Conceptos Fundamentales en la Teoría del Derecho: Kelsen y Hart

¿Según Kelsen, puede pertenecer al ordenamiento jurídico una norma que contradiga el contenido de una norma superior?

Sí, puede pertenecer. Según Kelsen, la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico (que es un sistema de carácter dinámico) no depende de su contenido (como ocurriría en un sistema estático), sino de la unidad de una cadena de delegaciones de autoridad. De modo que, si la norma superior fundamenta la validez formal de la inferior (a través del acto de creación autorizado), puede ser válida una norma que contradiga materialmente a una superior hasta que esta sea derogada o invalidada por el órgano competente. Esto justifica la existencia de antinomias en un ordenamiento dinámico.

Antinomia: Contradicción entre dos normas referidas a un mismo supuesto de hecho. Son incongruencias dentro de un sistema jurídico.

Explica por qué, según Hart, una sociedad sin reglas secundarias sería ineficaz

Una sociedad regida únicamente por reglas primarias sería ineficaz porque carecería de mecanismos para resolver problemas fundamentales:

• Incertidumbre: No habría un criterio o procedimiento claro (como una regla de reconocimiento) para identificar qué normas pertenecen al sistema y cuáles no, generando dudas constantes sobre el derecho vigente.
• Carácter estático: Faltarían reglas de cambio que permitieran crear, modificar o derogar normas de manera deliberada, impidiendo la adaptación del sistema a nuevas circunstancias.
• Ineficacia de la presión social difusa: Ausencia de reglas de adjudicación que otorguen autoridad a individuos u órganos para determinar si una regla primaria ha sido violada y para aplicar sanciones de forma centralizada y oficial. Esto llevaría a disputas interminables y a la posible aplicación de justicia privada.

En resumen, sin reglas secundarias que organicen procedimientos y otorguen potestades, los individuos y órganos no podrían declarar qué es derecho en caso de conflicto, aplicar sanciones determinadas, ni adaptar el sistema normativo. No existiría un sistema jurídico completo y eficaz.

Diferencias entre sistemas dinámicos y estáticos

Sistema Estático:

• Norma Fundamental: Tiene contenido material; es una directiva de conducta que prescribe algo como debido.
• Validez de las Normas: Admitida la validez de la norma fundamental, las demás normas del sistema valen por su contenido, que debe ser coherente con la norma fundamental.
• Procedimiento de Derivación: Es un proceso deductivo; se deriva lo particular a partir de lo general mediante una operación lógica.
• Contenido del Sistema: Su contenido está cristalizado, permanece idéntico a sí mismo a lo largo del tiempo (diacrónicamente).
• Tipo de Unidad: Unidad de contenido.

Sistema Dinámico (como el jurídico según Kelsen):

• Norma Fundamental: Es de carácter formal; no establece como obligatoria ninguna conducta material específica, sino que instaura un poder normativo, una autoridad con facultades para crear normas.
• Validez de las Normas: La norma fundamental sólo suministra el fundamento de validez formal de las demás normas. Su validez es independiente de su contenido material, dependiendo de si fueron creadas por el órgano y procedimiento autorizados por una norma superior.
• Procedimiento de Derivación: Procede de actos de creación normativa, resultado de acciones voluntarias de autoridades competentes.
• Contenido del Sistema: No posee unidad diacrónica de contenido; puede cambiar constantemente.
• Tipo de Unidad: Continuidad de una cadena de delegación de autoridad.

¿Qué es una laguna jurídica? ¿El derecho penal tiene lagunas?

Existe una laguna jurídica en el sistema cuando no hay en él una norma preestablecida para solucionar un caso concreto; es decir, que los hechos que configuran el caso carecen de toda norma bajo la cual puedan subsumirse.

Si sumamos la existencia de una laguna a la prohibición del non liquet (la obligación del juez de resolver todos los casos que se le presenten), tenemos que, cuando un caso de laguna llega al juez, este debe darle respuesta. Es entonces cuando entran en juego las reglas y métodos para colmar lagunas (como la analogía o los principios generales del derecho).

Sin embargo, en ciertos ámbitos del Derecho, como el Derecho Penal, las lagunas propiamente dichas no caben en cuanto a la determinación de delitos y penas. Esto se debe al principio de legalidad estricta (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) que rige en esta materia. Si ninguna norma tipifica una acción como delito, se debe concluir que no hay delito y, en consecuencia, descartar toda posible condena. Es decir, cuando la ley no tipifica un comportamiento como delito, este es penalmente impune. El sistema penal, en este sentido, se considera completo respecto a la tipificación de delitos, y queda excluida la analogía in malam partem (para perjudicar al reo).

Definición estipulativa: qué es y ejemplo

Las definiciones estipulativas son aquellas que establecen cómo un cierto término ha de usarse o entenderse en un contexto específico, ya sea atribuyendo un significado nuevo o diferente al usual a un término ya existente, o introduciendo un término completamente nuevo con un significado asignado.

Ejemplo de definición estipulativa (legislativa): La definición de «alimentos» en el Código Civil español, que no se limita a la comida, sino que estipula que se refiere a «todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica» (Art. 142).

Otros tipos de definiciones relevantes:

• Definiciones Lexicográficas: Indican en qué sentido los hablantes de una lengua utilizan habitualmente una expresión. Son las definiciones típicas de diccionario.
• Redefiniciones: Parten del significado usual (lexicográfico) de una expresión y lo precisan o matizan para un propósito específico, a menudo en el ámbito técnico o jurídico.
• Definiciones Legislativas: Son definiciones (a menudo estipulativas o redefiniciones) incorporadas en textos legales para dar mayor claridad y precisión, y a veces para distribuir competencias o poder.

Defectos de una sociedad con solo reglas primarias (según Hart)

Una sociedad hipotética que solo contara con normas primarias (reglas de obligación) enfrentaría graves defectos:

1. Incertidumbre: Existiría una incertidumbre crónica sobre qué normas forman parte del sistema y cuál es su alcance exacto, al no haber un criterio o autoridad reconocida para identificar las reglas válidas.
2. Carácter Estático: El conjunto de normas sería estático e incapaz de adaptarse deliberadamente a los cambios sociales, ya que no existiría un mecanismo aceptado para introducir nuevas reglas, modificar o eliminar las existentes.
3. Ineficacia de la Presión Social: La aplicación de las normas dependería de la presión social difusa. No habría una instancia centralizada con autoridad para determinar de forma concluyente si una regla ha sido violada ni para imponer sanciones de manera eficiente y regulada. Esto podría derivar en un sistema de justicia privada, fomentando conflictos y debilitando la cohesión social.

Las reglas secundarias según Hart

Las normas secundarias, según H.L.A. Hart, son meta-reglas que operan sobre las reglas primarias y son esenciales para la existencia de un sistema jurídico maduro. Cumplen funciones cruciales para remediar los defectos de una sociedad con solo reglas primarias:

• Reglas de Cambio: Establecen los procedimientos para crear, modificar o derogar normas primarias (y secundarias). Otorgan potestades (públicas o privadas) para introducir cambios en el sistema normativo, superando su carácter estático.
• Reglas de Adjudicación (o Jurisdicción): Organizan procedimientos formales para resolver conflictos legales, otorgando a ciertos individuos u órganos (jueces, tribunales) la facultad de determinar con autoridad si se ha infringido una regla primaria y de aplicar las consecuencias (sanciones). Superan la ineficacia de la presión social difusa.
• Regla de Reconocimiento: Proporciona los criterios últimos y compartidos por los operadores jurídicos (especialmente los funcionarios y jueces) para identificar qué normas pertenecen válidamente al sistema jurídico. Resuelve el problema de la incertidumbre sobre la existencia y el alcance de las normas.

En conjunto, estas normas secundarias aseguran la certeza, adaptabilidad e institucionalización del sistema jurídico.

Prohibición del non liquet

En el Derecho moderno, opera generalmente la prohibición del non liquet. Esto significa que el juez tiene la obligación de dictar sentencia o resolver el caso que se le presenta, y no puede excusarse alegando que no hay norma aplicable, que la norma es oscura o que existe una laguna legal.

Por tanto, aunque no siempre lo no expresamente prohibido se puede entender automáticamente por permitido en todos los ámbitos, el juez debe encontrar una solución jurídica. Lo que sí es fundamental, especialmente en el derecho sancionador (penal, administrativo), es que no cabe imponer sanciones por conductas que no estén expresamente tipificadas como sancionables por una norma previa (principio de legalidad).

Antinomia de segundo grado

Las antinomias de segundo grado (o conflictos entre los criterios de resolución de antinomias) surgen cuando los criterios habituales para resolver contradicciones normativas (jerárquico, cronológico, de especialidad) no ofrecen una solución clara o entran en conflicto entre sí.

Un caso particular se da cuando la antinomia aparece entre dos normas que son:

• De igual rango jerárquico.
• Contemporáneas (misma fecha de promulgación o entrada en vigor).
• Pertenecientes al mismo subsistema o dictadas por órganos con la misma competencia.
• Referidas exactamente a los mismos supuestos (sin que una sea claramente más especial que la otra).

En tales situaciones, donde los criterios tradicionales no resuelven la contradicción, tendrá que ser el juez quien, en cada caso concreto, determine discrecionalmente (pero motivadamente) cuál es la norma prevalente, basándose en principios generales, la ponderación de intereses o la finalidad de las normas, salvo que exista jurisprudencia vinculante establecida por un tribunal superior que ya haya resuelto ese tipo de conflicto.

Indeterminación de los enunciados normativos

Un enunciado normativo plantea problemas interpretativos cuando su significado o alcance no está claramente determinado. Esta indeterminación puede deberse principalmente a dos fenómenos lingüísticos:

• Ambigüedad: Ocurre cuando un término o una estructura sintáctica tienen varios significados posibles.
  • Ambigüedad Semántica: Una palabra o expresión puede referirse a conceptos distintos (polisemia). Suele resolverse analizando el contexto, aunque no siempre es suficiente.
  • Ambigüedad Sintáctica: La estructura gramatical de la frase permite interpretaciones diferentes e incompatibles.
• Vaguedad: Ocurre cuando el significado de un término es único en su núcleo, pero sus límites de aplicación son imprecisos. No está claro el conjunto exacto de objetos o situaciones a los que se refiere.
  • Vaguedad Extensional: Indeterminación sobre el campo de aplicación del término (a qué casos concretos se aplica).
  • Vaguedad Intensional: Indeterminación sobre las propiedades o características que definen el concepto.

Un enunciado normativo no puede aplicarse a un caso concreto hasta que, mediante la interpretación, se resuelvan o reduzcan las ambigüedades o vaguedades relevantes para determinar su significado en ese contexto.

Normas primarias en Kelsen y Hart

Kelsen y Hart tienen concepciones distintas sobre qué constituye una norma primaria:

• Según Kelsen: Las normas primarias de un sistema jurídico son aquellas que estipulan una sanción como consecuencia de una conducta determinada. Considera que el rasgo distintivo del derecho es el uso organizado de la coacción. Las normas que imponen deberes o prohíben conductas (sin mencionar explícitamente la sanción) son, para Kelsen, normas secundarias o fragmentos derivados de las primarias, ya que solo tienen existencia jurídica en la medida en que están implícitas en las normas que establecen sanciones.
• Según Hart: Las reglas primarias son normas prescriptivas que imponen deberes y obligaciones directamente a los ciudadanos (indican qué se debe hacer o no hacer). Las normas secundarias son normas de segundo grado (meta-normas) que confieren potestades y regulan procesos de creación, modificación, aplicación e identificación de las reglas primarias (reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento). Para Hart, la combinación de reglas primarias y secundarias es la clave de un sistema jurídico.

Argumentos a fortiori

Los argumentos a fortiori (o «con mayor razón») son un tipo de argumento utilizado en la interpretación y aplicación del derecho, especialmente para justificar soluciones normativas en casos de laguna o para extender el alcance de una norma existente. Se basan en la idea de que si una razón es válida para un caso, lo será con mayor motivo para otro caso donde esa razón se presenta con más intensidad. Existen dos variantes principales:

• Argumento a maiore ad minus (de lo mayor a lo menor): Se usa principalmente para extender permisos o facultades. Su estructura es: «Si está permitido/autorizado lo más (que incluye o implica más requisitos, esfuerzo, etc.), con mayor razón estará permitido/autorizado lo menos (que está contenido o requiere menos)». La clave de comparación la ofrece, al igual que en la analogía, la finalidad (ratio legis) de la norma. Ejemplo: Si se permite construir un edificio de diez plantas, a fortiori se permite construir uno de cinco.
• Argumento a minore ad maius (de lo menor a lo mayor): Se usa principalmente para extender prohibiciones o restricciones de derechos. Su estructura es: «Si está prohibido lo menos (que es menos grave o lesivo), con mayor razón estará prohibido lo más (que es más grave o lesivo)». Ejemplo: Si está prohibido entrar con perros pequeños a un lugar, a fortiori está prohibido entrar con osos.