TEMA II-LA LITERALIDAD DE LA VOZ

A-EL LITERALISMO JURÍDICO

La idea de que la letra de la ley fuera suficiente para fijar el derecho y para su conocimiento estuvo ligada a la Ilustración y a sus efectos, especialmente la codificación, así como a la escuela de juristas que siguió a la implantación de los códigos que se denomina “escuela de la exegesis”.  Esta mentalidad esta aun “de cuerpo presente” en nuestro universo jurídico.

Las pretensiones sociopolíticas del movimiento iluminista se fueron incubando a lo largo del siglo XVIII, prolongando las ideas racionalistas, y tenían como uno de los principales ejes la transformación social a través de la alteración del derecho.

La principal referencia era el iusracionalismo puesto que los códigos (prusiano, francés y austriaco) eran obra de autores que eran racionalistas ilustrados que veían el derecho natural como el establecido por el poder de la razón. Partían de supuestos fundamentalmente positivistas y condujo a la consideración del derecho como mera estructura formal que califica acciones o acontecimientos.

La imposición de las ideas iluministas se llevo a cabo, junto al constitucionalismo y a las declaraciones de derechos, mediante la codificación. Especialmente significativo fue el código de Napoleón en el que el elemento político legislativo ha predominado sobre el elemento técnico. La codificación expresaba el triunfo de la razón jurídica natural y que en el código se manifiesta el fundamento racional del derecho (iluminismo), pues la codificación es un acto decisivo del legislador que desgaja al derecho de sus orígenes, lo fundamenta por entero en la razón.

La ecole de l’exegese es la corriente de pensamiento jurídico influyente aun en la actualidad en los juristas técnicos e ideologizados que está vinculada al Código Civil napoleónico.

Fundada la escuela sobre supuestos de ideas racionalistas, tuvo como trasfondo la ideología doctrinaria de Rosseau, Montesquieu, Voltaire, los enciclopedistas y revolucionarios franceses, también de Lock, Kant…

B-EL DERECHO

Se suponía que el derecho formalmente válido era el contenido de la ley escrita, que expresaba la voluntad del legislador que, a su vez, trasladaba la voluntad general en la nación y que se traducía en un deber u obligación para sus destinatarios, los súbditos.

Se daba por supuesto, con arreglo a las teorías de Rosseau que, en cuanto expresión de la voluntad general, la ley no podía nunca ser injusta, con lo que se consideraba intrínsecamente racional y, por eso mismo se hacía inmune a toda crítica.

Había un monopolio estatal en la creación del derecho. Se excluía el derecho que procedía de instancias diferentes al estado.

El monopolio creador de derecho del legislativo se apoyaba técnicamente en la teoría de la separación de poderes de Montesquieu pero era eminentemente un reflejo de las relaciones entre la voluntad y razón, características del pensamiento del siglo XVIII, según la cual la ley es la expresión de la voluntad de la nación y el juez, que dice el derecho en un supuesto particular, es la razón lógica y puramente deductiva.

El derecho ilustrado pretendía establecer una ordenación social racional, configurando una organización social que suponían modélica y definitiva, y que, en consecuencia, no debía tener en cuenta los condicionamientos históricos o sociales sino que se otorgaba la función de transformar esos conocimientos a través del instrumento que era la ley, lo que hace que la ley estatal deba prevalecer sobre ellos, cualesquiera que fueran. Resulta evidente que infravaloraba y despreciaba el pasado.

La función racionalizadora de la sociedad que se atribuía a la ley hacia que no se tuvieran en cuenta consideraciones utilitaristas en su elaboración, simplemente se requería aplicar la ley en su tenor literal, mecánicamente, sin ninguna otra consideración.

La racionalidad de la ley se traducía en unas leyes muy especiales, los códigos, que formaban y configuraban el sistema legal. Los códigos se caracterizaban por:

 *La plenitud de su regulación, no dejarían casos sin resolver.

-Su coherencia o ausencia de contradicciones.

-Su claridad, una regla para cada situación.

-No necesitarían acudir a factores externos al código para resolver problemas.

La ley hizo tabula rasa de costumbres, conocimientos y leyes históricas que se acusaban de ser crueles, inhumanas, etc. mientras que las nuevas serian dictadas por la razón y el progreso. Igualmente desplazaba las restantes fuentes de derecho. Ignorando incluso la idea de Aristóteles, a propósito de la equidad.

Como pensaban que el derecho había de componerse de pocas normas, claras, sencillas y precisas, la Edad Modnra desprecia el casuismo propio de los juristas y no consideraban necesaria la compleja y sutil jurisprudencia que de él se deriva.

C-ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS

Tras la promulgación del Código civil, la actividad del jurista en la escuela de la exegesis pasó a apoyarse, de forma exclusiva en la letra del código. Consistente en la mera reproducción del texto legal, definida en la idea de Montesquieu de que el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor.

Este modo de entender las cosas conlleva una serie de consecuencias:

 1-La ley se concebía como una declaración frente a la cual la labor del jurista estaba completamente subordinada. Daba lugar a un estudio del derecho “dogmatico”, donde los jueces eran meros aplicadores mecánicos de la ley.

2-El esfuerzo cognoscitivo se reducía al máximo porque se buscaba la significación literal del texto de la ley

3-Para la escuela de la exegesis no había un contenido de la ley no escrito, ni había que leer entre líneas, ni buscar principios detrás del texto que lo respalden. Por eso se proponía una aplicación literal del texto de la ley. La labor científica del jurista se centraba inicialmente en la mera exhibición del Código.

4-Los jueces tampoco podían interpretar la ley, el código estaba herméticamente cerrado a la interpretación y se suponía que “los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete”, el derecho está hecho.

5-Al considerar la regulación del código como exhaustiva, los jueces no podían dejar de resolver un asunto con arreglo al texto del mismo. El juez tenía prohibido, bajo sanción, rechazar la resolución de un caso alegando oscuridad, insuficiencia o ausencia de ley, tenía la obligación de encontrar la solución a cualquier controversia en la ley.

6-No cabía acudir a las costumbres, ni a la jurisprudencia de los tribunales, o a la elaboración doctrinal, ni a la tradición del pensamiento jurídico o al derecho romano, etc. para determinar el derecho, solo la ley.

7-La completa pasividad del juez y su subordinación a la ley se consideraba como una exigencia y una garantía de seguridad jurídica al poder resolver sin pasión ni odio y sin ver las consecuencias de lo que hace. La aplicación se suponía neutral en el sentido de que no entrarían en juego ni la personalidad del intérprete ni sus condicionantes.

8-La ley y especialmente el Código estaría dotado de una racionalidad y sistematización tan evidente que haría innecesario cualquier esfuerzo ulterior del jurista para su comprensión, con lo que no debería investigar más allá del orden lógico del código (exégesis).

9-Al concebir la ley como un instrumento de transformación de la realidad social, además de por su carácter racional, no se hacía preciso que el jurista o juez comprobara la adecuación de la solución dada para cada caso.

10-El jurista solo buscaba la voluntad real del legislador expresada en la letra de la ley, cualquier intento de introducir innovaciones en la ley al margen de la voluntad de legislador exigía ser rechazado por se contrario al principio de separación de poderes, que asignaba la creación de derecho al parlamento.

 11-La claridad de la ley y el automatismo del mecanismo de aplicación, basado en la inmediatez, hacia prácticamente innecesario el proceso jurídico.

D-LITERALISMO Y JURISPRUDENCIA

Con la aprobación del Code, se aplicaron las ideas durante el siglo XIX, con una aceptación generalizada como una técnica de exegesis subordinada a la legislación positiva.

1-Caracterización de la jurisprudencia

La jurisprudencia se relaciona con la actividad judicial; que es el estado actual que el derecho presenta en el conjunto de soluciones que, en una materia dada, se encuentran en las resoluciones de los tribunales, en contraposición a la doctrina científica y la practica extrajudicial. Los tratadistas franceses coinciden en un punto de partida común que consiste en considerar que es una práctica judicial, que está fuertemente condicionada por los supuestos del legalismo que hemos visto anteriormente.

La jurisprudencia constituye una referencia ineludible para el jurista puesto que prevalece sobre la ley y que, en la práctica, puede considerarse como una autentica fuente de derecho, pese a ser formalmente contraria a la ley o sus reglas auxiliares, por estar expresamente prohibida por una decisión política del legislador.

El resultado de la actividad judicial, al resolver los problemas que se les planteaban a los jueces, se caracteriza por la uniformidad y homogeneidad de criterio a consecuencia del igualitarismo legalista que obligaba al juez a una repetición mimética de la ley.

2-Alcance

El conjunto de resoluciones judiciales planteaba problemas sobre su alcance, en el sentido de que debía determinarse si añadían algo a la ley y su significado y, aunque hay autores que lo negaban, no cabe duda de que aportan elementos jurídicos relevantes e incluso con eficacia vinculante y, por tanto, se hace preciso saber cuál es esa aportación.

El estudio de la jurisprudencia no permite resolver problemas jurídicos sustantivos sino solo problemas técnicos o sociológicos.

Su estudio se limitaba a la constatación del contenido de una actividad que solo podía ser determinado y analizado a posteriori, con lo que nunca podía verse como un método que precediera a la acción para dirigirla en un sentido determinado, pues el único determinante del juez es la ley.

E-ASPECTOS PROBLEMÁTICOS

1-De la exégesis

Pese a que la escritura y la fijación de las leyes por escrito ayudan mucho a conocer el derecho, es obvio que para ese conocimiento no basta con la simple lectura de la ley pues, entonces, para ser abogado, fiscal o juez bastaría saber leer, de ser así cualquiera que supiera leer conocería cuáles son sus derechos y la actividad del jurista sobraría, todos sus conocimientos y sus esfuerzos intelectuales serian superfluos. Igualmente el ejercicio de virtuosismo de saberse de memoria el Código no sirve de casi nada; aunque la memoria es importante. Igualmente la enseñanza del derecho se estanca en una repetición rutinaria y estéril de los textos legales que impide emplear el método comparado, apelar a la idea de fin o acudir a las necesidades o demandas sociales.

*Obligar a que el juez deba atenerse rigurosamente a la ley por encima de cualquier otra consideración parecería indicar que el legislado prohíbe al juez emplear las leyes de la lógica contra el texto de la ley o el sentido común. Eliminar esta búsqueda de sentido mediante una simple disposición autoritaria es peligroso debido a la importancia de la función social que desempeña el juez y a que las contradicciones de las leyes son más frecuentes de lo deseable.

*La negación del juez de la posibilidad de innovar, derivada de la forzada racionalización del derecho, condujo necesariamente a una concepción estática de la ley y de la sociedad que plantea problemas de adaptación a situaciones y circunstancias imprevistas.

*La escuela de la exegesis acudió a la noción de voluntad del legislador como contenido dispositivo que había que buscar y entender en la letra de la ley, pero la voluntad real del legislador histórico es difícil de localizar e identificar.

*La escuela de la exegesis era un legalismo ingenuo que atribuía valor y sentido a la lectura de textos aislados, sin tener en cuenta el significado sistemático de todo texto; consideraban que la generalidad de la fórmula legal hacia innecesario entrar en detalles (casuismo) y relacionar (el texto aislado tendría significado). Si la ley es contradictoria, situación que se da frecuentemente, las soluciones a esa contradicción no son de la ley, cuyo texto no se ve alterado, sino de quien las resuelve.

*La escuela de la exegesis partía de la superioridad del interpretandum sobre el intérprete, del texto de la ley sobre el jurista, que está completamente subordinado a ella.

*La ausencia de lagunas de los códigos quedo pronto de manifiesto que era falsa puesto que se hicieron patentes, de un lado por las innovaciones técnicas (electricidad, maquinas de vapor…) que provocaban problemas imprevistos y no fácilmente resolubles; pero también en materias ya conocidas.

*La vigencia de la ley que, para el literalismo, se consideraba un dato incontrovertible, no esta tan clara en ocasiones pues, a veces, hay dudas acerca de su vigencia, sobre todo cuando hay derogaciones parciales o tacitas con formulas genéricas como “quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la presente ley”.

2-De la jurisprudencia

El valor del conocimiento de la jurisprudencia se debe a que, a la vista de las resoluciones uniformes y repetitivas, se pueden aventurar previsiones por los juristas sobre el comportamiento futuro del juez. La regularidad seria la aplicación igualitaria de la ley.

*La mera repetición de formulas estereotipadas por los juristas en realidad no permite saber cómo se resuelve el caso, sino solo constatar hechos consumados mediante una reiteración de recetas cuya relación con la cuestión problemática es muy tangencial.

*Los casos imprevistos en el código se resuelven por los jueces, contra lo legalmente dispuesto, creando ficciones que, a veces, no convencen, pero que, en otras ocasiones, pueden estar plenamente justificadas.

*El hecho de que la jurisprudencia de que la jurisprudencia de los tribunales sea fuente material pero no formal, cuando se prohíbe expresamente que los jueces intervengan en la creación de derecho, no impide que, de hecho, el derecho solo se conozca a través de sus resoluciones.

*El hecho de que haya sentencias en que la idea de ley escrita se contraponga unas veces al derecho natural, otras a equidad representada por un principio general del derecho y otras a las reglas de orden público internacional, evidencia que un mismo fenómeno legal se puede interpretar de diferentes formas.

*En definitiva, si entendemos el derecho como modo de resolver problemas es evidente que el literalismo era una manera bastante superficial de resolución de os mismos, pues ocultaba más de lo que enseñaba, creaba una ficción de significados inexistentes e incoherentes.

TEMA III-VERIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD JURÍDICA

A-REALISMO ESCANDINAVO

El realismo jurídico escandinavo se desarrolló a principios del siglo XX en Suecia, en torno a la universidad de Upsala, y en Dinamarca y fue luego seguido en Italia por estudiosos como Castignone, Guastini y Pattaro.

Es una corriente radicalmente antimetafisica, de carácter neoempirista.

1-CARACTERES GENERALES

Atribuyen a la filosofía una función enfocada básicamente al análisis de los conceptos y, en relación con la filosofía práctica y los valores morales, adoptan un punto de vista fundamentalmente no cognoscivista, aunque prestan mucha atención al papel de la moral en la vida social y a los valores en el desenvolvimiento del derecho. Pero en el neoempirismo en el que están sumergidos se emplea la referencia a la justicia sólo porque se piensa que el discurso de los juristas tendría menos fuerza si no incluyeran dicha referencia; así pese a que se considera un concepto metafísico e indeterminado, estiman que resultaría útil para implementar el derecho como sistema de control social. El realismo escandinavo atribuye especial relevancia a los aspectos psíquicos del comportamiento relacionado con el derecho, que es considerado, en su conjunto, como un fenómeno psíquico colectivo o una creencia compartida, lo que se cree que es derecho, cuyo sentido puede ser observado y descrito, aunque no sea comprendido a partir de su propia naturaleza.

La difundida idea de que existen derechos y obligaciones es considerada como una mera creencia infundada. Así achacan a la noción de derecho subjetivo la ausencia de referencia empírica. La idea de que existen derechos y obligaciones sería una idea puramente imaginaria porque se debería a un uso inadecuado del lenguaje, a la superstición… Al ser el derecho algo irreal, la actividad de los juristas para ser científica tiene que ser meramente técnica, está vinculada a la palabras y los procedimientos rituales que determinan los comportamientos y costumbres de los hombres, que generan en ellos el sentido de la obligación, que se deriva de la creencia de que esas palabras, fórmulas y procedimientos generan relaciones o poderes reales.

2-REPRESENTANTES

1-

Axel Anders Hägerströn

Dedicado al estudio de la teoría del conocimiento y la epistemología. Se opone al idealismo metafísico y dogmático dominante hasta entonces en Suecia.Algunas obras son: “Estado y derecho” y “¿Derecho natural en la ciencia del derecho penal?” Su filosofía del derecho se centra en la consideración de que el derecho positivo no es más que un sistema de reglas dictadas por los órganos del estado que a su vez son caracterizados o definidos por esas mismas reglas.

2-
Karl Olivecrona, su obra fundamental es El derecho como hecho donde intenta superar tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurídico, por considerarlos voluntaristas debido a su construcción del derecho subjetivo como poder de la voluntad, al que contrapone el derecho como imperativo independiente basado en creencias impersonales y , consecuentemente, al no existir derechos subjetivos…tampoco existen deberes jurídicos correlativos.

3-
Alf Ross, alguna obra suya son Sobre el derecho y la justicia y Toward a realistic Jurisprudence. Ross está muy influenciado por la filosofía analítica del lenguaje y el neopositivismo.

4-En Italia han existido autores como Bagolini o Giovanni Tarello, también Castignone que acentúa el análisis del lenguaje jurídico y político, con el ejemplo de las operaciones de “terapia lingüística” tomadas de los escandinavos para denunciar los restos metafísicos que todavía anidan en el lenguaje jurídico y que conducen a mistificar la realidad con planteamientos críticos que tienden a deconstruir más que a reconstruir.

B-CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO

Ross parte de que el derecho no puede ser definido sino sólo señalado o referido. La influencia de la filosofía analítica hace que para Ross toda expresión lingüística tenga un significado expresivo o sintomático. Pero algunas expresiones lingüísticas tienen además un significado representativo.

En esta línea Ross considera que hay tres tipos de expresiones lingüísticas: aserciones o expresiones con significado representativo; exclamaciones o expresiones sin significado representativo, que no pretendan ejercer influencia y directivas o expresiones sin significado representativo pero dirigidas a ejercer influencia, a las que pertenecen las reglas jurídicas, pues las leyes se sancionan para dirigir el comportamiento de los hombres, no para enunciar verdades teóricas.

Así se entiende que el derecho es un conjunto de directivas, esto es instrucciones u órdenes, relativas a la aplicación de la fuerza, dirigidas directamente a los jueces y funcionarios pues la palabra “Tribunales” ha de ser entendida como un término amplio para designar a las autoridades, es decir, a los agentes de poder. Las directivas sólo se dirigen de manera indirecta o refleja a los ciudadanos para que se comporten de un modo determinado.

La directiva al particular está implícita en el hecho de que éste conoce qué reacciones puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los tribunales, tal conocimiento lo llevará a comportarse en la forma adecuada a ello. Las normas de derecho penal están redactadas de esta manera. Ellas no dicen que a los ciudadanos les está prohibido cometer homicidio; simplemente indican al juez cuál ha de ser su sentencia en un caso de esta índole.

Las normas jurídicas, al igual que en Kelsen, no están garantizadas por la fuerza del Estado sino que son las que organizan el uso de la fuerza y se confunden con ella. Así la norma jurídica es válida en cuanto es eficaz, y es válida cuando de hecho los ciudadanos la tienen presente en su actuación, la consideran vinculante de sus comportamientos y supone para ellos una motivación psicológica por el temor a las sanciones.

Con esto Ross parte de una visión estatalista del derecho, “un orden jurídico nacional es el conjunto d reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado”, de modo que “un orden jurídico nacional es un cuerpo de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza física”.

Ross distingue entre validez y vigencia del derecho; para él sólo deben considerarse normas auténticas las que sean ratificadas por los jueces, mientras que las escritas en los códigos y boletines oficiales son sólo normas presuntas. Lo que supone entonces que, derecho vigente, significa un conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas como socialmente obligatorias. La norma válida es la eficaz, la sentida por el juez como socialmente vinculante.

La eficacia del derecho tiene un soporte psicológico empírico que es la ideología normativa de los jueces, ésta reduciría la arbitrariedad de los jueces y sus opiniones subjetivas, que se anulan y excluyen porque participarían de una ideología normativa común que está constituida por el conjunto de factores que influyen en la elección que realizan los jueces entre las reglas aplicables al caso objeto de controversia y vienen dadas por las fuentes (legislación, costumbre… entendidas en sentido sociológico, no formal) que garantizan la unidad del sistema.

La consecuencia que se deriva de todo esto es que el derecho no tiene carácter ni moral y, por tanto, no obliga por su valor intrínseco, no se obedece en consideración a una reflexión de la conciencia, sino por la presión (extrínseca) de la coacción y la motivación psicológica que supone para los ciudadanos el temor a ser sancionados.

Ross dice que la orientación metafísica significaría que el derecho vigente no puede ser explicado como un fenómeno empírico, sino que su validez es un puro concepto de la razón, de origen divino o que existe a priori, de modo que Ross rechaza la idea de que pueda existir una específica validez del derecho de carácter inobservable. El hecho de que el realismo escandinavo sea radicalmente antimetafísico en sus declaraciones, hasta afirmar que la denominada “filosofía del derecho natural”… es simplemente especulación metafísica sin justificación científica”, no le impide a Ross admitir que determinadas doctrinas metafísicas merezcan especialmente el rótulo “realistas”.

C-LA DOGMÁTICA JURÍDICA

La ciencia jurídica se propone describir el derecho y se diferencia, por tanto, del propio derecho que son enunciados prescriptivos, en cuanto se ocupa del derecho actualmente vigente en un ámbito determinado es una “dogmática jurídica”.

EL conocimiento científico del derecho sólo es viable ateniéndose al método de verificación empírico aplicado a los hechos, de manera que, para ello, el derecho es considerado como un simple hecho cuyo estudio consiste únicamente en su descripción; “El derecho como hecho” es el título de uno de los libros más significativos de Olivecrona.

Para Ross la dogmática jurídica o ciencia de derecho en sentido estricto se ocupa de describir básicamente dos aspectos, el contenido de la ley y el grado de aplicación de la misma por el aparato del estado y tiene la configuración siguiente:

1-Es inicialmente normativa ya que su objeto de estudio son normas. Distingue entre enunciados directivos y asertivos y entre el derecho y las descripciones del derecho. Es necesariamente normativa porque sólo las normas permiten entender e interpretar las acciones sociales y su motivación psicológica. Las acciones humanas no serían inteligibles sin las normas, por eso “Un sistema de normas es válido si es idóneo para funcionar como un esquema de interpretación del correspondiente conjunto de acciones sociales, en forma tal que sea posible para nosotros comprender ese conjunto de acciones sociales como un todo coherente de significados y motivación, y que dentro del mismo sea posible la previsión”.

2-De acuerdo con sus presupuestos neoempiristas, una ciencia empírica además de descriptiva, en cuanto a los enunciados de una proposición se refieren a un hecho social verificable empíricamente, esto significa que los fenómenos correlativos a las normas, que éstas permiten entender, son las decisiones de los tribunales, esto es, los actos de aplicación de normas y no las normas en sí mismas, que, según él no pertenecen a los hechos.

La filosofía es la lógica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje científico.

3-Es una ciencia esencialmente predictiva porque tiene por finalidad el permitir la previsión del comportamiento de los jueces con exactitud o con un alto grado de aproximación, de modo que una directiva al juez es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponer que esta predicción será cumplida.

La eficacia en que se resuelve la validez del derecho se manifiesta en la praxis de los tribunales y no en la actuación de los ciudadanos, puesto que una regla es derecho vigente cuando es aplicada en la práctica por los tribunales, Ross supone que las normas cumplidas espontáneamente por la sociedad tienen una validez no verificada, no científica, pues se obedecen por consideraciones distintas al temor a la fuerza y, por eso, de ellas no se ocupa la ciencia jurídica.

4-Ross considera que un principio de la ciencia moderna es la verificabilidad o comprobación de sus proposiciones, la suma de implicaciones verificables constituye el “contenido real” de la proposición, de modo que si una aserción no es verificable es desterrada del reino de la ciencia como una aserción metafísica. Para Ross las directivas son alógicas, mientras que las aserciones son lógicas y expresan que ciertas directivas son derecho vigente; son proposiciones doctrinales. La verificación empírica se realiza en el comportamiento fáctico de los jueces y tribunales y no en el de los ciudadanos y haría que la validez del derecho no se derive de principios o postulados a priori, sino que la ciencia jurídica es un conjunto de proposiciones que se refieren a hechos sociales y Ross busca señalar los procedimientos de verificación.

La verificación se lleva a cabo mediante estadísticas, que era considerado como el método propio de las ciencias sociales de la época.

5-Es finalmente una ciencia crítica en cuanto no se limita a describir el derecho vigente sino que trata de prescribir un modelo de ciencia (neopositivista) alternativo al tradicional (la dogmatica del siglo XIX) y configura al jurista como un técnico que estudia, desde fuera, la actuación de los operadores jurídicos e, indirectamente, de los ciudadanos, conforme a unas creencias infundadas o a una ideología cuya justificación carece de sentido indagar.

D-ANÁLISIS CRÍTICO

Los problemas que plantea al realismo escandinavo nos muestran cómo el neoempirismo, a pesar de ser una de las corrientes que cuenta con mayor aceptación en la actualidad, contiene errores conceptuales importantes.

Algo que se evidencia en la concepción de la dogmática jurídica de Ross que, sin tomar en cuenta el pensamiento jurídico premoderno, como el derecho romano, que es entendido con un sentido mágico, se presenta como una alternativa a la dogmatica jurídica tradicional, del siglo XIX, y a la teoría pura del derecho de Kelsen, la cual se ocupa de normas como tales, no como hechos.

El modelo ha recibido serias críticas que pueden ser sistematizadas del siguiente modo:

1-Inicialmente es discutible el sentido en que se entiende el carácter normativo en cuanto la ciencia jurídica se ocupa de normas (objeto) pero no está formada por normas (método) ni tiene como función elaborar o producir normas.

Esto conlleva que la ciencia jurídica no contribuya a configurar la resolución judicial puesto que, aunque la mayor parte de los juristas no se conforman con calcular qué resultados parecen ser los más probables, sino que tratan de influir en los resultados influyendo sobre el juez…

En esta medida, en consecuencia, sus expresiones no son aserciones sino directivas, que toman la forma de consejos, exhortaciones y recomendaciones…son directivas de sententia ferenda… consideran el aspecto político de la doctrina… Su interés principal es práctico, no teórico.

2-El test de vigencia es que el sistema en su integridad, nos haga comprender, no so la manera de cómo actúan los jueces, sino también que ellos actúan en calidad de tales. Desde esta perspectiva la labor del jurista sería como la del antropólogo que estudia el comportamiento de una tribu con arreglo a sus creencias mágicas, pero sin ser de la tribu ni dar ningún valor a dichas prácticas, constatando simplemente la correspondencia entre el comportamiento tribal y sus creencias y que, aunque al observador le parezcan infundadas, permiten entender los rituales e incluso preveer el comportamiento futuro de los miembros de la tribu.

En este sentido los conceptos jurídicos quedan vaciados de todo contenido valorativo y reducidos a simples sucesos fácticos, alimentados si acaso por una presión psicológica y por una fantasmagoría mágica. Pero claro, eso es despreciar el esfuerzo conceptualizador del derecho realizado por la tradición de pensamiento occidental, relativizarlo y atribuir el mismo valor a cualquier sistema jurídico; nadie sensato puede considerar razonable meter a personas en la cárcel por creencias infundadas de quienes manejan la fuerza del estado.

3-Por otra parte, la insistencia de Ross en la verificación empírica se debe al modelo de ciencia que tiene presente, que es neopositivista y en el cual cualquier proposición para ser científica debe verificarse experimentalmente, lo cual tiene una buena dosis de emotividad y algunos problemas.

a-Como en todo empirismo, las premisas de la ciencia jurídica son difíciles de establecer empíricamente (por ejemplo la identificación de derecho válido con derecho eficaz, que Ross presupone y presuponer no es observar ni demostrar). Así la verificación de las afirmaciones de la ciencia jurídica solo es posible sobre la base de leyes generales presupuestas, lo que resta protagonismo a la experiencia, Ross lo presupone a priori y, consecuentemente, es poco empirista.

B-Pero además suponer una base empírica de tales juicios puede dar lugar a afirmaciones sin sentido

c-Lo más grave, sin duda, está en que el presupuesto cientifista de la teoría neopositivista de Ross anula la libertad. Suponer que la revolución es la situación excepcional en que puede haber libertad y que ésta no existe en la vida ordinaria no es menos que un disparate, pero ante todo vemos que el neoempirismo no sólo es incapaz de reconocer la libertad sino que necesita negarla para presentar sus postulados científicos.

4-Es difícil establecer la equiparación entre validez y eficacia de las normas que Ross presupone. La identificación entre validez y eficacia nos da una imagen defectuosa del derecho, como algo patológico, pues se refiere siempre al derecho conflictivo, no al derecho sano, correcto o justo.

5-La propuesta de modelo científico de Ross es escasamente predictiva y esto cuestiona el carácter científico de la misma, la previsibilidad del comportamiento de los jueces sólo se da en determinadas condiciones:

A-Que el derecho permanezca estable, ya que si hay modificaciones legislativas las predicciones pierden valor

b-La predicción se refiere solo al componente normativo de la decisión del juez; pero en la decisión judicial intervienen otros elementos; se puede considerar como un acto volitivo o decisional. Esto hace que las previsiones acerca del comportamiento futuro de los jueces tengan escaso valor, porque son vacías, precarias y superfluas. Son vacías porque el único elemento para establecer la previsión es el sentimiento de los jueces de estar vinculados a determinadas normas y esta vinculación es eminentemente ideológica.

6-El modelo cognoscitivo que propone Ross resulta escasamente realista. De un lado la ciencia jurídica; tal como resulta de su propuesta; se diferencia bastante de la dogmática jurídica clásica, que es la que realmente realizan los juristas y que consiste en resolver problemas partiendo de la ley, interpretándola y sistematizándola, invocando principios, costumbres, conocimientos diversos, etc. .,para encontrar la solución más adecuada al caso y guiados por esa finalidad, sin limitarse a describir el derecho vigente en la práctica de los tribunales como propone Ross. Ningún jurista para resolver un caso acude a comprobar el número de veces que un tribunal ha aplicado una norma.

7-Así para Ross el derecho vigente está constituido por un conjunto de directivas dirigidas a los jueces y a la administración y que son tenidas por éstos como obligatorias y se atienen a ellas, mientras que los ciudadanos no son destinatarios directos de las normas jurídicas, porque entonces no se podría  verificar su cumplimiento.

8-Para Ross metafísica significa pensamiento racional apriorístico, del cual se deducen normas, que conduciría a un dualismo sobre la vigencia del derecho. De acuerdo con esta teoría derecho vigente significa al mismo tiempo orden efectivo y orden que posee fuerza obligatoria derivada de principios a priori.

Tema IV:EL ESTUDIO DE LA CONDUCTA JUDICIAL:

A-EL REALISMO NORTEAMERICANO

Modo de conocer el derecho por los autores del realismo jurídico norteamericano, finales del XIX y principios XX.

Reacción al romanticismo, busca que la realidad social emerja de las apariencias, las teorías dejen paso a los hechos, visión más amplia del realismo, se ocupa de la crítica social, como tal humilde, vulgar, y deprimente, no siguiendo ideales estéticos.

Precursor: Holmes en 1897 en una conferencia en la Universidad de Boston “The path of Law”.

El sentido amplio de realismo jurídico: designa teorías pragmatistas o sociológicas basadas en el law in action frente al law in books.

El sentido estricto: es un movimiento heterogéneo que sigue a Holmes, no se puede llamar escuela y es desarrollado por la jurisprudencia sociológica.

B-PRESUPUESTOS TEÓRICOS

1-EMPIRISMO

El empirismo americano se separa del de Reino Unido (Locke, Hume, Berkeley) los colonos americanos son cristianos puritanos lo que es una barrera al empirismo, se ignoró y más tarde influyó en la teoría política, el pensamiento americano buscaba la razón común de la nación y el recto sentido.

2-PRAGMATISMO

Uno de los sustratos básicos del realismo, corriente filosófica subjetivista y genuinamente americana, heredera del empirismo de Hume y Mill, rechaza la metafísica por la experiencia, ´çña diferencia del empirismo atribuye una finalidad utilitarista al conocimiento.

Representantes: Peirce, James y Dewey.

◦ Charles S. Peirce

Elabora una teoría del significado y plantea determinar un criterio lógico para calcular las consecuencias prácticas derivadas de la verdad de una proposición, en el campo jurídico el significado de la verdad se determina por los juristas, de ahí sale lo que se considera derecho.

◦ William James

Defiende una visión utilitarista de la religión, propone un método de trabajo constituido casi en contenido ideológico. Las realidades no son verdaderas, simplemente son, la verdad o falsedad se da en la afirmación de tales realidades, la verificabilidad de la realidades es una necesidad. La afirmación es verdad cuando funciona externamente como verdad, función de la práxis.

◦ John Dewey

Sintetiza las aportaciones anteriores, derecho como ciencia autónoma. Trata de elaborar una teoría de la verdad con carácter instrumental. La idea y su fuerza se miden por la eficacia de la misma para solucionar las cuestiones que plantea, hay una instrumentalización de ideas.

La aplicación de la norma es constitutiva de dicha norma, la norma sin aplicación es “una regla de papel”.

 Busca la eficacia social del derecho, y la sociología se usa para calcular los efectos de una medida jurídica.

3-SUPUESTOS PSICOLÓGICOS CONDUCTISTAS

El realismo norteamericano aplica supuestos psicológicos a la ciencia jurídica, con la psicología se entiende el comportamiento de los operadores jurídicos y de los destinatarios de la norma.

El realismo norteamericano se basa en el conductismo (behaviorismo), corriente de psicología del S. XX, opuesta al psicoanálisis (Europa, Argentina).

Modifica la metodología de la psicología tradicional, mediante un método científico que trata de explicar el comportamiento.

A-Orígenes del Conductismo:

Reacción al subjetivismo e introspección, trata de que la psicología sea una rama de ciencias naturales que estudia predecir y controlar la conducta, la conducta es la respuesta del organismo y puede ser medida y observada. 

Representantes: Watson, Pavlov y Skinner.

◦ Watson

Obra “la psicología desde el punto de vista conductista” elaboró el “conductismo radical”: la psicología científica debe restringir el estudio de la conducta a la medición de las respuestas musculares y glandulares.

◦ Pavlov

Hizo experimentos con perros para estudiar los mecanismos de aprendizaje, mediante estímulos producía un condicionamiento, la unidad básica de aprendizaje es: asociación entre estímulo y respuesta. Condicionamiento asociativo.

El ser humano, al igual que el animal, responde siempre de la misma forma a los mismos estímulos, su comportamiento es científicamente predecible.

B-

Caracteres:

El conductismo es el único que estudia la conducta externa observable o “conducta abierta” –> la respuesta del organismo que puede ser observada y medida.

El sujeto es un organismo biológico que no actúa conscientemente, sino que reacciona ante los estímulos ambientales, su comportamiento al puede ser calculado y por tanto, controlado”, predicen y controlan la conducta futura.

Actuación mecanicista, tiene mucha importancia el estímulo (premio o sanción), hay reiteración de conductas (reforzamiento positivo y negativo: el sujeto actúa y obtiene una respuesta positiva o negativa que refuerza su conducta, aumentando su frecuencia cuando la respuesta es positiva).

El conductismo huye de toda interpretación, el interior del hombre  es opaco, inaccesible, se observan conductas y comportamientos sociales, no se profundiza en la personalidad o inconsciente, se estudian los roles sociales que desempeñan los sujetos.

(pensamientos, sensaciones, intenciones y procesos mentales no son determinantes de la conducta, que es la mera respuesta de un organismo observable y medida).

4-ANTIFORMALISMO:

Reacción al formalismo filosófico general (Dewey)
. El realismo, en contra del formalismo, defiende una concepción histórica y sociológica del derecho como fenómeno social para aplicaciones concretas, no en abstracto.

La obra de Holmes, Common Law, es un manifiesto contra el formalismo en la ciencia jurídica, distingue entre law in papers y law in action o derecho vivo, igual piensan todos los realistas.

Holmes es antiformalista aunque no rechaza la sistematización lógica.

C-CONCEPCIÓN DEL DERECHO

 Distinguimos entre su derecho norteamericano, y el que proponen considerar como derecho. El derecho norteamericano tiene una estructura premoderna, se basa en el Common law, tradición cultural, el “case book” (libro comentado de casos) sustituye al manual. Principios y concepción general de derecho próxima a la inglesa.

Durante el s. XX con la expansión de la economía aparecen nuevos problemas, se promulgan nuevas normas jurídicas, aunque sigue siendo un derecho de casos frente al derecho de leyes, proliferan los textos legislativos, se desfigura la antigua estructura del derecho, se convierte en un derecho mixto: legislativo y casuístico; los jueces siguen teniendo la facultad de introducir innovaciones jurídicas.

Principales representantes: Los realistas norteamericanos son pragmáticos, juristas prácticos:

◦ Holmes

El iniciador, juez del Tribunal Supremo norteamericano, principales obras: Common Law, Law in science and Science and law.

Para él el derecho es la predicción de la conducta judicial basada en la regularidad, el contexto económico, social y político en el que se dio la sentencia, factores subjetivos, psicológicos que afectan a la voluntad, sentimientos, prejuicios, pretensiones de su voluntad, manifestada en sus resoluciones anteriores.

◦Llewellyn

Utiliza el término realismo jurídico para designar a los juristas que critican los conceptos y métodos formalistas, el derecho que no es eficaz no es derecho, el requisito básico de la juridicidad es la eficacia social ( tesis similar a la de los escandinavos).

Para él las decisiones judiciales se apoyan en elementos psicológicos o intereses sociales predominantes y cambiantes, no en normas ni deducciones. El derecho es un proceso en continuo movimiento.

◦ Jerome Frank

Defiende un realismo psicológico, es un realista radical psicológico.

Más coherente, extremo y audaz de los juristas del “realismo jurídico”. El derecho no es regla, no es seguro ni previsible, es lo que hacen los tribunales, decisiones pasadas que llevan a establecer conjeturas futuras (igual que Holmes).

La decisión judicial no es un silogismo que se apoye en normas generales, es emocional, irracional e intuitiva. Se aleja del conductismo y se acerca al emotivismo.

◦Felix S. Cohen

Conductismo valorativo, es valorativista: busca los estándares valorativos para conocer la respuesta de la generalidad de los jueces ante un caso.

◦ Benjamin N. Cardozo

El derecho no es solo lo que hacen los tribunales, también las normas en que se apoya su actividad que están determinadas por factores éticos: equidad, bien común, justicia social.

1-El derecho para los realistas

Rompen con la tradición jurídica anglosajona, pese a que sus ideas se formulan en base al Common Law, rompe también con la idea de derecho como norma a la que se le aplica la lógica.

Holmes considera que el derecho hasta que no se aplica es papel (en los libros) sin realidad jurídica (propia del derecho vivo). Es lo que harán los tribunales, no otra cosa; las normas recogidas por la jurisprudencia, no son derecho sino medios para estudiar el mismo, para prever lo que harán los tribunales.

El derecho es una técnica para facilitar las previsiones y el jurista es el meteorólogo.

Para Frank el derecho es un conjunto de decisiones de tribunales, sin coherencia entre ellos, casos y jueces son diferentes, al igual que los individuos son diferentes entre si (esencia, modo de pensar, actuar..). El juez interpreta las normas con sus propios criterios, su personalidad, criterios, intereses y creencias afectan a la resolución, aunque no debería ser así, lo es.

Hay un separación entre la generalidad de la norma y la realidad de los casos concretos, donde intervienen muchos factores, no hay casos idénticos: los precedentes no son posibles.

 El dinamismo y vitalidad del derecho en acción (law in action) se contrapone a la rigidez de las normas y libros (law in books). Las decisiones de los jueces no necesitan premisas normativas, se centran en el resultado del proceso, son juristas prácticos.

La moral y la justicia quedan fuera del derecho, el derecho tiene naturaleza instrumental, no existe otro método más adecuado para resolver los conflictos sociales. El derecho se caracteriza por ser “amoral” , rechazan todo fundamento idealista o ético, es un instrumento, una técnica de solución de conflictos.

El jurista indaga la decisión de un tribunal pero no su moralidad o justicia. 

En la decisión judicial predomina el interés social, que orienta la decisión judicial.

Desconfían de la deducción jurídica, rechazan la teoría de la subsunción de la sentencia judicial como silogismo, rechazan las generalizaciones pero acuden a la historia como ciencia para generalizar, “una página de historia vale más que mil páginas de lógica” (Holmes). 

Rechazan la argumentación, entienden que la decisión precede a la argumentación: el juez primero decide y luego motiva la sentencia.

Lo determinante es la psicología, la incidencia de los demás factores en el juez depende de su psicología, da la motivación oculta de las resoluciones judiciales.

D-LA CIENCIA JURÍDICA

Actividad fáctica de los jueces, conjunto de previsiones, conjeturas, profecías, estimaciones sobre el comportamiento futuro de los jueces.

Las decisiones no se entiende con lógica, sino en su contexto vital y desarrollo social, conductas que son respuestas influidas por elementos económicos, políticos o social, ocultos tras el razonamiento.

Inicialmente una ciencia causal por tratar de explicar las causas de la decisión judicial y el resultado del proceso.

Ciencia experimental, para Pound el único método de investigación es el método empírico, las normas no son hechos de experiencia, el que el estudio científico del derecho debe salir del campo de las normas. Lo importante para el derecho es la experiencia no la lógica. Las ideas y circunstancias de cada época, necesidades sociales determinan el desenvolvimiento del derecho.

La ciencia es predice y controla el comportamiento futuro de los jueces, como la mayoría de las ciencias, no admite que la lógica fundamente la resolución judicial.

Holmes: el comportamiento del juez es predecible, a partir de los repertorios de sentencias y la actuación del juez en el pasado.

El conductismo supone una regularidad en el comportamiento del juez, la regularidad no se debe al uso de la lógica, sino a que el juez está condicionado por factores sociales, económicos y políticos comunes en una sociedad, y responden de modo idéntico a los mismos estímulos.

Para Cohen la actividad judicial está condicionada por fuerzas sociales, de las que deriva una lógica coherente y determina la actuación judicial, las normas que aplicará un juez a un caso particular futuro.

La ciencia jurídica es singularizadora, sus afirmaciones no se dirigen a una previsión general del comportamiento de los jueces, sino que se centran en el resultado de cada caso concreto. (No confundir con el del casuismo de la tradición premoderna y anglosajona).

Las previsiones del comportamiento de los jueces se hacen desde la perspectiva del “hombre malo”, del delincuente, transgresor de la ley que quiere escapar de sus consecuencias, lo que le interesa al mal hombre es prever la acción oficial.

Los hechos sustituyen a las ideas, el estudio del derecho no se centra en las normas sino en los hechos sociales, debe prescindir de las falsas construcciones lógicas y conectarse con la realidad de la vida cotidiana.

No cabe un conocimiento conceptual del derecho.

La norma general sólo tiene valor argumentativo, el juez decide y luego razona la sentencia, las normas tienen valor decorativo, ficticiamente de ellas se deduce la solución.

Los hechos determinantes del resultado de un proceso son hechos pasados. Frank: la predicción de lo que harán los jueces es poco fiable por la dificultad de precisar los hechos. 

Los jueces aprecian subjetivamente los hechos por prejuicios psicológicos, especialmente los jurados (un juez sin darse cuenta tiene un gran sentimiento de antagonismo hacia un testigo porque tenga la nariz respingona, es italiano, católico…inclinaciones personales favorables o desfavorables de su pasado. Ocasionalmente algún juez de estos revela su antipatía y se retira del caso, pero no es común y dictan sentencias sin sentido alguno).

E-ANÁLISIS CRÍTICO

1-La irrelevancia de las teorías y las normas

Son innecesarias, no se puede prescindir completamente de todas las normas y principios (para determinar la competencia del juez, normas de procedimiento…). Pero no se identifica al derecho con la norma, es un criterio orientador de la actuación judicial.

El desprecio a la norma se traduce en inseguridad jurídica. Si se prescinde de normas, principios jurídicos, ideas, conceptos… ¿Con arreglo a qué actúan los jueces para resolver?

Invocar un precedente no es copiar una sentencia literalmente, es emplear su argumentación, su razonamiento, actuando como norma.

2-Sobre su Actividad Judicial

×
Prever el comportamiento judicial mediante supuestos psicológicos obliga a estudiar psicología, medio social de donde provenga el juez, su pasado, costumbres, relaciones… El jurista trabaja sobre hipótesis, el estudio del derecho se desplaza de la norma a la predicción. 

×
Es más razonable determinar el derecho desde el punto de vista del hombre bueno, aquel que desea cumplir sus obligaciones, que desde el hombre malo, de lo contrario el hombre bueno no podría conocer sus derechos porque nunca ha pasado por comisaría, cárcel… nadie le ha dicho cuales son.

Tratan de hacer una ciencia estricta y se exagera y equipara la ciencia jurídica a las ciencias naturales, exigiendo mismo grado de certeza, la ciencia moderna es más probabilista, casi ha renunciado a la exactitud de las predicciones.

3-Problemas del Conductismo

×
Explica al hombre animal y su comportamiento reactivo, instintivo y biológico, no deja lugar a la actividad propiamente humana: la razón, reflexión, autocontrol, se desconocen en la explicación causal de la conducta estímulo-respuesta. 

×
Elimina el estudio de la conciencia en el campo científico;  no explica el papel del controlador o estudioso científico, éste no podría llegar a ningún sitio en su investigación siguiendo esquemas conductistas.

×
El conductismo no garantiza la libertad social, solo ofrece conocimientos sobre el proceso manipulador.El concepto de hombre como robot fue la base de la ingeniería conductista en la publicidad, propaganda comercial, economía, política…

×
Mediante la observación externa de acciones nunca conoceremos las reglas del juego, no puede determinarse lo que es derecho vigente por medios puramente conductistas (Ross). 

×
A lo largo de un proceso de tiempo un juez puede mostrar cierta reacción típica, pero ésta cambia al promulgarse una nueva ley.

TEMA V-CONCEPTUALIZACIÓN LOGICA DEL DERECHO

A-LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

Es conocida también como pandectística o ciencia de pandectas, por estudiar básicamente textos jurídicos romanos, e iniciarse, no por casualidad, con el trabajo de los pandectistas que proponen la elaboración de los conceptos jurídicos a partir de la abstracción de los datos históricos.

Dominó el pensamiento jurídico alemán y de otros países especialmente Italia en el siglo XIX e influyó claramente en la elaboración del Código civil alemán promulgado en 1900.

Es una corriente de pensamiento jurídico que no tiene grandes pretensiones filosóficas puesto que trató de construir una ciencia del derecho ajena a consideraciones filosóficas.

El trasfondo filosófico de esta escuela, se relaciona con la teoría racionalista del derecho natural del siglo XVIII que trata de deducir el derecho de razonamientos abstractos. También tiene conexiones con el historicismo, especialmente con Puchta y la escuela histórica de Savigny.

Los orígenes de la jurisprudencia de conceptos hay que situarlos en la obre de Ihering, Windscheid y Von Gerber.

El método de la misma fue aplicado al derecho público por Gerber, Laband y otros importantes teóricos del estado que desarrollaron la concepción estatalista de Kant y de Humboldt, como Jellinek y Otto Mayer cuyas doctrinas se extendieron a lo largo del siglo XIX.

En el derecho privado los representantes más significativos fundamentalmente civilistas son Merkel, Thon, Bierang…

Creo que sintéticamente se puede decir que, en esta corriente, consideran que la solución al caso o al problema jurídico depende de dos factores fundamentales: la legislación, que le viene dada al jurista sin su intervención y la lógica que, en cuanto soporte de la ciencia, éste tiene que emplear objetivamente y cuya aplicación produce siempre los mismos resultados.

B-EL DERECHO

EL origen en del derecho se sitúa en el estado en un afán de simplificar los problemas que se plantean sobre el mismo. Se estataliza el derecho, además, porque entendían que el estado, al representar a toda la comunidad, exteriorizaba en el derecho la conciencia jurídica colectiva del pueblo. Niegan así la juricidad de las normas extraestatales. Hasta el extremo de que Windscheid, con origen en el pandectismo de la escuela histórica y que había combatido la codificación e, incluso, sostenido que el derecho autentico es el derecho consuetudinario, acaba afirmando que también de este último es el elemento determinante la voluntad del estado.

La mayoría de los autores consideran característica esencial del derecho la imperatividad.

La jurisprudencia de conceptos se diferencia de la escuela de la exégesis porque va más allá de la letra de la ley, al emplear la lógica en la solución de los problemas, aunque es una lógica dependiente de los datos o leyes positivas, a los que simplemente ordena en un sistema de conceptos que refiere a esos mismos datos o leyes.

C-LA CIENCIA JURÍDICA

En la jurisprudencia de conceptos la labor que se atribuye al juez es de mera tarea de subsunción, un razonamiento que consiste en encajar el caso concreto en el enunciado general de la norma, donde los hechos son la premisa menor, las normas la mayor y el fallo de la sentencia la conclusión.

1-Caracteres del método

Para el estudio del derecho se emplea el único método que tendría carácter científico y que se configuro con las siguientes características:

(1) Es un método lógico. Se elimina la arbitrariedad puesto que la ciencia eliminaría los puntos de vista subjetivos y posibilitaría obtener la solución concreta con independencia de las leyes concretas, de sus contradicciones superficiales y de los intereses o condicionantes de sus aplicadores. Mediante la lógica se descomponen las leyes para facilitar su dominio y como vemos luego se recomponen hasta obtener un conjunto infinito de normas, con la finalidad de que cada caso tenga su norma.

(2) Es igualmente un método formalista. Atribuyen primacía al método que permite construir  un razonamiento jurídico basado en el automatismo y la prefiguración de las reglas de decisión.

(3) Es también un método sistemático, trata de construir un sistema de conceptos cuyas conexiones sean enteramente lógicas.

(4) Finalmente es un método dogmatico, pues los conceptos jurídicos generales se elaboran partiendo de la asunción acrítica de las reglas preexistentes.
Aunque la elaboración conceptual y sistemática se llevo a cabo básicamente sobre los textos del derecho romano, de ahí pandectista, no es solo aplicable al derecho romano sino a todo derecho y, en particular, a los nuevos códigos a medida que iban apareciendo.

Dos de los más significativos representantes son Ihering y Puchta.

2-Puchta

Contempla al pueblo como miembro de la humanidad y niega la personalidad de los pueblos y se le atribuye exclusivamente a la humanidad. Para Puchta las normas jurídicas que forman el derecho del pueblo se hallan entre sí en una conexión orgánica que ante todo se explica por su procedencia del espíritu del pueblo, ya que la unidad de la fuente se extiende a lo por ella producido.

Puchta orientó la ciencia del derecho hacia la idea de sistema lógico, constituido por una pirámide de conceptos, construida según las reglas de la lógica formal y con el método deductivo.

Los conceptos permiten pensar el sistema jurídico mediante las reglas de la lógica formal y el conjunto de conceptos forman una pirámide en cuya cúspide está un concepto general en el que se pueden subsumir todos los demás.

El concepto fundamental del derecho sería la idea de libertad (entendidos en términos kantianos), el contenido de este concepto supremo desprende de la idea kantiana de libertad.

3-Ihering

Uno de los pensadores jurídicos más influyentes en el siglo XIX. Inicialmente acepta la jurisprudencia de conceptos de Puchta e incluso desarrolla hasta darle forma definitiva. Pero desvincula a la jurisprudencia de las categorías éticas idealistas de Puchta y Savigny, lo que le lleva a decir que no es “el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia y moralidad teóricas lo que determina el valor del derecho, sino su objetivación en la vida” y a ver en la jurisprudencia de conceptos una técnica para la realización del derecho.

La jurisprudecia conceptualista tiene una finalidad práctica o instrumental, la coherencia lógica sirve como recurso para deducir rigurosamente soluciones jurídicas implícitas en la legislación descartando la creatividad judicial. La propia consistencia lógica del sistema jurídico permitiría inferir nuevas normas jurídicas que no vendrían expresadas de manera positiva sino que serian analíticamente necesarias a partir de las ya existentes.

D-PROBLEMAS QUE PRESENTA

El formalismo de la jurisprudencia de conceptos ha sido objeto de una amplia crítica, especialmente por el vasto y heterogéneo movimiento antiformalista, cuya característica común es la oposición al formalismo conceptualista. Algunos de sus inconvenientes más significativos serian los siguientes:

(1) El que el desenvolvimiento del derecho se conciba como un proceso lógico, supone desconocer que en el desarrollo de un proceso lógico no tienen cabida aspectos accidentales porque todo es necesario en si mismo e interviene de forma decisiva en el resultado del proceso.

(2) Además el resultado del proceso aplicador del derecho, si fuera estrictamente lógico, debería ser conocido a priori, pero en el derecho el proceso tiene un carácter histórico, no solo en el sentido de que cada juicio es una historia, sino que el desenvolvimiento del proceso y su resultado tiene un carácter histórico y, al igual que en la historia un estado actual de cosas no es explicable lógicamente por la situación precedente, de la que procede, ni a partir de ella caben previsiones lógicas sobre lo que ocurrirá en el futuro, porque los aspectos accidentales e imprevisibles tienen una gran importancia en el curso del proceso. De modo que, al igual que no hay leyes lógicas de los cambios históricos, tampoco cabe una deducción lógica y conceptual del derecho.

(3) Para la jurisprudencia conceptualista la interpretación es meramente descriptiva. Pero en el derecho está siempre presente la interpretación que no se puede resolver en una actividad lógica ni meramente técnica, de modo que el resultado de la interpretación depende de la clase de interpretación que se haga y del criterio o método interpretativo que se emplee.

(4) Tampoco es un procedimiento lógico el empleo de la analogía para colmar lagunas legales, que de hecho existen; y entonces las leyes que son validas con arreglo a un criterio no lo son con arreglo a otro.

A veces la solución a los problemas de este tipo la obtenemos del contexto, pero eso no significa que se obtenga lógicamente.

(5) El sistema jurídico es cerrado y autónomo según la perspectiva conceptualista. Esto supone cerrar a los hombres en comunidades políticas y sociales cerradas e incomunicadas, algo que es consecuente con el estatalismo de esta corriente pero que va en contra tanto de la realidad de los hechos como de la universalidad del derecho.

(6) También es problemático el que todos los conceptos del sistema se reconduzcan a un concepto supremo por tanto no proviene de los conceptos de él derivados, pues de lo contrario habría un circulo vicioso.

(7) Mediante la descomposición y recomposición de normas se pueden obtener nuevas normas, pero que son de hecho innecesarias o inútiles y cabe preguntarse si estas normas son de derecho vigente y por qué razón lo son en caso de serlo.

TEMA VI:

A-LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES

1-Origen

Los presupuestos de la jurisprudencia de intereses surgen de la jurisprudencia teleológica, defendida por Ihering el cual adopta una visión pragmática del derecho, dando un giro a su pensamiento inicial a cerca del derecho. Esto fue así porque se le pidió un dictamen a cerca del siguiente caso:

Caso de venta múltiple de las participaciones de un barco que luego naufragó. Se resolvió el caso en primer lugar de acuerdo con la doctrina de Paulo que autoriza al vendedor de una cosa que ha sido vendida dos veces a reclamar el precio pactado de la misma a los dos compradores cuando la cosa se ha destruido sin culpa de nadie. Por otro lado el dictamen de Ihering en segunda instancia consideró que una cosa sería el punto de vista meramente teórico y otra cosa aplicar las normas en la práctica.

Solicitar la opinión de la universidad local era una práctica habitual además respaldad por el art. 219 de la Carolina.

Ihering considera que en la jurisprudencia de conceptos no se ha entendido bien la esencia del derecho dando demasiado culto a la lógica y elevando la ciencia jurídica a la categoría de matemática del derecho. Entiende Ihering que el creador del derecho es el FIN y que las proposiciones jurídicas se originan por motivos prácticos.

A veces se sitúa el inicio de la jurisprudencia de intereses a una conferencia pronunciada por Oskar Bülow, pero sus puntos de vista están más relacionados con el derecho libre. Los orígenes de la jurisprudencia de intereses como escuela jurídica se remontan a Heck que fue quien acuñó la expresión “jurisprudencia de intereses”. Otros representantes fueron Rümelin, Duguit, Gurvitch, Stoll, Müller-Erbachm Locher y Oertmann.

Surge esta escuela como oposición al formalismo y a la dialéctica conceptualista de Ihering. Se desprecia el abuso de la lógica formal en el campo de la ciencia jurídica. Se exige el paso a otro concepto del sistema, en concreto a la concepción del sistema jurídico como sistema de la realidad social.

2-Alcance

La jurisprudencia de intereses es una corriente considerada antipositivista. Pero de ningún modo es iusnaturalismo racionalista pues no supone razones jurídicas absolutas y eternas sino que simplemente considera posible ir más lejos del dictado formal del legislador extraídos de la lógica interna de los hechos o lógica material.

Es por ello, una forma de positivismo, porque los intereses resultan de hechos positivos e históricos. Ihering es positivista porque para él el derecho es la política de la fuerza o la fuerza regulada.

El fin último del derecho es la satisfacción de las necesidades de la vida, de los deseos y de las tendencias apetitivas existentes en la comunidad jurídica, tanto materiales como ideales.

B-EL DERECHO

La jurisprudencia de intereses ve en el derecho un medio del que el legislador se sirve para alcanzar ciertos fines u objetivos sociales. Esto implica una visión funcional o instrumental del derecho, donde el fin es el creador del derecho, pero ese fin consiste en conjugar los intereses de los individuos para garantizar las condiciones de vida de la sociedad utilizando el poder coactivo del estado.

La sociedad se entiende como un conjunto de intereses en conflicto que buscan su reconocimiento. Ihering: “La lucha no es, pues, un elemento extraño al derecho; antes bien es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea”. “La lucha es el trabajo eterno del Derecho. Si es una verdad decir: ganarás el pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir también: solamente luchando alcanzarás tu derecho”. “…el derecho no se reconoce como la verdad, se establece por la lucha de los intereses, no por la virtud de razonamientos y deducciones, sino por la acción y la energía de la voluntad general”.

El carácter conflictivo se debe a que los “fines” sociales y personales no son objetivos compartidos. Por ello las reacciones sociales son concebidas como tendencias apetitivas, para cuya descripción se utiliza la palabra “interés”. Desde el punto de vista de Ihering no existe ninguna disposición legal que carezca de un fin.

Dibujo del diagrama de fuerzas: “Una consecuencia del instinto de conservación personal, es que los intereses amenazados opongan a toda tentativa de tal naturaleza, la más violenta resistencia, dando vida a una lucha donde, como en otras parecidas, no serán los razonamientos, sino las fuerzas encontradas las que decidirán, produciendo frecuentemente el mismo resultado que el paralelogramo de las fuerzas, el cambio de las componentes en una diagonal”.

El interés surge de la condición egoísta del hombre. En el egoísmo se “cifra el milagro del mundo humano, que una fuerza que quiere lo más pequeño, crea lo más grande. Ella quiere solamente a sí misma; su mísero y efímero yo con sus mezquinos intereses suscita  fundaciones que frente a ese yo aparecen como un grano de arena en comparación con los Alpes”: Ihering.

Se considera que toda disposición legal es producto de un interés puesto que el derecho se enraíza en las relaciones de interés entre los miembros de la sociedad, con lo cual se explica por qué el derecho es considerado como protector de intereses.

Los intereses generarían en el legislador la idea de deber-ser que se transforma en mandatos mediante una conexión causal real con las normas que elabora. El legislador no es más que la “denominación sintética de los intereses causales”: por esto, el legislador personal que expresa su autoridad en la ley o racional pasa a un segundo plano  en relación con las fuerzas sociales, de las que es un mero representante aquí consideradas en función de los intereses propios que han conseguido introducir en la ley, con lo que el verdadero legislador es anónimo.

C-LA CIENCIA JURÍDICA

La ciencia jurídica trata de sustituir el primado de la lógica de la jurisprudencia de conceptos por la primacía de la investigación y de la valoración de la vida. Busca la racionalidad empírica que se atiene al carácter histórico y cambiante de los datos.

El sistema lógico abstracto se superaría, para Ihering, tomando en consideración los fines inmanentes a la propia vida social, especialmente a la búsqueda de la paz y seguridad jurídica. El fin es lo que determina el contenido de la norma.

La ciencia jurídica tiene por misión facilitar el trabajo del juez, preparando la resolución adecuada a cada caso. El objetivo de la ciencia jurídica es producir efectos en la vida diaria mediante la sentencia judicial.

Entender la norma jurídica implica comprender los intereses del legislador y el proceso cognitivo de los criterios de elaboración de la sentencia. Para ello se deja pasa al método histórico-teleológico de interpretación.

Según Heck, el juez debe analizar los intereses subyacentes, la tensión social, el condicionante recíproco que provocan los juicios de valor o los fines sociales, las decisiones del legislador y sus intenciones, la representación de los intereses materiales,… Todo esto lleva a abandonar la idea de sistema por la noción de fin. El postulado metódico fundamental consiste en conocer con exactitud histórica los intereses reales que han ocasionado la ley, de modo que la ciencia jurídica es una “teoría genética de los intereses”.

El método de la jurisprudencia de intereses consta de dos fases la teoría genética de los intereses y la teoría productiva de los intereses que se ocupa de las sentencias judiciales y de la organización del trabajo científico.

La interpretación de la ley se centra en la investigación histórica de los intereses que la motivaron.

Heck rechaza las teorías de la identidad y de la expresión lingüística que establecen una vinculación obligatoria del conocimiento del jurista a las palabras de la ley. La jurisprudencia de intereses se remonta del texto a la intención del legislador y su motivación.

A la hora de elaborar conceptos y sistemas, Heck considera en el derecho dos aspectos: la normal legal y el interés. Las normas expresan mandatos y son un producto de contenidos conscientes determinados en forma volitiva como normas por la religicón, la moral y las costumbres. Pero su verdadero significado tiene que ver con la presencia de un interés paralelo a la norma. Los intereses valen como hechos como causas capaces de producir efectos.

D-ANÁLISIS CRÍTICO

1-El movimiento del derecho libre destaca que la jurisprudencia de intereses carece absolutamente de un método para la interpretación del derecho, pues, Heck nunca expuso con claridad en qué consistía dicho método. La “Escuela de Kiel” considera que se suprimen las consideraciones morales, el egoísmo no se valora negativamente porque se supone que expresa necesidades naturales que buscan satisfacción, eso les lleva a ocultar la fuerza destructora del egoísmo y la agresividad que genera la envidia que necesariamente es su producto.

2-Se desvirtúa la independencia judicial y la imparcialidad del derecho en general en beneficio de una legalidad positivista material que favorece la formación de jueces a la medida del sistema político, ya sean jueces para la democracia o para satisfacer la voluntad del Führer y concretar sus planes. El abandono de la lógica conlleva el peligro de la fácil y rápida acomodación del jurista al interés más poderoso.

3-El derecho se corresponde con intereses, protege determinados intereses y hay un interés general en mantener el derecho, lo cierto es que no se puede identificar derecho e interés.

4-Se introduce la contradicción conceptual entre el objeto sobre el que se juzga (interés), el criterio del juicio (interés) y el factor causal de ambos (interés).

5-La defensa de intereses por sí mismos hace inútil la intersubjetividad y el diálogo e impide lo que se consigue con el diálogo que es muy importante.

6-La identificación del derecho con el interés supone la necesidad e, incluso, el sentido positivo del conflicto social (similar al marxismo) con grupos enfrentados que luchan por su autosatisfacción, en este sentido dice Ihering. “Solo con la lucha alcanzarás tu derecho”. Entonces el conflicto es irresoluble y ni siquiera tiene sentido evitarlo.

7-La concepción sociológica del derecho que conlleva ver a éste como un mero hecho o fenómeno social, en relación causal con otros fenómenos sociales y, consecuentemente con ello, su pretensión de tratarlo y estudiarlo con los métodos propios de las ciencias empíricas.

8-En ocasiones se dice que la decisión tomada por el legislador influye en los propios intereses enfrentados y así, según Stöll, toda norma jurídica “contiene mediatamente un juicio de valor sobre los antagonismos de intereses a ella subyacentes”, pero toda valoración es propiamente una toma de posición libre por parte de quien valora y la pauta de valor no puede ser causada por los intereses sobre los que se versa pues habría una petición de principio, con lo que el juicio sobre los intereses prevalentes se sale de la esfera causal.

9-Se pueden interpretar y desarrollar las leyes y llenar lagunas legales en función de los intereses implicados, pero la mera constatación de la existencia de una laguna legal es un juicio valorativo que no puede estar contenido en los intereses en juego, ni derivarse de ellos, por lo que hay que acudir a la ley y al sistema de normas y conceptos considerando como sistema de resoluciones generales de conflictos pero suponiendo principios de justicia.

10-La jurisprudencia de intereses incurre en un nuevo conceptualismo. Pero las leyes y conceptos sociológicos son mucho más difusos e inestables que los conceptos formales de la ciencia jurídica. La jurisprudencia de intereses se desentiende de la elaboración de conceptos y sistemas, degrada a la ciencia jurídica a mera técnica y se podría decir que es una simple variante de la escuela del derecho libre.

TEMA VII- LA CIENCIA JURÍDICA NORVATIVISTA

A-KELSEN

De nacionalidad austriaca pero nació en Praga (1881-1973). Sus principales obras son: Problemas fundamentales de la teoría del Derecho y del Estado, Teoría pura del derecho, Justice et droit natural…

1-Presupuestos filosóficos

Kelsen es un jurista teórico. Su ideología jurídica sintetiza el positivismo del siglo XIX. Se centra en el método de la ciencia jurídica cuyo desarrollo es una de las formas más logradas de positivismo jurídico.

Recibe influencias de la doctrina del derecho público alemana del siglo XIX que se reflejan en el carácter estatalista de su visión del derecho.

Del neokantismo toma varios aspectos:

1-De un lado el concepto de coactividad como noción clave definitoria de la norma jurídica y diferenciadora respecto de otras normas.

2-Toma la idea de que, por razones de pureza metódica, los conceptos formales de la ciencia jurídica, en cuanto condiciones trascendentales de la experiencia jurídica, deben estar exentos de cualquier contenido empírico o metajurídico.

3-Adopta la idea kantiana de imperativo categórico

4-Asume como punto de partida la distinción kantiana entre ser y deber-ser; la importancia de esta separación estriba en que la conexión de fenómenos naturales se expresaría mediante un juicio de causalidad, mientras que en el derecho, constituido por normas, esto es, proposiciones que nos obligan a hacer algo y que enuncian un nexo entre sucesos, vendría expresado mediante un juicio que se funda en un principio que Kelsen llama imputación.

2-El derecho natural y la justicia

Respecto al derecho natural de Kelsen insiste en el origen iusnaturalista del dualismo en la teoría del derecho, esto es, la distinción de dos derechos (el natural y el positivo).

En relación con la justicia, entiende que “La justicia es en primer lugar una cualidad posible, pero no necesaria, de un orden social que regula las relaciones entre los hombres. Sólo secundariamente es una virtud humana…” también señala que la justicia es la felicidad social. Kelsen rechaza la justicia absoluta.
Defiende un sentido relativista de los valores, lo que cándidamente significa que no existe un único sistema moral, sino varios, y hay que escoger entre ellos.

3-Desenvolvimiento de la teoría kelseniana

El contacto con el derecho anglosajón le hizo reformular su teoría del estado y del derecho, cuyas teorías eran coincidentes, pues estado y derecho eran lo mismo.
De la relación entre eficacia y validez (causalidad e imputación) se ocupo en dos artículos, en una investigación sociológica y en un afamado ensayo, abandonando también la tesis del carácter del juicio hipotético de la norma jurídica, atribuyendo dicho carácter a la proposición de la ciencia que la describe.También abandona el sentido descriptivo y acentúa el carácter prescriptivo de la norma verdadera y autentica que ahora es referida, efectivamente a una voluntad.

B-EL DERECHO

La idea básica de Kelsen es que el derecho no es más que la distribución u organización de la fuerza del estado mediante un conjunto de normas o juicios de imputación o atribución de consecuencias a determinadas situaciones.
Así el derecho se distingue de otros órdenes normativos por el hecho de que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Quien dice acto de coacción dice el empleo de la fuerza.

1-El derecho como norma

La norma jurídica para Kelsen consiste en una proposición hipotética que, lógicamente, enuncia que, dado un acontecimiento (A, esto es lo ilícito) debe seguirse otro acontecimiento (B, la sanción) de un modo semejante a como aparente sucede con la ley natural que enuncia que dado un acontecimiento (A, que es la causa en este caso) se produce otro acontecimiento (B, que es el efecto).
La sanción es entonces el elemento fundamental de la juricidad cambiando el sentido de las normas primarias y secundarias pasando a ser primarias las que establecen sanciones y las secundarias las indicativas del comportamiento humano por relación con lo que sanciona el poder.

EL derecho a diferencia del orden natural no se rige por procesos causales sino por la imputación o atribución coactiva de unas consecuencias a unas condiciones.

2-La jerarquía normativa

La norma jurídica no se explica aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho que todas las normas que lo integran están conectadas, escalonadas jerárquicamente, proceden unas de otras y todas de una única norma suprema o fundamental que determina la juricidad de las demás.

Ello implica que las normas individuales se derivan de otras superiores que les dan cobertura o respaldo y por tanto legitimidad.

La continua remisión de una norma a otra superior, para no reenviar al infinito, tiene que suponer una norma ultima que es la norma fundamental.

3-La norma fundamental

La noción de norma fundamental es una de las piezas claves de la teoría kelseniana, de ella depende el fundamento del sistema, del que es el núcleo, y la validez y juricidad de las demás normas.

Dota de unidad y coherencia al sistema de normas porque a ella se reconducen todas las normas puesto que las ampara con una misma lógica en la distribución de la fuerza.

Pese a que Kelsen señala que la norma fundamental de un orden jurídico estatal puede, por lo tanto, ser formulada así: si una condición determinada conforme a la primera Constitución se realiza, un acto coactivo, determinado de la misma manera, debe ser ejecutado, no concretó en su obra cual es la norma fundamental. Podría ser la Constitución vigente de un estado. Podría ser también la norma fundamental una constitución anterior que legitime a la actual o una norma de rango superior a la constitución del estado, de derecho internacional.
En todo caso se trata de una norma supuesta que indica cómo se crea un orden al cual corresponde en cierta medida la conducta efectiva de los individuos a quienes rige.

4-El sistema jurídico

Kelsen presenta al derecho como un sistema jerarquizado que difiere de un sistema meramente formal porque, para Kelsen, la norma inferior no se deduce de la norma superior por medio de transformaciones puramente formales, como en la lógica o las matemáticas, sino por medio de la determinación de las condiciones según las cuales puede autorizarse la creación de normas inferiores; es decir, que la norma superior fija el marco en el cual interviene un órgano que puede tomar una decisión arbitraria respecto al uso de la fuerza, creando nuevas normas; la teoría pura explicaría científicamente la articulación y el desenvolvimiento de ese sistema como un sistema dinámico.

Para Kelsen el derecho regula su propia creación.
Una norma solo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma.

El abandono del formalismo escrito en la configuración del sistema y la norma fundamental se debe probablemente a la experiencia del derecho internacional, donde la norma fundamental es más difícilmente formulable y la sistematización casi inexistente, así como la experiencia del derecho real.

C-CIENCIA Y TEORÍA PURA

La teoría pura del derecho, se presenta como la verdadera y única ciencia jurídica, frente a los restantes modos de conocer el derecho que serian meras ideologías del pasado.

La teoría pura es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general, y o de un derecho particular. Con esta teoría Kelsen tiene el doble objetivo de liberar a la ciencia del derecho de toda ideología moral o política del poder.

Para conseguir los objetivos marcados de elaborar una teoría pura, inicialmente Kelsen sectorializa el campo jurídico, excluyendo de él la finalidad (que da por supuesta), en abierta contraposición con la jurisprudencia teleológica de Ihering. Por otra parte Kelsen modifica ligeramente las relaciones entre voluntad y razón.
Ello le lleva a configurar la ciencia jurídica con los siguientes caracteres:

1-Normativa

Todas las proposiciones de la ciencia jurídica son proposiciones sobre normas y, más exactamente, que “ los enunciados por medio de los cuales nuestra teoría describe su objeto, no son, por consiguiente, enunciados acerca de lo que es, sino acerca de lo que debe ser. En tal sentido, la teoría también ser llamada una teoría normativa”. La ciencia jurídica es pues normativa tanto por su objeto como por su método.

2-Autónoma

Trata de elaborar una ciencia del derecho dotada de autonomía. En cierto modo, la teoría pura del derecho trata de responder a la pregunta, ¿qué significa pensar jurídicamente?  En el sentido de definir qué pensamientos profesionales del jurista son científicos.

Para fijar el carácter científico del conocimiento del jurista, centra su interés en el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica por contraste con las ciencias de la naturaleza. En la ciencia jurídica lo que se trata es de establecer relaciones de imputación, la imputación es la atribución coactiva de un resultado o efecto que depende de la voluntad de alguien.

3-Pura

Cuando Kelsen considera pura a su teoría quiere decir que el derecho no debe tener otro fundamento de validez y ordenación que la propia teoría del derecho, que se sostiene por sí misma y, por tanto, no dependería de valores extralegales ni del derecho natural.

La ciencia del derecho debe someterse a una depuración de todos los elementos que pertenecen a otros ordenes cognoscitivos; también exige el método que los conceptos jurídicos formales estén exentos de cualquier contenido “empírico” ya sean metafísicos, morales, políticos, históricos, etc. Y por supuesto teleológicos.
Con ello cree desarrollar un método jurídico estricto que acote la tarea de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

4-Sistemática

La construcción del sistema de normas, le lleva a suprimir del mismo derecho una serie de antítesis extrasistematicas y transformarlas en síntesis intrasistematicas, es decir, pretende excluir aquellos factores que tradicionalmente eran acogidos en la ciencia jurídica y que serian incompatibles con el sentido unitario del sistema:

(1) Desaparece la dualidad entre derecho y estado. El estado seria solo la personificación de la totalidad del sistema jurídico.

(2) También se trata de superar la antítesis existente entre derecho objetivo y subjetivo, por dar lugar a un dualismo que niega el fundamento común de la validez del derecho.

Así para Kelsen, el derecho subjetivo no tiene una realidad previa o independiente de las normas positivas no dude que no me lo como usted; es un poder para poner en marcha el aparato sancionador. El derecho subjetivo es forma y no contenido, es la protección y no lo protegido.

(3) Se debería superar igualmente la antinomia entre la creación y aplicación del derecho (entre la función del legislador y la de los jueces), porque toda creación conlleva una aplicación y viceversa. Así los jueces crean derecho.

(4) Rechaza la distinción entre derecho público y derecho privado ya que el conjunto de normas, en la medida en que su validez se puede reconducir a una norma única que fundamenta la validez de todas las demás, hace que todas las normas sean meros eslabones en una cadena de producción y aplicación del derecho: a lo sumo se podrían diferenciar o clasificar las normas por los diferentes tipos de sanciones con que distribuyen la fuerza.

(5) Rebate la distinción entre el derecho interno y el internacional.

(6) Igualmente habría que suprimir la distinción entre derechos reales y derechos personales… Por considerar que son resultado de un dualismo ideológico que, de mantenerse, impiden pensar sistemáticamente el derecho, como un todo unitario y otros dualismos que se pudieran plantear.

5-Descriptiva

La ciencia del derecho describe su objeto que son normas, pero distingue entre la descripción de la norma hecha por el jurista y su objeto que es la propia norma jurídica. “La diferencia teórico-científica fundamental entre una afirmación y una norma consiste en que la afirmación puede ser verdadera o falsa…

La norma, el imperativo, no puede ser ni verdadera ni falsa. Con esta distinción se diferencia la función del conocimiento jurídico de la de la autoridad jurídica productora del derecho.

D-PROBLEMAS CIENTÍFICOS DEL NORMATIVISMO

La teoría pura presenta muchos puntos débiles.

1. Se ha destacado el déficit histórico y filosófico en la comprensión de los problemas jurídicos. Este déficit no puede achacarse solo a mero olvido o ignorancia  sino a las exigencias del positivismo; por lo demás el hermetismo de la teoría impide, no solo adaptarse fácilmente a la realidad histórica del derecho, sino que descarta cualquier forma de conocimiento llamándolo metafísico o metajurídico.

2. La teoría pura tiene algunos supuestos que hacen inviable su carácter científico. Así, no resuelve la cuestión, que solo plantea, de si el derecho es propiamente la norma (disposición) o el enunciado descriptivo de la misma.

A-Con ello se mantiene la incertidumbre de si el derecho es un dato preexistente o una creación de la ciencia jurídica. La falta de resolución de este punto nos deja sin saber qué es realmente derecho y si se adapta a las necesidades técnicas del jurista o al revés, la técnica jurídica debe adaptarse al objeto de estudio.

B-También es problemática la distinción entre el enunciado y la norma porque si la estructura del enunciado y de la norma es la misma, no se ve por qué una es verificable científicamente y el otro no.

C-Si, por otra parte mantenemos que “norma jurídica” y proposición doctrinal son la misma cosa, suponiendo que el deber-ser y el conocimiento del derecho sea expresivo de normas, no descriptivo, pues expresa su pretensión de validez y pese a que como descriptiva, lo cierto es que la distinción no es elaborada con claridad y es engañoso lingüísticamente llamar a una aserción como regla y considerar que la descripción es un pronunciamiento sobre lo que debe ser y no sobre lo que es, con lo que no se sabe qué quiere decir norma en sentido descriptivo.

Pero si admitimos el carácter descriptivo, entonces la radical distinción de Kelsen entre ciencia “de lo que es” y ciencia “de lo que debe ser” se derrumba. Efectivamente, la escisión entre el ser y el deber-ser no puede ser absoluta, para evitarlo Kelsen recurre a la coacción (ser) para caracterizar el derecho.

3- La norma fundamental es el punto crítico de toda la teoría kelseniana. Solo se supone su existencia por exigencias de la función que se le asigne en la teoría.

a-Evidentemente la norma fundamental no puede ser una norma y una condición de las normas simultáneamente, nada puede ser a la par lo condicionante y lo condicionado.

b-¿Se puede identificar la norma fundamental con la constitución histórica? Si se identifica estamos ante un dato histórico factual, donde la cadena de validez normativa Kelseniana acaba en la norma fundamental, que, recordemos, no puede ser una norma puesta sino solo supuesta. Si por el contrario se identifica con una constitución histórica ¿qué papel tiene esa constitución originaria?, se abriría un proceso al infinito.

c-En cuanto hipótesis lógica, la norma fundamental es indemostrable experimentalmente por ser una condición que hay que suponer para que haya experiencia del derecho. Querer entender el derecho real a partir del carácter supuesto es como intentar colgar un abrigo en una percha pintada en la pared. En la hipótesis lógica en que la norma fundamental no sea verificable empíricamente, se hace imposible sustentar en ella una teoría científica porque las ciencias demuestran las hipótesis mediante la experiencia.

d-También hay que plantear la cuestión de qué relación guarda la norma fundamental con los principios jurídicos. El derecho presupone siempre determinados principios y, en ocasiones, se deriva de ellos rompiendo la cadena normativa de validez. Pero en la medida en que un principio pueda otorgar legitimidad frente a la cadena normativa la teoría pura falla.

4. La crítica al derecho natural por parte de Kelsen adopta varios supuestos interrelacionados

a-Hay una crítica logicista, en la cual Kelsen, apoyándose en la separación kantiana del derecho y la moral por la estructura de los imperativos, se pregunta si existen normas jurídicas que sean categóricas. Las normas categóricas, que expresan un deber incondicionado, conformarían propiamente el derecho natural. Pero responde negativamente a su existencia porque no podrían ser positivas ya que solo son posibles bajo ciertas condiciones. Tampoco las normas categóricas podrían ser negativas pues entonces podrían ser atacadas o violadas incondicionalmente. Podríamos decir  que en Kelsen, como en Kant, las normas incondicionales serian morales pero no jurídicas.

Ahora bien decir que “sería imposible descubrir en ellas una relación entre una condición y una consecuencia y el principio de imputación no se aplicaría” es completamente falaz, pues la condición es el contenido que la norma misma prohíbe u obliga a realizar y la consecuencia, si bien es variable en los diversos sistemas jurídicos, es la carencia general de derecho.

Finalmente es claro que Kelsen, al supeditar la validez de la norma a condicionantes facticos contradice los postulados básicos de su teoría al confundir el plano de los hechos con el de la lógica, el ser con el deber-ser normativo a determinadas situaciones fácticas.

a-Kelsen, por otra parte, considera que el iusnaturalismo defiende valores absolutos con entidad objetiva y niega el derecho natural y la realidad de la justicia (absoluta) porque todo juicio de valor encubriría intereses económicos, sociales, políticos o personales con lo que considera al derecho natural como una ideología. Pero por un lado, aunque Kelsen acusa al marxismo de ser otro iusnaturalismo, el marxismo acusa a kelsen de ser un pensador burgués decadente que esconde en lo normativo y formal la realidad social y la fuerza del derecho. Mientras que no se puede reconocer a la teoría de Kelsen que sea realmente neutral ni aideológica porque sirve al mantenimiento del sistema vigente y la renuncia a la utopía por la neutralidad científica se considera ideológica por el marxismo.

b-El dualismo jurídico (entendido como si hubiera dos derechos distintos) es en mi opinión solo una configuración del derecho natural de la forma más adecuada para criticarlo fácilmente.

c-La defensa de una concepción relativista de la justicia y el derecho natural se debe a que expresarían siempre un ideal irracional con raíces en la esfera emocional, lo que, como a todos los relativistas, no le impide decir que “ la teoría pura del derecho, en tanto a ciencia racional del derecho, rechaza la teoría del derecho natural como metafísica del derecho, a última hora irracional y no sometida a lógica”, algo que le vale perfectamente para la magia, pues reproduce miméticamente la argumentación de cualquier chaman respecto a aquello que no controla; es lo que hace Kelsen fundamentando su polémica con argumentos históricos de valor bastante discutible.

5. En definitiva, la teoría de Kelsen es un formalismo vacío en el que el derecho se somete a determinadas formas preestablecidas con carácter apriorístico, meramente supuestas, no demostradas, que conllevan una restricción del conocimiento de la realidad del derecho y, consecuentemente, de la libertad y dignidad humanas.

TEMA VIII-LA INVESTIGACIÓN SOCIOLOGICA

A-LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA

La jurisprudencia sociológica se desarrolla a partir del realismo jurídico, con el que comparte tesis:

*Ambos se mueven en el campo de la common law.

*Son antiformalistas, pues consideran que el derecho no es un conjunto de conceptos o sistemas normativos construidos lógicamente.

*Comparten la idea de que la ciencia jurídica no estudia la naturaleza de las normas, si no law in action.

*Dan primacía al caso individual sobre las consideraciones generales.

*Comparten la concepción instrumental del orden jurídico en la que el derecho no es un fin en sí mismo sino un instrumento para conseguir fines.

Pero sus diferencias tiene que ver con la adopción de una actitud funcional, que sigue al método de la sociología norteamericana, el funcionalismo, que sustituye al conductismo americano (que era psicologista y estaba orientado al método psicológico en la aplicación del derecho) mientras que la JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA, está más orientada a la sociología colectiva (el derecho es visto como un instrumento para conseguir los fines sociales y no como la técnica de resolución de conflictos del realismo).

1-El funcionalismo

*El funcionalismo es relativista y se presenta como alternativa al ontológico.

*Enfatiza los efectos y consecuencias.

*Para el funcionalismo la sociedad es como un organismo vivo, con estructuras que se complementan entre sí.

La sociedad (Parson) se mantiene cuando cumple unos prerrequisitos funcionales como:

*La adaptación al entorno, la satisfacción de objetivos, la integración y la cohesión social que es posible cuando  se mantienen determinadas pautas de conducta.

*“El funcionalismo trata de explicar qué función satisface cada pauta de actividad dejando de un lado las ideas de justicia, verdad…”.

2-La idea de función

(1) La más habitual (Codex + Santo Tomás) se refiere a una tarea publica, indica los deberes y competencias de un cargo (no es el sentido utilizado por el funcionalismo).

(2) La noción de función en el funcionalismo tiene como base la biología. Funcional pasa a designar lo útil, lo adecuado para un fin desde un punto de vista interno.

Expresa el proceso con una dirección / orden dentro de un todo, lo que hace que varias funciones puedan dirigirse hacia un fin unitario.

Se relaciona con el darwinismo. Todas las funciones del organismo se orientan a la supervivencia).

3-Respecto del Derecho

Las normas sociales se consideran solo desde el prisma de su eficacia fáctica, con independencia del sentido y las razones por las que sigue el agente. Frente a la intencionalidad, se analizan los efectos, se trata de descubrir la significación del hecho a través de la determinación de sus implicaciones o consecuencias en un contexto dado.

B-REPRESENTANTES

1-POUND

Fue el principal expositor teórico de la jurisprudencia sociológica.

Considera a la sociedad en un entramado dinámico con condiciones variables.

El único modo de investigación es el empírico.

No consideran el derecho como un efecto, si no como una causa, capaz de producir determinados efectos sociales.

El derecho es un proceso de ingeniería social destinado a obtener determinados fines (paz, seguridad, conductas éticas, igualdad… no habla de justicia).

Método POUND.

*La filosofía se reduce a la lógica.

*La historia se entiende como evolución dentro de cuyo proceso general se entiende el derecho.

*La tradición se reduce a la costumbre.

*La sociología establece las bases de la moral política.

2-COHEN

Define la jurisprudencia sociológica, las cosas no tienen naturaleza ni esencia, sino relaciones concretas con otras cosas y con los efectos que producen.

Se distancia del conductismo.

C-EL DERECHO

La concepción del derecho es la misma que para los realistas norteamericanos, alejándose de la clave psicológica y que se considera un instrumento para la consecución de fines sociales.

Para ellos la justicia  no es el fin del derecho, sino que es el instrumento para conseguir el control de objetivos sociales.

Estudian el orden jurídico partiendo de los intereses pretensiones y demandas sociales más que de discusiones sobre los derechos subjetivos.

El objetivo es la satisfacción de los intereses y preferencias de los destinatarios, las demandas sociales.

D-LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia sociológica es sostenida fundamentalmente por Pound y Cohen, siguiendo las ideas de Holmes.

Pound adopta una postura historicista y relativista, hasta el extremo de acusar de no ser histórica a la filosofía jurídica de Savingy.

El derecho, aquí es solo un instrumento, construido por el hombre para satisfacer necesidades.

El objetivo final del derecho es contribuir al proceso civilizador de la historia, para ello debe facilitar el control por el hombre sobre la naturaleza interna, lo que se consigue de manera más eficaz con la organización política (hegelianismo).

La organización política tiene como finalidad conseguir la justicia, pero para Pound la justicia no es más que un sistema de relaciones y una regulación de los comportamientos.

La jurisprudencia sociológica, es pragmatista, recibe influencias de James y Dewey y trata a las teorías como instrumentos que hay que valorar en función de los resultados que producen. No tienen valor intrínseco.

Admiten que las teorias clásicas acerca del derecho y la justicia, presentan a un aspecto positivo que es su contribución histórica relativa al conocimiento del derecho y a su realización práctica.

La función del derecho no consiste en indagar la verdad o la objetividad de los valores jurídicos si no en averiguar cuál es el mejor modo en el que el derecho satisface las necesidades sociales o como mantener el equilibrio de las exigencias sociales con el progreso o también como satisfacer el mayor numero de intereses sacrificando el menor número.

La comprensión de estos intereses se hace desde la realidad social, económica, política… por eso es una jurisprudencia sociológica.

La sociologización de la jurisprudencia implica una adecuación de las doctrinas jurídicas a las realidades humanas que deben gobernar y no a principios presupuestos, lo cual está conectado con un amplio conocimiento de la práctica jurídica pues muchos juristas habían ejercido profesionalmente como jueces, fiscales, abogados…

E-ANÁLISIS CRÍTICO

1. El derecho tiene que analizar los intereses sociales, pero eso no significa que se confunda con ellos.
2. Cohen critica mucho los conceptos lógicos y formales con la acusación de ser sobrenaturales.
3. El funcionalismo no explica por qué existen determinadas normas y no otras que podrían cumplir la misma función, como en otras culturas. Esto es especialmente importante en el derecho, donde la regulación difiere de un país a otro.

Esto se traduce en una argumentación circular de la noción sociológica de la función que consiste en atribuir a una norma, pauta o institución una función y explicar luego la institución o pauta por la función que cumple (es decir algo existe porque es beneficioso).

• El funcionalismo fue revisado por Melton, discípulo de Parson, dando lugar a una visión menos compacta e integradora de la sociedad. Si bien merton no niega que existan requisitos funcionales, no los considera útiles en la explicación sociológica pues no es claro que solo una estructura o pauta de actividades satisfaga tales requisitos, además otras pautas podrían cumplir tales funciones con lo que habría alternativas funcionales lo que evitaría las argumentaciones circulares.
• El funcionalismo de los años 80 conecto con la teoría de los sistemas, que se relaciona con la obra de Parson, Se desarrollan teorías sociológicas opuestas como el internacionalismo simbólico, las teorías del intercambio social que derivaron en las de elección racional.
• En las pesquisas, los encuestados no se hacen responsables de las decisiones tomadas, cosa que no ocurre con jueces.
• El consenso puede llegar a ser, en ocasiones, artificial e impuesto. Pero por otro lado el consenso social se traduce en la posibilidad de imponer aquellas exigencias que se consideran mayoritariamente deseables a las minorías que no están de acuerdo con ellas e incluso a las mayorías que supuestamente las han consensuado, según la teoría de la democracia dominante.
• En el funcionalismo, las desviaciones de la norma reguladora, son perturbaciones del sistema (desequilibrio entre valores sociales y normas, que llevarían a la violación de estas).
• Por otro lado, la conducta desviada, es inadecuada para sancionar determinados comportamientos ya que, muchos comportamientos ahora generalmente admitidos o que suponen un avance o una innovación fueron en su origen comportamientos desviados.

Por eso sería adecuado aclarar cuáles de esos comportamientos son desviados o castigables  y cuáles deben ser reforzados con compensaciones.

• En otro orden, es inadecuado considerar licito o ilícito un comportamiento por el mero hecho de estar prohibido por las normas, ya que esto haría imposible una modificación del consenso social sobre una materia