Dogmática Jurídica: Evolución, Conceptos y Aplicaciones en el Derecho

Dogmática Jurídica

La teoría comunicacional del derecho se despliega en tres dimensiones:

1. Aspecto sintáctico: le corresponde la teoría formal del derecho.
2. Aspecto semántico: le corresponde la teoría de la dogmática jurídica.
3. Aspecto pragmático: le corresponde la teoría de las decisiones jurídicas, que es el lugar apropiado para tratar la justicia.

Con los términos dogmática jurídica, ciencia del derecho y jurisprudencia nos referimos a la labor de los juristas encargados de presentar la materia de las diversas disciplinas que tienen por objeto un ámbito jurídico determinado. Los juristas son los que ejercen su profesión en la práctica del derecho, como los jueces o las instituciones creadoras de normas. Dentro de los juristas teóricos, tenemos los que se limitan a explicar y conceptualizar una parcela concreta del ordenamiento jurídico. En el derecho no hay nada más práctico que una buena teoría. Teoría significa contemplar la realidad, supuesta o imaginaria. La finalidad es la intelección activa, ya que el conocimiento es perspectiva y constructivo. En el derecho nos encontramos teorías de distintos niveles. El nivel más abstracto y generalizante es el propio de la teoría del derecho. En ella se investigan los aspectos universales de todo ámbito jurídico. La dogmática, al estudiar un ordenamiento determinado, hace propuestas de teorías de menor nivel.

Las Diversas Denominaciones de la Ciencia de los Juristas: Jurisprudencia

Los juristas son todas aquellas personas que profesionalmente tienen que ver con el derecho. No se trata de vocación. Hay profesiones que requieren más presencia de la vocación, como la de juez. La jurisprudencia aparece en Roma. Significa prudencia del derecho. La jurisprudencia sería un justo medio entre la temeridad y el apocamiento. Es una actitud personal y humana. Es el conocimiento de las cosas humanas en las que se toman decisiones. Los juristas romanos fueron denominados jurisprudentes. Estaban dotados de autoritas. Deciden con sentido común la justicia del caso concreto y tratan de hallar una norma general para futuros casos similares.

Las Diversas Denominaciones de la Ciencia de los Juristas: Doctrina Jurídica, Dogmática y Ciencia del Derecho

La dogmática es el conjunto de verdades, principios y conceptos que el docto en derecho transmite a sus alumnos de forma oral o escrita. La dogmática tiene su origen en la teología y después se traslada al derecho. Persigue expresar en dogmas o verdades generales los contenidos básicos de la religión o del derecho. Según Herberger, en los escritos griegos de medicina, en el dogma jurídico hay dos figuras: el legislador, que es el creador del texto en bruto, y el constructor del sistema dogmático, que es el jurista teórico que se enfrenta ante el texto en bruto del ordenamiento jurídico y lo transforma en sistema. La ciencia de los juristas se ha desarrollado paralelamente a la ciencia del derecho natural. El positivismo supuso una exaltación de la ciencia, entendida bajo el modelo de las ciencias naturales. Esto condujo a negar carácter científico a la jurisprudencia tradicional y a entender que, junto a la jurisprudencia, ya rebajada a la categoría técnica, era posible una verdadera ciencia del derecho que tenía que ser una ciencia factualista, ya fuera la psicología jurídica o la sociología del derecho. Dentro del positivismo propio de los juristas partidarios de la jurisprudencia tradicional, se desarrolló la idea de que esta era una ciencia, aunque diferente a las ciencias naturales. Se generó en el seno de la dogmática jurídica un debate sobre el método adecuado para lograr una ciencia jurídica rigurosa.

Ciencias del Derecho y Dogmática

Las necesidades de la práctica, la creciente complejidad de los problemas, etc., fueron, entre otras circunstancias determinantes, las que contribuyeron al nacimiento de la jurisprudencia como ciencia del derecho. La palabra jurisprudencia se identifica con las sentencias de los jueces, la técnica de los juristas y con la elaboración doctrinal de las normas que componen un determinado ordenamiento. Karl Larenz estableció que del derecho se ocupan una serie de ciencias: filosofía del derecho, antropología jurídica, etc. La cita supone que la complejidad del fenómeno jurídico no es reducible a un aspecto cualquiera y que ningún aspecto del fenómeno jurídico es tan poco interesante como para poder ser despreciado. No existe ciencia del derecho que abarque todos esos elementos del fenómeno jurídico. El jurista que trata científicamente el derecho actúa dogmáticamente con los textos ordinamentales.

Caracterización General de la Dogmática Jurídica

El propósito de la dogmática es interpretar, conceptualizar y sistematizar los textos que componen el ordenamiento, dando como resultado el sistema. Los caracteres de la dogmática son:

• Su objeto de investigación lo forman el conjunto de las frases o expresiones del lenguaje que componen un determinado ordenamiento jurídico. Los preceptos o disposiciones jurídicas en los que se descompone un ordenamiento se manifiestan siempre en lenguaje oral, simbólico o escrito.
• Trabaja siempre con un determinado ordenamiento jurídico. Cuando entra a comparar ordenamientos jurídicos diversos, se llama Derecho Comparado.
• Lo que hacemos es presentar la Teoría de la Dogmática Jurídica, que es una parte de la Teoría Comunicacional del Derecho y presupone la elaboración de una Teoría Formal del Derecho.
• Se propone siempre elaborar un sistema que refleje y complete el ordenamiento. Ambos son concretos, forman parte de una realidad histórica cambiante y contingente. El “texto bruto” ordinamental se transforma en “texto elaborado” sistemático.
• La idea de sistema es la idea fundamental de la Dogmática, y el problema que se plantea es el de averiguar en qué consiste el sistema y cuál es el método adecuado para construirlo. Se ha puesto en duda la necesidad del sistema y se han propuesto métodos de trabajo que pretenden eludirlo, como la Tópica y la proliferación de escritos sobre Argumentación Jurídica. Esto no es así, pues para la construcción del sistema, el jurista teórico razona o argumenta.

Según Gregorio Robles y Hans Albert, “el juez, en cuanto que funciona como juez, no actúa como científico, sino como ‘órgano decisorio’, como ‘técnico’, por lo que hay que distinguir entre el plano de la Dogmática y el plano de la Decisión”. Esta separación no siempre es vista con nitidez, e incluso se la critica, pues uno de los argumentos permanentes en contra de la Dogmática es su pretendido alejamiento de los problemas concretos y de los procesos decisionales en que dichos problemas alcanzan su solución. Este argumento contra la Dogmática ha sido utilizado por la Escuela del Derecho Libre y la Jurisprudencia de Intereses. Josef Esser se propone una reflexión metodológica sobre el proceso de decisión jurídica, donde la dogmática es tan sólo un instrumento de ayuda al jurista práctico. La Dogmática proporciona un acervo de soluciones ya pensadas y una red de conceptos que ayudan al práctico a entender la realidad jurídica. Por eso, Luhmann se ha referido a la “función de descarga” de la Dogmática.

Dogmatismo y Dogmática

Al término “dogmática” se le vincula a otros términos cuyo significado está cargado de tintes peyorativos. Herberger establece que las palabras “dogma” y “dogmática” son de origen griego y surgen en el seno de la medicina hipocrática para expresar las verdades a las que se llega tras una observación de fenómenos médicos. Con el paso del tiempo, la palabra “dogma” encuentra su lugar natural en la Teología, siendo los dogmas las verdades fundamentales de una determinada creencia religiosa, que han de ser aceptadas sin discusión por el fiel creyente. La forma dogmática-teológica de pensamiento se encuentra muy alejada de la manera en que operan las ciencias empíricas. La investigación empírica no parte de “verdades”, sino que se propone alcanzarlas como resultado de la investigación. Por el contrario, la Teología parte de una verdad establecida en un texto (Biblia), conociéndola mejor a través de la exégesis y construcción sistemática. Las verdades de la teología presuponen una autoridad que da validez al texto revelado. La autoridad máxima es Dios, quien se manifiesta por sí mismo, por sus delegados o representantes humanos. El dogmatismo supone encerrarse en las propias creencias, sin estar abierto al diálogo ni a la crítica. A la difamación de la Dogmática y del dogmatismo han contribuido algunas afirmaciones superficiales de Kant. Para Kant es sólo el dogmatismo, y no la Dogmática, lo que se impone a la crítica y, por tanto, a la construcción de una auténtica Ciencia o, para utilizar sus propios términos, de una auténtica Metafísica científica. La dogmática es necesaria para la ciencia, ya que ésta procede dogmáticamente. Exige que la Dogmática esté exenta de dogmatismos, esto es, de actitudes acríticas.

Otra diatriba contra la Dogmática se ha suscitado cuando Meyer-Cording establece que “el sistema dogmático, de acuerdo a su propia naturaleza, es lógico-formal, es decir, axiológico-deductivo”. Sin embargo, Arthur Kaufmann dice que por ese camino se llegaría a una “perversión del Derecho”. Cuando Kant señala que el método axiomático-deductivo es el “modo de proceder de la Dogmática”, se está refiriendo al modelo científico epistemológicamente dominante en su época. La Dogmática jurídica necesita en nuestros días de una revalorización. La Dogmática jurídica es una disciplina crítica. Su objeto es un determinado ordenamiento jurídico. Su tarea consiste en comprender, como una totalidad dotada de sentido, el texto ordinamental. No entra dentro de su cometido declarar la legitimidad o ilegitimidad. La Dogmática jurídica maneja necesariamente valores, ya que todo precepto que exprese un deber implica un juicio de valor respecto a aquello que es debido. En principio, la Dogmática ha de limitarse a comprender los mencionados valores intraordinamentales y relacionarlos entre sí, para presentarlos también en un sistema. Hay dos posibilidades: a) O el jurista teórico se limita a destacar los valores que dichos textos parecen encarnar, o bien, además entra a considerarlos desde un punto de vista extraordinamental. La primera es la más cerrada. La segunda es la más abierta y permite criticar el Derecho vigente e incluso permite hacer propuestas lege ferenda.

El Método Escolástico y la Dogmática Jurídica

El modo de hacer científico propio de los juristas responde, y ha respondido siempre, a la necesidad de llegar a comprender en su totalidad el texto global en el que se plasma todo el ordenamiento jurídico, y construir así el sistema. Esta necesidad no llegaría a expresarse bajo la forma rigurosa de un método científico sino relativamente tarde. Uno de los caracteres esenciales de toda sociedad con un nivel relevante de división del trabajo social es que su derecho se ve reforzado a reflejar la complejidad, lo cual implica una conceptualización refinada y una gran dosis de textualización. Conceptos y textos van de la mano, primero de la creación jurídica y, seguidamente, de la elaboración doctrinal. La ciencia de los juristas nació para responder a esas necesidades. No existe en la actualidad ningún ordenamiento jurídico que no sea objeto de tratamiento científico. La dogmática del derecho no escapa a lo que constituye una ley general del desarrollo de las ciencias: cada ciencia ha surgido en un momento histórico determinado para dar respuesta a cuestiones que socialmente se percibían como necesidades. La dogmática jurídica alcanzó el rango de ciencia del derecho cuando el modelo epistemológico de la escolástica se impuso como el modelo científico por excelencia.

La escolástica es la ciencia de la Edad Media. Es la forma en que la Edad Media concibe el conocimiento como válido. Ahora bien, ¿en qué consiste la escolástica? La escolástica representa el dominio total del modelo epistemológico de la teología. Pero de la teología en cuanto secundada o fecundada por la filosofía en desenvolvimiento teórico. La razón filosófica no sólo constituyó un instrumento para la comprensión de la verdad autoritariamente revelada, y aceptada en el terreno de la creencia, sino que también fue un elemento ordenador gracias al cual la Teología adquirió la madurez del conocimiento sistemático. La ratio no sólo actúa como instrumento de sistematización de la materia textual, sino que también complementa hermenéuticamente sus contenidos y se erige en garante de la solución de interpretaciones enfrentadas. El método escolástico no fue sólo un método de conocimiento. Fue así mismo el método expositivo utilizado en las Escuelas con la finalidad de enseñar. El método epistemológico propio de la Escolástica fue trasladado en la Edad Media al seno de la Jurisprudencia.

Dogmática Jurídica y Ius Naturalis Scientia

Durante la Edad Media, la jurisprudencia o ciencia de los juristas asimiló con gran perfección el modelo epistemológico dominante: el de la Teología. Por contra, la Edad Moderna supuso una ruptura epistemológica profunda que afectó a todas las manifestaciones del saber. Frente a la revelación, fue elevada la evidencia a criterio básico de la verdad. Y el juez de dicho criterio dejó de ser la fe y pasó a ser la razón humana del individuo. Donde mejor se puede contemplar este cambio es en la obra de Descartes. Según éste, la verdad no puede provenir de la auctoritas sino de la ratio. Es algo a lo que se llega tras el razonamiento sin compromiso, no algo que se tiene ya dado de antemano, como sucede con la revelación. Por su parte, Hobbes alude a dos tipos de hombres: los matemáticos y los dogmáticos. Los primeros son del tipo de los que proceden evidentemente desde principios elementales. Los segundos son los que aceptan las máximas que les han sido enseñadas o en razón de la autoridad de individuos, o bien por costumbre, y toman por raciocinio el discurso habitual de la lengua. Estos dos tipos de hombres, a los que llama instruidos, actúan de modo tan distinto en sus argumentaciones, que no se puede decir que produzcan verdadero conocimiento. Sólo constituye auténtico conocimiento lo que ha sido demostrado, que es la pretensión de los matemáticos.

Por otro lado, Kant denominó como método dogmático al método científico característico de la Edad Moderna: el llamado método axiomático-deductivo. Al ser propio de la iuris naturalis scientia precisamente el método axiomático-deductivo, ello quiere decir que tal scientia también es dogmática. La ciencia del derecho natural se propuso elaborar el sistema de principios ético-jurídicos a partir de axiomas reconocidos mediante el uso de la razón. Pero que obtenga los principios axiomáticos a partir de los cuales ejerce sus funciones el razonamiento deductivo, no quiere decir en absoluto que el racionalismo iusnaturalista sea contrario al método dogmático. Según la obra de Leibniz, no puede decirse en modo alguno que contradiga al método moderno la idea de una jurisprudencia racional, cuyo objeto sea la construcción del sistema a partir de materia jurídica proporcionada por el derecho positivo. Con la aplicación de lo que llama la nova methodus, lo que intenta es trasladar al seno de la jurisprudencia la nueva manera de entender la ciencia. El método axiomático-deductivo no tenía por qué desembocar necesariamente en la construcción de un sistema de principios materiales de justicia, articulados idealmente en el Derecho natural.

La Dogmática Jurídica frente al Positivismo

La Dogmática fue vista por la ciencia positivista como su principal adversaria. Desde el positivismo se entendió en un primer momento que el modelo de todas las ciencias proporcionaba, de una vez y para siempre, el haz de caracteres peculiares de la ciencia. La observación de los hechos, la verificación de los mismos y la expresión de las relaciones fácticas eran pasos que, según la mentalidad positivista, todo científico debía cumplimentar. Ahora bien, en la dogmática no se está ante hechos y, por consiguiente, tampoco se tiene la oportunidad de observarlos, de verificarlos ni de expresar sus relaciones recíprocas mediante fórmulas matemáticas. El resultado de la comparación entre la ciencia entendida al modo positivista, y por otro, la dogmática, no dejaba lugar a dudas: ambas caminaban en direcciones distintas, por no decir opuestas. En el marco del derecho, los detractores de la dogmática se dividieron entonces en dos grupos: el grupo de los que definitivamente renunciaron a toda posibilidad de una ciencia jurídica, y aquellos que, aceptando que la dogmática no era ciencia, tratarían sin embargo de construir la verdadera ciencia del derecho por un camino distinto al de la dogmática. Entre los primeros, se encuentra el fiscal Kirchmann, para quien la ciencia jurídica es algo imposible. En el caso de la ciencia positivista, el objeto dado de antemano no ha sido puesto por el ser humano y, por lo tanto, lo dado tiene permanencia por sí mismo y es independiente de la voluntad de aquel. Esta objeción, no es sin embargo, muy fuerte. Y ello por dos razones. La primera, porque si se la aceptara como plenamente válida, habría que llegar a la conclusión de que la sociología, la psicología, la antropología, etc. tampoco son auténticas ciencias, ya que estas disciplinas investigan hechos puestos por los hombres. Y en segundo lugar, hay que subrayar que el factor voluntad en el caso de la dogmática, no tiene por qué jugar ningún papel, del mismo modo a como no lo juega tampoco en la tarea meramente descriptivista propia e la ciencia positivista. El jurista que se enfrenta a la materia jurídica con la mera intención de describirla considera que dicha materia es intangible, en el sentido de que no es producto de su voluntad, sino de la voluntad de la autoridad, creadora del texto bruto del ordenamiento.

El enfoque de la dogmática jurídica positivista sería entonces el siguiente: la dogmática describe los hechos jurídicos, o sea, las normas, las cuales son consideradas como hechos previamente dados. La descripción dogmática se adapta a la peculiaridad de los hechos describibles que son las normas, y por tanto, la descripción que lleva a cabo la dogmática es una descripción normativa. Esto es sólo posible si se piensa que las normas son realidades previas al acto de describir, ya que sólo se puede describir lo que se nos presenta de antemano como ya existente. Nos surgen entonces una serie de cuestiones que debemos contestar: ¿en qué consiste propiamente la descripción que realiza la dogmática jurídica?, ¿cuál es el objeto concreto, la realidad existencial, que describe? Se trata en último término de precisar los dos aspectos básicos que definen a una disciplina: método y objeto. Las diferentes propuestas que se han hecho para contestar a esas cuestiones corresponden a las distintas maneras de entender la dogmática jurídica dentro del marco del positivismo. La tesis defendida por Meyer Cording dice que “la forma de pensar dogmática se prolonga en el positivismo legalista, en el que las verdades no están en el sistema si no en la ley”.

De la Concepción Legalista a la Constructiva

La Escuela histórica del Derecho es, en Alemania y en cierto modo en Europa, el punto de partida de la Ciencia jurídica tal como todavía hoy la entendemos en sus rasgos fundamentales. Bien es cierto que en Francia surge la llamada Escuela de la Exégesis. Pero ésta se limita en lo esencial a subrayar la idea de que el Derecho está en el Código y que la interpretación se reduce a la mera exégesis de sus preceptos. La Escuela francesa representa, con más pureza que cualquier otra, la idea del positivismo legalista. Sostiene que el Derecho es la ley, y el intérprete ha de limitarse a conocer su sentido. Las sentencias judiciales son la mera aplicación de las leyes a los casos, de acuerdo con la lógica del silogismo. El silogismo es una figura de la Lógica que consta de tres partes: la premisa mayor, de carácter general o universal (todos los hombres son mortales); la premisa menor, que constituye un caso concreto de la mayor (Sócrates es hombre); y la conclusión (Sócrates es mortal). De acuerdo con esta figura, la aplicación de la ley al caso se formula de modo análogo. La premisa mayor sería la ley; la menor sería el caso y la conclusión sería el fallo judicial. Las tendencias teóricas que surgen en Alemania a partir de comienzos del siglo XIX incluyen también el legalismo, pero muy pronto se amplían generándose una pluralidad de manifestaciones en torno a cómo debe ser el método jurídico. Es en efecto en Alemania, en Austria y en Suiza donde germina una floración espectacular de escuelas y, como consecuencia, las polémicas más interesantes en torno a la Ciencia de los juristas y a la Metodología de la Ciencia del Derecho. No hay que olvidar, sin embargo, las aportaciones generadas en otros países. En España la cuestión metodológica de la Dogmática jurídica recibió durante el XIX algún tratamiento, pero en la estela de las posturas alemanas. Es en el XX cuando, con las obras de Recaséns, Legaz, Hernández Gil y Vallet de Goytisolo, adquiere el nivel que la problemática tratada merece.

La paradoja está en que, en la tensión entre la rama germanista y la rama romanista, quien acaba venciendo es la segunda. Dicho sea esto con matices. En realidad se suscitan dos modos de entender el Derecho. Por una parte, la romanística es conceptualista y sistemática, ajustada a los textos de las fuentes romanas, y por ello permite una Teoría de la Dogmática jurídica que enlaza con el proceder metódico tradicional de los juristas. Por el otro lado, la rama germanista desemboca en las corrientes sociologistas y, en definitiva, en la Sociología del Derecho. Constituye así el punto de partida para el estudio de los métodos en dichas Ciencias. En el representante más destacado de la Escuela, Federico Carlos de Savigny, encontramos dos fases bien diferenciadas en su manera de concebir la Ciencia de los juristas. La primera, la del “joven Savigny”, muestra posiciones características del positivismo legalista. En la segunda fase el fundador de la Escuela histórica del Derecho se aparta de la idea de que la única fuente del Derecho sea la ley y de que la sentencia judicial se derive de la ley mediante una operación lógica. La fase primera es la del Savigny adicto al legalismo. Defiende la teoría subjetiva de la interpretación: el intérprete ha de guiarse por lo que el legislador ha querido al promulgar la ley. El juez no puede modificar un ápice de la ley. Admite la analogía como procedimiento interpretativo, pero rechaza tanto la interpretación extensiva como la restrictiva. El legalismo consiste en identificar prácticamente Derecho y ley. El Derecho es la ley. Pueden admitirse otras fuentes, pero si es así sólo tienen carácter secundario. Identificar el positivismo jurídico con el positivismo legalista es un grave error de perspectiva.

La Genealogía de los Conceptos

A la Jurisprudencia de conceptos también se la puede denominar Jurisprudencia “constructiva” o “constructivista”. Sin embargo, la denominación que se impuso es la de “Jurisprudencia de conceptos” o “Jurisprudencia conceptualista”. Ésta es debida al segundo Jhering. Este autor la utilizó como muestra de ironía contra una Ciencia del Derecho que pretendía flotar en “el cielo de los conceptos”, sin contacto alguno con la realidad, y la popularizó Phillip Heck. Tal denominación fue la que acabó designando esta corriente metodológica en el seno de la Ciencia de los juristas. Otra manera de designar a la Jurisprudencia conceptualista es “Pandectística”; y a los que la cultivaron, “pandectistas”. Toma su origen en el hecho de que los juristas alemanes se centraron en la construcción conceptual de los textos romanos, de las Pandectas, palabra que resume los textos jurídicos de Justiniano. La Jurisprudencia de conceptos es la expresión más acabada de la tradición jurídica occidental, que se remonta a la época de apogeo de la Escolástica. Está basada en la idea aristotélica de la entelequia. Esta idea implica la idea de que el Derecho positivo es susceptible de ser concebido en su expresión “perfecta” como un sistema, como un todo analizable asimismo en términos conceptuales. Por una parte, puede verse en ella una cierta vinculación al iusnaturalismo racionalista. Pero, por otra parte, desde la Jurisprudencia conceptualista se declara que sólo se propone reflejar el Derecho positivo, esto es, el Derecho vigente en una determinada sociedad histórica. Aunque en la cúspide de la “pirámide conceptual” aparezca un concepto filosófico o moral, se le contempla más como un concepto que define, en último término, todo Derecho.

Karl Larenz ha descrito con gran claridad la idea fundamental de la “pirámide” de conceptos: De escalón en escalón pierde la pirámide en anchura y gana en altura. Cuanto más grande sea la anchura tanto más reducida es la altura. A la anchura le corresponde el contenido, a la altura la amplitud de un concepto “abstracto”. El ideal del sistema lógico alcanza su perfección si en la cúspide se sitúa un concepto generalísimo, bajo el que puedan subsumirse todos los demás conceptos. La proposición o norma jurídica, hallada por medio del análisis científico, se base en “fundamentos internos”, que no son otros que la autoridad de la verdad. Dicha norma no ha sido “puesta” por una “autoridad exterior”, no es manifestada en la materia jurídica, pero deriva del sistema que la Ciencia jurídica, la Dogmática, construye precisamente sobre aquella materia. La validez de la norma jurídica así hallada no se fundamenta en una autoridad exterior, sino en una “autoridad interior”. La verdad que expresa la norma o proposición jurídica hallada de este modo suele aparecer reflejada en las opiniones de los juristas. Se habla entonces de opinión o doctrina dominante, o incluso de la opinión común. También puede venir reflejada en la práctica de los tribunales. Otro aspecto que interesa comentar se refiere a la genealogía de los conceptos. Es una idea muy fructífera, pues, en efecto, no es posible construir la Ciencia del Derecho si no se acuñan los conceptos que esa Ciencia maneja y si no se los contempla en una red conceptual donde unos conceptos se relacionen con los otros, formando un entramado unitario. Lo que parece criticable es que todo el Derecho sea descomponible en términos de derechos subjetivos. Como hemos estudiado, la realidad jurídica es mucho más compleja conceptualmente por lo que el árbol genealógico, en el supuesto de que podamos construirlo deberá estar compuesto por más “parientes” que los derechos subjetivos.

El Método Conceptualista en el Derecho Público

La Jurisprudencia de conceptos no sólo tuvo un poderoso influjo en el campo del Derecho privado. También lo ha tenido, decisivo y profundo, en la metodología del Derecho público. Conviene mencionar a Gerber, un autor que -paralelamente a Jhering- también desarrolló, y fundamentalmente en el mismo sentido que este último, una teoría de método en el Derecho privado. Fue precisamente Gerber quien empezó la tarea de trasladar al campo del Derecho público las exigencias propias del método jurídico tal como habían sido propuestas antes para el Derecho privado. En sus obras manifiesta claramente su repudio a utilizar argumentos y construcciones provenientes de la Filosofía política y de la Historia en el tratamiento dogmático del Derecho público. Gerber defiende la autonomía del método jurídico. Trata de alcanzar en el Derecho público la meta anhelada para el tratamiento de todo el Derecho, que no es otra que la elaboración neutra de una Dogmática pura, depurada de todo elemento extrajurídico, y dominada por la idea del sistema. En sus propias palabras, la Ciencia del Derecho público debía superar el estado en que se encontraba en la época que escribe. Para construir una verdadera Ciencia jurídica “se debe partir del punto de vista del Derecho privado”. Partiendo de la construcción del Derecho privado se tratará entonces de construir algo parecido para reflejar la materia del Derecho público, señalando las semejanzas y las diferencias entre los dos campos.

Para ello Gerber hace de la voluntad el concepto básico de su sistema y el punto de partida es la personalidad jurídica del Estado. El Derecho público es, ante todo, Derecho del Estado. Gerber remarca la idea de que el Derecho público tiene que constituirse como una disciplina que “sea depurada de todas las consideraciones no jurídicas”, es decir, de las éticas y filosóficas, para conseguir por esta vía la pureza y la autonomía. Paul Laband recogerá el testigo de Gerber: en el Prólogo de su obra más destacada, recoge Laband sus ideas básicas en torno a lo que llama el “método puramente jurídico”. En Laband encontramos ya la reivindicación de la Dogmática jurídica como forma independiente del conocimiento científico y la defensa de lo que posteriormente se llamará el “principio de la pureza metódica”. Laband constituye un verdadero eslabón, un nexo de unión entre la Jurisprudencia de conceptos y el positivismo jurídico. Según Hans Joachim Koch, este autor desempeña el papel de ser “el representante del positivismo en el Derecho público”, pero no hay que olvidar su decisivo enlace con la Jurisprudencia conceptualista, justamente porque Laband se considera a sí mismo continuador de la obra iniciada por Gerber. De los dos aspectos, el que encaja con la Jurisprudencia de conceptos es el jurídico, es decir, la parte de su obra que denomina “Teoría jurídica del Estado”. Sin embargo, para tener una visión completa y ajustada de la concepción de Jellinek es necesario considerar igualmente la otra parte, la parte denominada “Teoría Social del Estado”.

La Crítica a la Jurisprudencia de Conceptos: El Cielo de los Conceptos Jurídicos

La Jurisprudencia de conceptos había pretendido trasladar al seno del estudio interno del Derecho positivo las exigencias de exactitud y las características del Derecho Natural. Pero en su empeño se había enclaustrado excesivamente en los textos romanos, sólo apto para las necesidades de la sociedad industrial. Por lo que se inicia así un fuerte movimiento de reacción contra los excesos del conceptualismo. Tales excesos se resumían en una frase: un alejamiento de la realidad de la vida y consiguiente inutilidad para la práctica. Hay que resaltar la sociologización del pensamiento que acompañó a las ciencias humanas o del espíritu, debido al enorme influjo del positivismo. Aunque se desarrollara en varias direcciones (psicología, sociología y normativismo), la última tendría con posterioridad, destacando su influencia. Así Bierling como su representarte podríamos adscribirlo con su teoría del reconocimiento. La sociologización del pensamiento jurídico tuvo lugar principalmente en tres vertientes:

• La dogmática jurídica, como intento de encontrar métodos aplicables a los problemas prácticos (Jhering y su jurisprudencia de intereses).
• Investigación de los hechos jurídicos, una vía fáctica de apoyo a la Dogmática (con Ehrlich o Nussbaum).
• La sociología del derecho, como nueva disciplina, para sustituir definitivamente a la Jurisprudencia tradicional, o como para colocarla como verdadera ciencia del derecho

Jhering experimentó un cambio en su concepción, volviéndose contra el método formalista que tanto había defendido en su primer libro. Vincula el formalismo a la exaltación de la voluntad en el derecho, y critica dicho voluntarismo, señalando que con él se desconoce el contenido de la voluntad misma. Tras realizar un análisis de la función de la voluntad, señala que, a la hora de analizar las categorías, es preciso sustituir el querer por el aprovechar. La utilidad y no la voluntad, es lo sustancial del derecho según sus citas. Para este segundo Jhering, el principio del Derecho lo constituyen dos elementos:

• Sustancial, en el que reside el fin práctico y la utilidad o ventaja del derecho.
• Formal, para la protección del derecho y conseguir sus fines.

Sosteniendo que los derechos son intereses jurídicamente protegidos. Habría que entender esta concepción en su sentido amplio, ya que éste no restringe el término –interés-, al interés económico, sino que designa así cualquier tipo de interés real que se pueda apreciar en los miembros de una sociedad. Junto a los intereses económicos, sitúa a los morales, no siendo la forma lo que define a los derechos, sino el interés, de tal manera que aquellos derechos se transforman a medida que se transforman los intereses. Este autor, en su segunda etapa, reivindica la vida como referencia obligada del derecho. Las significaciones lógicas dejan de ocupar el primer espacio para Jhering, la lógica ha de estar al servicio de la vida, y la lógica jurídica es tan sólo un instrumento más en manos del jurista para conocer y modelar su objeto, pero de ninguna manera el único instrumento. Los principios no son categorías lógicas.

La Jurisprudencia de Intereses

El camino emprendido por el segundo Jhering fue continuado por la jurisprudencia de intereses, cuyo representante más destacado es Philip Heck. Para Heck, la jurisprudencia conceptualista se caracteriza por las siguientes tres notas:

1. El dogma de la carencia o ausencia de lagunas del orden jurídico.
2. El constructivismo.
3. El método de inversión.

En estos tres caracteres desempeña un papel principalísimo: El balance que hace Heck de la jurisprudencia de conceptos no es muy positivo. Según él, ha impedido la investigación de los fines de las normas, y de la eficacia del derecho. La idea de sistema jurídico, el cual es, reflejo del orden jurídico y fuente de nueva materia. La construcción del sistema es, para el conceptualismo, sirve de base para la solución de todos los problemas que se planteen en la práctica. Los conceptos sirven para completar las lagunas. Estos conceptos vuelven así a la práctica y por eso Heck habla de método de inversión. Para Heck es rechazable la Jurisprudencia superior, suponiendo un obstáculo además a la seguridad jurídica, puesto que existen múltiples posibilidades de construcción. Además, ha generado un incorrecto tratamiento del aparato conceptual en la ciencia jurídica. Por eso, propone la sustitución de la jurisprudencia conceptualista por la Jurisprudencia teológica, y más en concreto, por una versión específica, la Jurisprudencia de intereses. Para Heck, supone valorar un determinado conflicto de intereses a la luz de las valoraciones que de los mismos haya realizado el propio orden jurídico.

Esto conlleva naturalmente la comprensión de la finalidad de cada ley. Esta concepción exige una nueva manera de entender el método jurídico. La Ciencia del Derecho, para él, es una Ciencia práctica, esto es, con tareas normativas, con una doble función: precisar el Derecho aplicable, destacando las valoraciones de intereses que concurren; y por otro lado, investigar la acción del Derecho en la vida. Todo esto exige una Ciencia sociológica del Derecho que sea complementaria de la dogmática. Rechaza, pues, todo intento de sustituir esta última por aquella. La apreciación de los intereses no supone en modo alguno la infravaloración del sistema. La construcción conceptual es una exigencia permanente, así lo reconoce Heck. En la tarea de construcción hay que tener en cuenta las normas complementarias que se consiguen durante el trabajo, es una labor de la cual se extraen nuevas normas de carácter complementario respecto de las ya existentes. Para Karl Larenz, la Jurisprudencia de intereses ha representado un importantísimo paso adelante en el seno de la Ciencia Jurídica alemana. Una crítica oportuna de la Jurisprudencia de conceptos, nuevos elementos que flexibilizan la ciencia jurídica y una vinculación definitiva de la teoría a la práctica. Pero, por otro lado, Larenz subraya las deficiencias metodológicas de esta corriente. No queda claramente deslindado el problema de la investigación de los intereses y el de la investigación de las valoraciones y los valores. La jurisprudencia de conceptos se transformó por obra de Heck y su escuela de Tubingen, en una sociología, que utiliza la Sociología del Derecho, para cumplir mejor su propia tarea.

La Investigación de los Hechos Jurídicos

Investigación de los hechos jurídicos fue la denominación utilizada por Arthur Nussbaum para señalar una vía de aproximación al estudio

del Derecho distinta de la tradicional, como método de apoyo a la dogmática tradicional. A partir «Las hipotecas en Alemania» de 1913, se observa un conocimiento dogmático que es insuficiente, puesto que desconoce las relaciones fácticas que tienen lugar en la realidad. La materia jurídica no es sólo el conjunto de normas que componen un determinado Derecho Positivo, sino que también está integrada por el material jurídico fáctico, el cual amplía el primero. Nussbaum es consciente de las limitaciones que se plantean ante esa tarea de ampliación del material. En este ámbito se encuentran otros autores como Hedemann, Ruhl, Hausmann o Raiser. Pero lo que distingue a Nussbaum de los autores mencionados es, el ser fundador de una especial dirección investigadora de una nueva valoración del conjunto de la materia jurídica. Nussbaum define esta investigación de los hechos jurídicos, como la sistemática de las condiciones fácticas (sociales, políticas y de cualquier otro género) a consecuencia de las cuales surgen reglas jurídicas individuales. 

Con ello se amplía el concepto de norma jurídica, como reglas generales que determinan el comportamientos de los miembros de la comunidad de forma jurídicamente vinculante, como normas extralegales, que atendiendo a su origen podemos dividirlas en: – Las formadas a través de la costumbre de forma progresiva, como derecho consuetudinario – Aquellas introducidas en la vida por ciertos actos jurídicamente creadores, estando todas las normas legales con origen autónomo como los convenios colectivos o acuerdos. La investigación de los hechos jurídicos, ahora bien, no supone un alejamiento de la Ciencia Jurídica Dogmática, rechazando expresamente la denominación de Jurisprudencia Sociológica. En cuanto al método a diferencia de la sociología, ésta utiliza el método naturalista de investigación de las causas, y la otra con las normas.: Ya Ehrlich como fundador de la Sociología del Derecho, se había adentrado en la investigación de los hechos jurídicos. En algunos de sus trabajos aborda la cuestión del -Derecho Vivo- , contrapuesto al derecho válido. El primero es el derecho que aún no está fijado en disposiciones pero que, sin embargo, domina la vida. Las fuentes para su conocimiento son los documentos, y también la observación directa de la vida, del comercio y los intercambios, de las costumbres y los usos. La observación es así la única fuente de conocimiento del Derecho vivo, el cual, aunque no haya sido formulado en disposiciones legales, es vivido realmente como auténtico. Por ello, dice Ehrlich , que el jurista ha de tener los ojos para ver, y oídos para oír, dando a entender que el método empírico no puede ser despreciado por la Ciencia jurídica. Pues es precisamente esta Ciencia la que tiene que hacerse cargo de la investigación de los hechos jurídico. La indagación del Derecho vivo no debe convertirse en objeto de una nueva Ciencia, sino en un nuevo método de la Ciencia del Derecho, ya existente. 

TEMA 22 EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE CARACTERES GENERALES:El fruto quizás más espectacular de la sociologización del pensamiento del pensamiento jurídico ha sido la aparición de la Sociología del Derecho como una disciplina científica. Surgida en gran parte contrapunto a la Dógmatica, esta disciplina ha tenido, y tiene aún hoy día, una carga sobre sus espaldas que le hace difícilmente aceptable para el común de los juristas. Se trata de una disciplina que no investiga el significado de los textos jurídicos, sino que indaga los hechos sociales que tienen que ver con dichos textos. Su escaso éxito en los planes de estudio de la carrera de derecho así lo demuestra. Por mucho que se proclame que la interpretación de las normas de los códigos y las leyes no debe de hacerse de espalda a la realidad y que, en consecuencia, los juristas tienen que tener una amplia formación en ciencias sociales. A la sociología del derecho se ha llegado por dos grandes vías: Desde el derecho, en la que algunos juristas han aproximado a la dogmática tradicional a la realidad social; y desde la sociología general, ya que algunos sociólogos se han encargado de investigar el derecho como un fenómenos social. La aproximación de los juristas a la sociología, se ha llevado mediante dos vertientes: -Desde la dogmática, intentando socializar la dogmática, siendo moderado, respetando la Jurisprudencia tradicional -Desde la propia Teoría general del derecho, intentando sustituirlo por la sociología, negando el valor total de la jurisprudencia tradicional. El giro experimentado por la metodología de la ciencia jurídica tradicional a partir de la crítica de Jhering y de Nussbaum, los cuales han reclamado la investigación sociológica, siendo preciso que nos detengamos un poco en una de las etapas más decisivas en ese proceso de aproximación de los juristas a la sociología del derecho, mediante el movimiento del Derecho Libre. 

Estos caracteres comunes son los siguientes: En primer lugar, un concepto del Derecho, que no se identifica con la ley. Para unos el Derecho es un conjunto de decisiones jurídicas, para otros es un orden social espontaneo que produce normas. En segundo término, estos autores plantean una crítica al positivismo legalista, el cual identifica Derecho y ley, además de reducir todo el Derecho estatal. Tercero, sostienen la incapacidad de la lógica subjuntiva para resolver los problemas jurídicos concretos y destacan el aspecto voluntarista de las normas. Cuarto, consideran que el Derecho no solo no es un todo completo y unitario, sino que en él existen, como dice KANTOROWICZ no menos lagunas que palabras. No solo existen lagunas. La frase de KANTOROWICZ quiere decir justamente eso: en el Derecho cada palabra da lugar a una laguna, pues cada palabra precisa ser determinada en su significado concreto, que no puede alcanzarse mediante la formulación genérica de la ley. En quinto lugar, una profunda revisión de la concepción tradicional de las fuentes del Derecho. Esos autores critican la concepción dualista (ley y costumbre ) y defiende el pluralismo de fuentes. Los autores del movimiento del Derecho libre coinciden, por tanto, en destacar la pluralidad de las fuentes del Derecho, pero no en cuales son estas. Coinciden en la crítica a la concepción tradicional, para la cual las fuentes se reducen a la ley y a la costumbre; pero no existe entre ellos el suficiente acuerdo que permita concretar cuales son en definitiva esas fuentes plurales. El rasgo más característico del movimiento del Derecho libre el dualismo jurídico: defiende que junto al Derecho vigente existe el Derecho libre.

TEMA 23 EL MOBIEMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO LA CRITICA DE LA DOGMATICA JURIDICA:Una de las interpretaciones más sólidas del significado del movimiento del derecho libre es la que apunta hacia su influjo en la sociologización de la ciencia jurídica, y en el caso de Eugenio Ehrlich, representante conspicuo de dicho movimiento, hacia el reclamo de la Sociología del Derecho como la verdadera y única ciencia del derecho. Ehrlich es considerado el fundador de la sociología del derecho y su influencia va creciendo con el paso de los años. El mismo, comienza la crítica de la ciencia jurídica tradicional en el seno del movimiento del derecho libre. Especialmente con su obra «Libre hallazgo del Derecho y Ciencia libre del Derecho», dando el nombre al movimiento. Residiendo una especial idea de fondo:- investigar o buscar el Derecho de un modo – libre – allí donde sea preciso-. En su estudio sobre las lagunas Ehrlich manifiesta una concepción extrema una laguna significa la ausencia donde sería necesaria una disposición jurídica que se trata de la falta de una disposición y no por ejemplo de que falte una disposición adecuada. A continuación crítica la posición que había mantenido en su trabajo sobre las lagunas donde sostenía que existe una laguna incluso cuando hay una disposición jurídica aplicable al caso pero se considere que dicha disposición no es la pertinente. Esta concepción inicial se corresponde con la mantenida en su trabajo «Libre hallazgo del Derecho y Ciencia Jurídica libre».

El jurista, según las palabras del autor no crea derecho su función es buscarlo investigarlo. Cuándo se plantea un caso que cae en un espacio vacío la ley y la tradición jurídica proporcionan una cierta orientación, pero la decisión misma tiene que ser buscada e investigada. Este es el camino que conduce la jurisprudencia creadora y que permite destruir los usos escolásticos del pensamiento. Dicha ciencia se ha basado en la analogía en las construcciones y en las ficciones. Sin embargo, las normas de decisión son relativamente poco importantes puesto que el derecho es, antes que nada, organización; ha surgido de la esencia o naturaleza de las organizaciones sociales, propiedad, relaciones posesorias originales, comunidades humanas, tráfico, etc. Esto quiere decir que el contenido del derecho no puede encontrarse en conceptuales lejos de la realidad vital, sino que son categorías sociológicas, y no formal conceptuales. La recepción del derecho común en los códigos habría contribuido a extender un enfoque erróneo al hacer inamovible normas de decisión desconociendo la evolución de la sociedad moderna. Cuatro son las tareas específicas adscritas a la Ciencia Libre del Derecho: 1. Referente a la ley, proponiendo sustituir la concepción dogmática por una dinámica, investigando los hechos y el cómo actúa y es eficaz en las personas, no siendo esto suficiente de todas formas. Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. La jurisprudencia de los tribunales. Es el resultado de las distintas fuerzas que actúan sobre el juez, una de las cuales es la ley. A la ciencia del Derecho le compete presentar un cuadro explicativo en el que se refleje lo que sucede en la Jurisprudencia de los tribunales y por qué motivos. 3. Las relaciones jurídicas en cuanto tales, incluso cuando aún no hayan dado ocasión a que se pronuncie un juez o cualquier otra autoridad. No queda claro qué es lo que entiende Ehrlich por relaciones jurídicas como tales. 4. Las relaciones vitales, afirmando Ehrlich que en realidad la vida se regula y se determina a sí misma, por medio del uso y de la costumbre, las cuales se plasman en las diversas formas organizativas de la sociedad 

TEMA 28 DE LOIS INTERESES A LAS VALORACIONES La Jurisprudencia de intereses ha dado pie a la aparición de una tendencia metodológica que se ha denominado »Jurisprudencia de Valores», »Jurisprudencia Valorativa» o »Jurisprudencia de Valoraciones». Así, son numerosos los autores que se adscriben a ella, y puede afirmarse que en la actualidad domina gran parte del panorama de la metodología de la Ciencia Jurídica. La Idea central de la jurisprudencia de valoraciones es muy sencilla: cuando hay un conflicto de intereses, es preciso dar prevalencia a unos intereses sobre otros. Esta operación sólo es posible si se dispone de una jerarquía ordenadora de los distintos intereses. Ahora bien, sólo podremos disponer de dicha jerarquía en virtud de que se valoren más unos intereses que otros. Por lo tanto, la jerarquía de intereses presupone una jerarquía de valoraciones. Ante las peculiaridades de un caso concreto, nuestras valoraciones se adaptarán a ellas y sopesaremos las diversas circunstancias para determinar cuál es nuestra posición; en definitiva, para expresar nuestro juicio de valor. Así, una valoración, en efecto, adquiere expresión lingüística mediante el juicio de valor correspondiente. Se puede afirmar que siempre ha existido un tratamiento de los valores en el seno de la Dogmática; y, consecuentemente, en los procesos de decisión jurídica. De ello no puede haber duda por la simple razón de que las normas jurídicas o, al menos muchas de ellas, presuponen juicios de valor que quedan incorporados en la formulación lingüística de aquellas. Por consiguiente, el acto de legislar conlleva necesariamente una decisión sobre los contenidos de la ley, y esa decisión se adopta en virtud de determinadas razones o motivos, los cuales, a su vez, vienen precedidos por los juicios estimativos. 

Para explicar estas afirmaciones hay que coger el valor de la Ética donde nos preguntamos si una acción es buena o mala, si es virtuosa o viciosa, generosa o dañina, justa o injusta. Los objetivistas afirman que el bien y el mal son conceptos examinables objetivamente mientras que los subjetivistas dirán que todo depende de lo que se entienda por »bien» pues habrá personas que lo vean de una manera y otras de otra. Diferencias entre objetivistas y subjetivistas: – Mientras que El Objetivismo tiende a destacar la independencia de los valores; El Subjetivismo subraya que están sometidos a los juicios y a los sentimientos individuales. – Para los primeros, los valores son absolutos mientras que, para los segundos, son el reflejo de sentimientos colectivos e individuales. – Para los Objetivistas, los valores son objeto de la reflexión filosófica, que los contempla en su esencia independiente y constante. Sin embargo, para los Subjetivistas, los valores son objeto de la Psicología y la Sociología. La llamada »Filosofía de los Valores», en cualquiera de sus manifestaciones, ha destacado por su naturaleza objetiva, aunque los Psicologistas y los Sociologistas han subrayado su existencia subjetiva. Así, al Objetivismo Axiológico también se le denomina »cognitivismo valorativo», en atención a que parte de la hipótesis o de la certeza de que a la mente humana le es dable conocer los contenidos objetivos de la Justicia y de los demás valores jurídicos. Al Subjetivismo se le califica asimismo de »no cognitivista» por la razón contraria: 

TEMA 29 DOGMATICA JURIDICA TEORIA DE LA DOGAMTICA JURIDICA Y TEORIA DE LAS DECISIONES JURIDICAS LAN EXPOSITIVO Según lo expuesto por Robles en el manual, habría que atender a tratados de Antonio Hdez, Wolfgang Fikentscher, Recasens siches, Legaz Lecambra y Vallet de Goytisolo para obtener una cisión general del asunto. El manual de “Metodología de la ciencia de Dcho” de Larenz se caracteriza porque vienen mezcladas cuestiones de la teoría dogmática jurídica y la teoría de las decisiones jurídicas. La dogmática y la aplicación van unidas en su tratamiento. El gran inconveniente de este asunto es el no separar con suficiente conocimiento científico y decisión de casos. ¿Cuál puede ser la razón de la generalización en la metodología de la ciencia del dcho, consistente en mezclar ambas teorías? Según Robles, la causa es que este asunto radica en que algunas de las funciones básicas son comunes a la Dogmática y a la decisión. Y es que aunque  esto puede justificar el tratamiento unitario, hay otros aspectos que no lo justifican: la doctrina jca es una disciplina cognoscitiva de textos jcos, mientras las decisiones jcas constituyen una praxis resolutiva de casos. La Dogmática jurídica pretende ser una ciencia. Hay una gran polémica y se plantea si la labor de los juristas es o no científica, lo cual dependerá de lo que se entienda como ciencia. Sea o no ciencia, dice Robles que lo cierto que la dogmática jurídica constituye una conquista intelectual importantísima y cumple unas funciones insustituibles. Quien no la considere como una ciencia, estará de acuerdo en que es una disciplina, y para no ahondar demasiado en el tema señalar que dicha disciplina es cognoscitivo, su tarea principal es conocer el derecho vigente y construir ese conocimiento con las herramientas que tradicionalmente han usado los juristas con gran rigor conceptual y sistemático.

Destacar también como características de la dogmática jurídica que su contemplación de los casos no es directo, mientras que los jueces contemplan los casos directamente y su tarea consiste en resolverlos de acuerdo con el derecho, la dogmática contempla un inmenso horizonte de casos unos reales y otros imaginados. En lo dogmático no tiene un caso a resolver, sino un tipo de casos que se representa cada vez como hipótesis problemática. Es esta diferencia la que ha llevado a distinguir entre la dogmática jurídica y el trabajo judicial. El jurista teórico que hace dogmática cumple una función esencialmente cognoscitiva, aunque su conocimiento tiene una indiscutible dimensión práctica. A esta dimensión práctica en los estudios jurídicos se le ha dado el nombre de técnica jurídica. Al igual que todas las ciencias, la historia de la dogmática jurídica comienza por tratar de resolver problemas concretos. La distinción entre dogmática y decisión es aún más nítida en los casos del poder constituyente y del legislador. También el poder constituyente y el legislativo contemplan los casos de una manera general, similar a la dogmática. No un problema concreto, sino un tipo o varios tipos de problemas. Su función no consiste en teorizar, sino en legislar. ¿Y qué es interpretar? Es una operación intelectual que se propone hallar el significado o sentido de lo que se interpreta. Esta es una operación intelectual que acompaña a todos los procesos decisionale 

TEMA3O LA DOGMATICA JURIDICA Y EL COMENTARIO DE TEXTOS LITERARIOS: Como premisa en este epígrafe, y repitiendo lo que hasta aquí venimos diciendo, la Dogmática jca consiste, en construir el sistema jco que refleje un determinado ordenamiento. Por ello suele decirse que se trata de una disciplina idiográfica, ya que su objeto no es el Dcho en general, sino en concreto un oto.jco determinado. Si el objeto de estudio de la Dogmática es un oto jco determinado, lo primero que hay que preguntarse es en qué se fija para su perspectiva. Todos los textos que son objeto de estudio por parte de la dogmática son textos jcos. Sin embargo, no todos los textos jcos son objeto de la Dogmática. Hablando de los textos jcos, ¿cuáles son entonces los textos que forman un ordenamiento jco? Pues todos los textos que son generados por las autoridades generadoras de preceptos. Por tanto la determinación de los textos jurídicos que configuran un oto.jco es posible os mediante la determinación de las autoridades generadoras de decisiones que dan lugar a preceptos o disposiciones dotadas de fuerza jurídica. Los problemas los plantean aquellos ordenamientos cuyo desarrollo ha alcanzado escaso nivel en la escriturización de su material textual normativo y en los que domina la producción consuetudinaria de preceptos con fuerza jca.

Entrando en el quid de la cuestión, procederá Robles a establecer qué es el comentario de textos. Dice de él que su sede es la literatura. Implica los siguientes elementos: la determinación del texto; el análisis sintáctico del texto; el examen semántico; concreción del “tema”; la investigación de la intención del autor; la comprensión del testo en cuestión; la relación del texto con el conjunto de la obra del autor; la comprensión del autor y su obra en el contexto de su tiempo; la “historia efectual” de la obra del autor (en total son 10)

TEMA 31_: CARACTERES DE LA DOGMATICA COMO DISCIPLINA HERMENEUTICO ANALITICA O COMUNICAICONAL. Como punto de partida en este capítulo, hay que decir que la Dogmática jca realice comentarios de textos. La dogmática se enfrenta ante el texto constitucional, ante el texto legal, ante el texto jurisprudencial, ante el texto de los tratados internacionales, ante el texto en que viene expresado el Dcho consuetudinario. A diferencia del comentario de textos literarios, la dogmática no se fija tanto en el estilo en que vienen expresados dichos textos ni en sus componentes estéticos y literariamente relevantes. Estos tipos de exámenes también son posibles respecto de los textos jurídicos, pero no constituyen el objeto característico de la dogmática. Ésta tiene por objeto el comentario de textos de textos de determinada especie para construir el sistema jurídico. Resumiendo, no busca un simple comentario de los textos jurídicos está presidido por una serie de exigencias de rigor conceptual y expositivo impuestas por largos siglos de tradición en el oficio de los juristas. No hay que olvidar que la dogmática posee una dimensión práctica que no es propia de los comentarios literarios, La dogmática es la disciplina que construye el sistema, el cual está pensado para ser aplicado en la práctica. 

os elementos característicos del método de la Dogmática jurídica son los siguientes: es una disciplina interpretativa-hermenéutica, conceptualizante-analítica, sistematizante, constructiva e institucional, y aplicativa-práctica. Que sea interpretativa constituye que sea una actividad intelectual finalidad es la comprensión del sentido o significado de lo interpretado. Interpretación, sentido y comprensión son las tres nociones clave de toda la disciplina hermenéutica. Por otro lado y como previamente dije la dogmática jurídica es una ciencia conceptualizante y por tanto analítica. La conceptualización implica la tarea de desmenuzar un todo en sus partes elementales para, determinar el significado de dichas partes. Conceptualizar supone analizar. La labor de conceptualización del material textual ordinamental supone un esfuerzo de análisis, puesto que los conceptos dogmatico-jurídicos, forman las piezas básicas del “puzzle” implícitas en el ordenamiento pero que aparecen reflejadas expresamente en el sistema. Las anteriores características desembocan en la construcción del sistema jurídico. La sistematización es el resultado de la construcción hermenéutica del todo textual que es el ordenamiento. Para concluir, la ciencia dogmática es aplicativa y prácticA

TEMA 32 INSTITUCIONES JURIDICAS TEXTO INSTUTUCIONAL ORDINAMENTAL Y TEXTO INSTITUCIOEAL SISTEMICO En la teoría formal del Derecho el concepto central, con el que se conectan y se entienden los demás conceptos formales, es el de NORMA, mientras tanto en la Teoría de las decisiones jurídicas el concepto central es el DECISIÓN y en la Teoría de la Dogmática jurídica es el de INSTITUCIÓN. Considerar al Derecho como decisión, institución y norma es verlo en tres aspectos que le son sustanciales y que están siempre presentes y conectados en todo fenómeno jurídico. Las tres modalidades se excluyen recíprocamente y por decirlo así hay que elegir sólo una de las tres. También hacemos referencia al texto jurídico que es normativo, institucional y decisional. No hay nada en Derecho que no haya decidido alguien, podemos decir que la costumbre jurídica no ha sido decidida por alguien en concreto, la costumbre es producto de una decisión social que la adopta como norma de Derecho. Al hablar de los principios jurídicos, se suele decir que no los decide nadie, sino que su validez proviene de su evidencia ética. El principio sólo se transforma en norma de Derecho cuando se incorpora al ordenamiento a través de una decisión que puede ser judicial. Para que un principio moral sea norma de Derecho no basta con que se afirme dicho principio como moralmente relevante, sino que es preciso que una autoridad jurídica lo incorpore al ordenamiento por medio de una decisión. Las decisiones de autoridades jurídicas crean, los textos ordinamentales y con ellos las instituciones y los preceptos o disposiciones del Derecho. 

upone la introducción de nuevo texto en el ordenamiento jurídico. Al crear la nueva institución el legislador habrá tratado de perfilarla lo mejor posible, de tal modo que todos los casos que caigan dentro de esa institución puedan resolverse de acuerdo con el texto establecido. La jurisprudencia de los Tribunales constituye una manifestación de las decisiones jurídicas normativas. Las decisiones generadoras de texto potencialmente normativo se concretan en disposiciones o preceptos jurídicos. Sobre los textos surgidos de las fuentes trabaja la Dogmática para ofrecer un producto más acabado, para llevar a cabo esta tarea el dogmático usa un método, consiste en un método de hacer que presupone muchas cosas, entre ellas una teoría de las normas jurídicas. La Teoría comunicacional del Derecho hace una propuesta de teoría de las normas jurídicas, que se inscribe dentro de las concepciones heterogéneas. Esta propuesta viene inspirada además por la comparación entre Derecho y juego.

TEMA 33 INSTIYTUCION Y JUEGO TEXTO INSTITUCIONAL Y TEXTO LUDICO UN EJEMPLO DEL DERECHO PRIVADO Cada institución viene a ser algo parecido a un juego con sus reglas internas(las reglas institucionales), dentro del juego total que representa el sistema jurídico. No es infrecuente que en el uso del lenguaje ordinario de los juristas, se emplee la expresión institucional en referencia normalmente a las relaciones internas entre los distintos elementos de una institución así como a su funcionamiento. Los elementos esenciales de todos los juegos son los siguientes: -Reglamento -Espacio en el que se juega -Tiempo que dura el juego -Sujetos del juego: los jugadores -Competencia de los jugadores, conjunto de actos que les son posibles realizar a los jugadores, incluyendo tanto los actos lícitos como ilícitos. -Procedimientos establecen las acciones de juego -Poderes: conjunto de actos ilícitos -Deberes: exigencias para el juego limpio EJEMPLO: la marca En todo sistema jurídico de marcas encontramos los elementos mencionados: -Reglamento, esto es, las fuentes de Derecho aplicables a las marcas; si contemplamos el Derecho español, diremos: las fuentes del Derecho español de marcas. Nos encontramos con una complejidad mucho mayor que la que es habitual en los juegos. -Espacio: la marca tiene vigencia y por tanto protección es un espacio determinado por la legislación y los tratados internacionales; de ahí la diferenciación entre marcas nacionales, marcas comunitarias y marcas internacionales. Nuevamente nos encontramos con una mayor complejidad que en lo que es habitual en los juegos. Tiempo: la marca tiene vigencia y por tanto protección durante un tiempo determinado.

La legislación regulas las causas de extinción del derecho subjetivo de marca. Una de ellas es la falta de uso durante un período determinado por la ley, trascurrido el cual sin que la marca haya sido usada, se produce la caducidad de esta. -Sujetos: son sujetos de la marca los sujetos titulares del derecho subjetivo de marca. -Competencia de los titulares de la marca: conjunto de posibilidades de acción de acción de los sujetos titulares del derecho subjetivo de marca, entre dichas posibilidades las hay lícitas e ilícitas. -Procedimientos: Para ser titular del derecho subjetivo de marca el sistema jurídico establece determinados procedimientos que van desde el mero uso fáctico de la marca hasta la exigencia de solicitud de la oficina oficial competente y el registro correspondiente de la marca. Además, una vez constituido el derecho subjetivo de marca, cada uno de los actos que con la marca se realicen conlleva un determinado procedimiento -Poderes jurídicos: el titular del derecho subjetivo de marca le concede el ordenamiento un conjunto de facultades lícitas. Los poderes jurídicos del titular de la marca se obtienen retando del conjunto de sus competencias el conjunto de actos que le están prohibidos. -Deberes jurídicos. El Titular de la marca tiene determinados deberes jurídicos, unos positivos como el de su uso y otros negativos. Ahora bien, juegos e instituciones aparecen den forma de textos, los cuales a su vez se descomponen en frases. Por ello, el segundo paso del análisis consiste en parangonar el texto jurídico con el texto institucional. 

TEMA 35 QUE ES UN TEXTO Decía Galileo Galilei que la naturaleza es un texto escrito en lenguaje matemático. Según esta manera de entender el concepto de texto, todo los que nos rodea sería un texto, incluida la naturaleza. Esta acepción es demasiado amplia. En una segunda acepción, algo más restringida pero que sigue siendo amplia, designamos como texto toda obra humana. Dentro de esta noción de obra humana caben múltiples realidades. Y además de todas estas realidades, que quedan plasmadas en algo concreto cosificado, entendemos que dentro de la noción de obra humana se integran asimismo las acciones. Las acciones también son obras. Recuérdese que la acción es el sentido o significado de un movimiento o conjunto de movimientos físicopsíquicos. En una tercera acepción, más estricta, entendemos como texto todo mensaje escrito. Corresponde a lo que habitualmente se denomina texto. Adquieren especial significación para el derecho aquellas que o bien aparecen como textos escritos (una ley, una sentencia judicial, un contrato) o bien, al expresarse mediante lenguaje oral, son susceptibles de ponerse por escrito (una costumbre, un contrato oral, una declaración). Una de las características del derecho moderno es que se presenta como un conjunto de textos escritos. En el ordenamiento encontramos los textos ordinamentales: constituciones, tratados internacionales, etc.

En el sistema hallamos los textos que lo conforman o textos sistémicos: tratados doctrinales, manuales, etc. Junto a los textos ordinamentales y los sistémicos, en cada ámbito jurídico

se generan multitud de escritos que no pertenecen ni al texto ordinamental ni al sistémico; tales como las demandas El ordenamiento jurídico constituye una totalidad textual compleja, pues está compuesta por textos ordinamentales concretos. Así, el ordenamiento jurídico español es un gran texto que podemos tener compilado en un archivo y que está compuesto por la CE, las leyes de diverso género, tratados internacionales suscritos por España, etc. Este gran texto ordinamental está compuesto por textos parciales que pertenecen al todo textual que es el ordenamiento en su conjunto. Cada día cambia el texto ordinamental, por lo que para tenerlo actualizado sería necesario que en el archivo que lo compila se introdujeran las novedades que fuesen surgiendo. Sin embargo, de ningún modo podremos afirman que en dicho archivo que recoge todos los textos ordinamentales se encuentra el Derecho español en su conjunto. Para tener una idea más completa habremos de tener en cuenta al sistema jurídico.