía que «Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque», si cambiamos pecado por delito, obtenemos una concepción del sentido que debe atribuirse al castigo, en cualquier plano (moral, religioso, jurídico) del delito. Esas palabras se siguen utilizando para defender las teorías preventivas de la pena, es decir, aquellas que atribuyen a la pena la capacidad y la misión de evitar que en el futuro se cometan delitos (prevenirlos). Estas teorías tienen una doble variante:

En la cita de Séneca se refleja también otra teoría de la pena que considera que esta tiene la única finalidad de reacción punitiva en sí misma; es decir, responder al mal constitutivo de delito con otro mal o padecimiento que se impone al autor de delito solo porque ha delinquido. Mientras que las teorías preventivas miran al futuro, la retributiva lo hace al pasado. La teoría retributiva solo pretende que el acto injusto cometido por un sujeto, culpable, sea retribuido a través del mal que constituye la pena.

Hay una diferencia fundamental entre la teoría retributiva y las preventivas: solo las preventivas de la pena admiten la idea de que, tanto la criminología, como la política criminal y el derecho penal se tienen que ocupar sistemáticamente de dar una solución eficaz al problema de la criminalidad. La teoría retributiva no pretende un fin real, se agota en sí misma y no se preocupa lo más mínimo de las consecuencias que la pena pueda tener tanto para el condenado como para los demás ciudadanos.

Para la teoría retributiva, como teoría absoluta, la exigencia de pena se deriva de la idea de justicia o de una voluntad general situada en un plano moral superior; para las teorías preventivas, la pena, en su vertiente preventiva general, se basa en la necesidad de inhibir la inclinación del hombre a atacar los derechos de sus semejantes, y en su vertiente preventiva especial, esa inclinación se debe a un defecto individual o de socialización que debe ser corregido a través de la resocialización. Esta teoría no se ocupa de la realidad, las teorías preventivas sí la tienen en cuenta, no pueden prescindir de la cuestión de si la pena incide o no, con eficacia preventiva especial o general, en la realidad de una comunidad imperfecta como es la sociedad humana.

De todo lo dicho, tanto para la criminología que busca verificar empíricamente los efectos de la pena, como para la elección de una adecuada política criminal frente a la criminalidad, la teoría retributiva carece de interés. El objeto de la criminología en esta materia debería ser, solo comprobar los efectos preventivos, generales y especiales, de las sanciones penales, sin preocuparse de si estas son o no la respuesta justa al delito cometido.

Este regreso a la retribución se debe en parte a que los conocimientos empíricos de la eficacia preventiva de las sanciones penales son ciertamente limitados.

En una consideración criminológica cabe, desde el punto de vista empírico, otro análisis de la reacción social a la criminalidad que ofrecen las teorías preventivas. Estas pueden pretender una validez absoluta, que seríacontraria al relativismo que es su principal carácterística. En ningún caso se puede aceptar acríticamente la eficacia preventiva de una sanción penal, sin una valoración de los efectos que produce, tanto en la sociedad como en el individuo condenado, y despreciando los límites normativos.

Pero lo que interesa destacar es que en la contención, aumento o disminución de la criminalidad también cooperan, e incluso más decisivamente, otras instancias de control social factores económicos y sociales que están más allá de las puras sanciones penales, completándolas o incluso devaluándolas y danto otro tipo de respuesta al problema planteado. Muchas veces, cuando se estable la relación entre aumento o disminución de las tasas de criminalidad y disminución o aumento de la dureza de las sanciones penales, se busca crear un sentimiento de angustia y de miedo a la libertad en los ciudadanos, bloqueando cualquier intento liberalizador del sistema penal. Sucede generalmente en épocas de crisis, en las que grandes masas de población afectadas por la misma, se muestran más proclives a quebrantar las normas jurídicas y a cometer delitos de esa entidad como los hurtos o tráfico de drogas a pequeña escala. La sanción penal de estos comportamientos, que preconizan modernas teorías como la de la «tolerancia cero», constituye una forma de disciplinamiento y de contención de los sectores más desfavorecidos económicamente, y no una verdadera solución al problema social que condiciona estos comportamientos. El Estado social se transforma en un Estado policial que, a través del derecho penal, pretende el control de la mano de obra no cualificada que no puede absorber el mercado de trabajo o que no quiere asumir el trabajo discontinuo y mal retribuido que se le ofrece.