POSITIVISMO

Se subraya la importancia de la ley positiva frente a la ley natural. Características que se dan en el desarrollo del Positivismo:

• Fortalecimiento de la idea de Estado (se desarrolla a lo largo del siglo XIX). El Derecho se entiendo solamente como soberanía estatal, siendo las leyes vinculantes y obligatorias.
• En el Iusnaturalismo: se debilita el poder del Estado, al tratarse de leyes que pueden ser obedecidas o no.
• En el Positivismo: la validez de la norma depende de la forma de esta, no de su contenido.
• Surgimiento de una conciencia histórica (influencia de la Revolución Francesa). Se dan cuenta que se puede crear todo un nuevo sistema jurídico, producto de la voluntad humana (las leyes cambian con el tiempo).
• Aparición del Positivismo como filosofía:
• El positivismo jurídico adopta el método del positivismo científico (inductivo), es decir, a través de la observación empírica de las normas jurídicas concretas, se llega a conceptos jurídicos generales.
• El Iusnaturalismo utiliza el método deductivo, de leyes generales deduce una serie de preceptos particulares.

Empieza a tratarse el Derecho como una ciencia (reflejo del pensamiento positivista). Encontramos tres países donde se desarrollan escuelas positivistas:

• En Alemania encontramos la “Escuela histórica del Derecho”, la cual tiene como principal representante a Savigne.

Para Savigne, el Derecho principalmente es un derecho consuetudinario (de la costumbre), porque es un derecho que cambia, que evoluciona en el tiempo. Le da prioridad sobre el derecho estatal. Hay un gran debate sobre si la ley positiva no tiene que tener en cuenta la sociedad como origen (si las leyes pueden crearse desde la nada). Para él, el Derecho tiene su origen en la sociedad (es un Derecho que rige la vida de los pueblos).

• En Francia, se encuentra la “Escuela de la exégesis”, la cual se centra en la interpretación de la norma jurídica (la cual es labor de los jueces).

La escuela es consecuencia de la codificación porque los jueces se encuentran con un nuevo código civil y se plantean cumplirlo tal cual (además se cree que no tiene ni lagunas ni antinovias). Pensaron que ese código daba  soluciones a todos los problemas que se les podían plantear, pero surgen nuevos problemas ante los que los jueces no pueden aplicar el código tal cual.

• En Gran Bretaña aparece la “Escuela analítica de jurisprudencia”, que tiene como principal representante a John Austin. Esta escuela señala que el Derecho como orden, es decir que la finalidad del Derecho es la instauración de un orden continuo.

Austin defiende la norma jurídica como un mandato coactivo, y que no proviene de la sociedad de manera difusa, sino de un soberano claramente establecido.

Se trata de una definición de la norma jurídica atendiendo a su forma y no a su contenido. Para definirla hay que separar el Derecho de la moral, es decir no hacer ninguna alusión a la justicia o a la eficacia de la norma, y definir su validez que es la que nos reconduce a su forma.

• Noción de soberano: individuo o grupo de personas a los que se les debe un hábito de obediencia.

La definición de Austin es conocida como una visión imperialista del Derecho. Es lo que constituye la propia naturaleza del Derecho, lo que implica una relación jerárquica. “Si esta ley no se ejecuta, entra en juego la sanción”.

Austin considera que el Derecho es un conjunto de mandatos cuya fuerza es su contenido esencial. Para Austin la norma tiene la estructura de mandato. Esta define su teoría como pura del mandato: significa que el estudio del Derecho no debe atender a otra cosa que no sea la estructura formal de la norma.

Para un positivista como Kelsen, la Teoría del Derecho se centra en el análisis del serdel Derecho. Kelsen pretende que la norma jurídica pueda ser analizada (su estructura) tanto siendo un gobierno totalitario como una democracia (no se está analizando si es justa o injusta).

La separación entre Derecho y moral se ve matizada en los años 60 con la aparición del Positivismo conceptual (Bobbio y Hart). Rasgos característicos del positivismo conceptual:

• Coactividad del Derecho: hay normas que no son sancionadoras como permiso o leyes informativas
• Supremacía de la ley como fuente de Derecho: aunque hay otras normas que no provienen del legislativo, es decir, esta concepción no tiene en cuenta las prácticas comerciales o las costumbres.
• Normas jurídicas como mandatos (Teoría imperativista del Derecho) cuestionable porque hay muchas normas que pueden ser contestativas.
• Coherencia y plenitud del Derecho: mantener un sistema jurídico coherente es afirmar que no presenta antinovias y mantener la plenitud del Derecho es porque no tiene lagunas.
• Obligación general de obediencia al Derecho, es debido a que el Derecho obliga por su forma y no por su contenido (si es válido se le debe obediencia).

Para el Positivismo conceptual no es necesario incluir en la definición el concepto de moral. Al positivista le interesa definir el Derecho separadamente de la moral y luego denominar si es justa o injusta.