MÉTODO DE CREACIÓN LEGISLATIVA PARA EL DERECHO

EL PAPEL DEL LEGISLADOR EN LA CREACIÓN DE LA LEY

En cuanto al papel del legislador en la elaboración de la ley, hay dos escuelas bien definidas:

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

Sostiene que el derecho es producto de la razón, un mero resultado del pensamiento humano. Es producto de la reflexión del hombre, donde descubre un conjunto de reglas ideales de conducta, inmutables, universales y perfectas que constituyen el derecho natural. Esta escuela concibe el derecho natural como un derecho superior a la voluntad del legislador, debiendo servir de dirección y orientación al derecho positivo. Estos derechos, que están allí, son creados y respetados por el hombre gracias a la razón. El legislador se inspira en el derecho natural, y cuando crea el derecho positivo (el derecho creado por el hombre), lo hace inspirado en el derecho natural. Ejemplo de ello son los derechos humanos.

EL DERECHO NATURAL SEGÚN LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

Este derecho se forma por los usos sociales y aparece o se manifiesta bajo la forma de costumbre. El elemento generador del derecho no es, pues, la voluntad de un legislador, sino la conciencia popular, el espíritu del pueblo. De esta forma, la supremacía de la razón es reemplazada por la de las creencias populares, de las cuales el derecho es su producto espontáneo. Hay una serie de factores que influyen en la creación de la norma, donde el legislador se inspira o se fundamentan los elementos históricos, políticos, religiosos y económicos que estén presentes en un momento determinado, factores como el clima, la política, entre otros.

FACTORES GENERADORES DE DERECHO

• FACTOR EXPERIMENTAL

  Es el que engendra de manera inmediata el derecho, pero bajo la dirección del factor racional. Está constituido por las aspiraciones a la armonía social, las cuales tienen su origen en el medio social y en la naturaleza permanente del hombre. Cuando hablamos de experimental nos estamos refiriendo a lo vivido, es decir, basado en la experiencia.

  • El medio social como un factor experimental, es el que engendra el derecho, es de donde se origina. Es un medio viviente, es decir, la sociedad, y las necesidades que experimentan deben ser satisfechas y servidas por el derecho positivo. Es la forma de mantener armonía en una sociedad, donde hay sociedad hay derecho. Es la sociedad como fuente de derecho, ya que es una forma de proteger la especie humana y, por lo tanto, el legislador debe tener en cuenta siempre sus datos, ya que para elaborar sanamente reglas de derecho, debe partirse ante todo de los datos reales, aquellos que consisten en las condiciones de hecho en que se encuentra colocada la humanidad. Poco importa que se trate de la naturaleza física o moral, que son los factores por los que el hombre se encuentra rodeado, como el clima, el suelo, constitución anatómica y fisiológica del hombre, estado psicológico, aspiraciones morales, sentimientos religiosos, etc., o las condiciones económicas, que influyen en su actividad, y aun las fuerzas políticas o sociales existentes.
  • La naturaleza permanente del hombre: el legislador debe tener en cuenta los datos suministrados por la naturaleza permanente del hombre, contemplada por el factor experimental, tal como las ciencias físicas y las morales no las presentan. Los datos de la naturaleza permanente del hombre son los que suministran el elemento fijo del derecho, es decir, hay una parte del hombre que es estática, no cambia; todo lo relacionado a la parte privada del hombre (estado civil, registro, identificación, etc.) no cambia; y como muestra, está, que la última modificación del código civil fue en el año 1982, es decir, todas esas normas tienen un carácter permanente, lentos; lo que no sucede en otras ramas.

• FACTOR RACIONAL

  Este es el segundo factor generador de las reglas jurídicas y está traducido por la noción de derecho. Está basado en la reflexión, es el que exige un equilibrio, es decir, que ni los factores experimentales, históricos o políticos, vayan por encima de la intención del legislador. Por tanto, la conciencia de todo hombre que reflexiona postula la existencia de un principio regulador, superior a las contingencias, que se encarga tanto de definir la armonía social en su esencia, como de indicar los medios para alcanzarla. Por ejemplo, muchas veces vemos en el país que muchas normas se realizan con una intención más política o para solucionar un problema político, entonces la labor del factor racional es el encargado de que eso no ocurra, que ningún factor esté por encima del otro, que se busque siempre el bien común y la seguridad para todos a través de la norma.

LEY EN SENTIDO ESTRICTO

La ley en sentido estricto es una de las formas que reviste el derecho para manifestarse. Entendemos por Ley a toda norma de conducta social obligatoria, impersonal y permanente expedida por el poder público. En nuestro sistema jurídico, que es el derecho escrito, la ley como fuente de derecho adquiere su máxima importancia y es nuestra fuente formal de derecho.