Derechos de Adquisición Preferente: Concepto y Características

La facultad dispositiva, parte integral del contenido de los derechos reales, puede verse afectada por diversas razones. Entre los institutos que inciden en esta facultad se encuentran las prohibiciones de disponer y los derechos reales de adquisición preferente. Estos últimos son derechos reales limitados que otorgan a su titular la primacía o facultad preferente de adquirir el dominio o un derecho real sobre una cosa, desplazando a cualquier otro adquirente.

Características de los Derechos de Adquisición Preferente

• Derechos subjetivos potestativos: Confieren la facultad de adquirir, mediante una declaración de voluntad, el dominio u otro derecho real.
• Reales: Su naturaleza real es controvertida. Algunos casos, como el retracto convencional y el derecho de opción, pueden configurarse como derechos reales o de crédito. Estos derechos reales son de tracto único, temporales (sujetos a un plazo de caducidad) y, por lo general, se encuentran integrados en otra relación jurídica.
• Limitados: No confieren la plenitud de facultades sobre la cosa, sino únicamente la facultad de adquirir el dominio o el derecho real cuando su titular decide enajenarla.
• Limitativos: Restringen o condicionan la facultad de disponer del propietario, otorgando al titular una preferencia frente a terceros.

Es importante destacar que los derechos reales de adquisición preferente no implican una prohibición de disponer. El titular de la cosa o derecho puede enajenarla a quien desee, sin que dicha enajenación sea nula ni se produzca el cierre registral. Estos derechos presuponen la transmisibilidad del bien y atribuyen un derecho real propio, susceptible de enajenación y gravamen. A diferencia de las prohibiciones de disponer, no confieren un derecho correlativo a otra persona y no son susceptibles de enajenación o gravamen.

Clases de Derechos de Adquisición Preferente

Existen diferentes criterios para sistematizar los derechos de adquisición preferente:

Clasificación por su Contenido

• Tanteo: Derecho a adquirir una cosa o derecho por el mismo precio y en las mismas condiciones en que su propietario se propone enajenarlo a otro. El propietario actual es libre de enajenar o no, pero si decide hacerlo, debe comunicar su propósito al titular del derecho de tanteo. El titular del derecho real no puede forzar la enajenación. El tanteo se ejerce ante una enajenación proyectada y otorga la facultad de adquisición antes que otro, por lo que debe ejercitarse antes de la transmisión, pagando el precio y en las mismas condiciones que el tercero.
• Retracto: Derecho a adquirir la cosa cuando el titular original ya ha realizado la transmisión. El retrayente, ante una transmisión consumada, se coloca en la posición del adquirente.
• Derecho de Opción: Facultad de adquirir una cosa determinada por el precio, término y condiciones preestablecidas en un negocio jurídico previo entre el optante y el promitente o concedente. Inicialmente, crea para el concedente la obligación de mantener la oferta y para el optante el derecho de aceptarla o dejarla caducar. En su fase posterior, obliga al optante a asumir las obligaciones derivadas de la oferta.

Diferencias y Analogías entre Tanteo, Retracto y Opción

• Tanteo y retracto implican tres voluntades: la del enajenante de desprenderse de la propiedad, la del tanteante o retrayente de adquirirla, y la del tercer adquirente (probable en el tanteo, efectivo en el retracto). En la opción, solo concurren dos: la del concedente y la del optante.
• El retracto presupone la consumación de la venta al tercero, mientras que en el tanteo, el tercero es un adquirente potencial. El ejercicio del retracto implica más de dos transmisiones, mientras que el tanteo solo exige una.
• Se diferencian por la contraprestación: en la opción, es lo señalado en el negocio creador; en el tanteo, lo pactado u ofrecido por el tercero al dueño; y en el retracto, lo legalmente pagado, más los gastos.
• Algunos autores consideran que tanteo y retracto son manifestaciones de un mismo derecho, según se ejerza antes o después de la transmisión. Sin embargo, hay supuestos de retracto que no van precedidos de tanteo (retracto de comuneros, de colindantes o de coherederos).

Derecho de Adquisición Preferente en la Ley de Arrendamientos Rústicos (Ley 26/2005)

La Ley de Arrendamientos Rústicos (LAR) se refiere a los derechos de tanteo, retracto y adquisición preferente. Este último no coincide con los anteriores. La ley permite un «derecho de adquisición preferente» cuando el arrendador realiza cualquier contrato transmisivo, distinto de la compraventa, sobre la finca arrendada. La ley extiende la preferencia adquisitiva más allá de la venta y la dación en pago.

Clasificación por su Origen

• Legales: Vinculan el derecho a una determinada situación jurídica previa, indispensable para el nacimiento del derecho de adquisición preferente, y se imponen de manera imperativa.
• Negociales o Voluntarios: Derivan de su constitución en un negocio jurídico (contrato o testamento), basándose en una admisión legal preliminar del derecho y configurándose como un derecho real.

Esta diferenciación se refleja en su transmisión. Los derechos legales solo pueden transmitirse junto con la situación jurídica en la que están inmersos, y en ocasiones son intransmisibles por su carácter personal. Los negociales son transmisibles, salvo disposición contraria en el negocio constitutivo.

Clasificación por su Previsión y Regulación

• Típicos: Reconocidos singularmente por el legislador, con un mínimo de acotación o determinación normativa.
• Atípicos: Modalidad de los voluntarios que carecen de regulación.

Esta distinción no debe confundirse con la de legales y voluntarios. Los derechos legales son siempre típicos, y los atípicos son siempre voluntarios, pero no a la inversa. Los voluntarios pueden ser típicos o atípicos.

Naturaleza Jurídica de los Derechos de Adquisición Preferente

Existe una viva polémica sobre si estos derechos son personales o reales. La solución depende del concepto de derecho real que se profese. La tesis clásica, que exige un poder inmediato sobre la cosa, negaría el carácter real de estos derechos. Sin embargo, se argumenta que la cosa esté en propiedad de una persona distinta al titular del derecho de adquisición preferente también ocurre en otros derechos reales, como la hipoteca. Se propone sustituir la inmediatez por la inherencia, que implica la vinculación de la cosa sin necesidad de una actuación inmediata.

La tendencia más acentuada considera que estos derechos son reales y atribuyen al titular un servicio parcial sobre la cosa, circunscrito a adquirirla con preferencia frente a cualquier enajenación onerosa. El Tribunal Supremo considera que los tanteos y retractos legales son limitaciones que, aunque pueden redundar en un beneficio particular, están motivadas por el interés general.

La naturaleza jurídica tiene trascendencia procesal. Si son derechos reales, es competente el tribunal del lugar donde se encuentre la cosa. Si son derechos personales, la competencia corresponde al tribunal del domicilio del demandado.

Tanteos y Retractos Legales en el Código Civil

Retracto de Comuneros

El artículo 1522 del Código Civil, con la finalidad de extinguir la comunidad, establece que el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de algún condueño. Si dos o más copropietarios quieren usar el retracto, se hará a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. La aplicación del artículo 1522 requiere, según el artículo 1521, que la transmisión se haya hecho por compra o dación en pago, lo que la jurisprudencia extiende a toda enajenación onerosa cuya contraprestación no sea infungible o personalísima.

Se reputa un plazo de caducidad de 9 días desde la inscripción en el Registro de la Propiedad o desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta, que la jurisprudencia refiere al momento de su consumación, esto es, cuando se ha transmitido. La jurisprudencia matiza que el conocimiento debe ser perfecto, de tal manera que el retrayente pueda decidir si le conviene o no retraer.

A tenor del artículo 1525, que se remite a los artículos 1511 y 1518, el retrayente deberá abonar el precio y los gastos de la venta. Para la jurisprudencia, prevalece el precio real, tanto para evitar un enriquecimiento injusto del retrayente como para obviar el fraude que impida el retracto al establecer un precio gravosamente superior al real.

Retracto de Coherederos

El artículo 1067 del Código Civil establece que si alguno de los herederos vendiera a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, los demás coherederos podrán subrogarse en el lugar del comprador, reembolsándole el precio de compra, siempre que lo verifiquen en el plazo de un mes a contar desde que esto se les haga saber. El retracto solo procede en los casos de venta o dación en pago, y antes de la partición. Una vez realizada la partición, cada heredero tiene la propiedad exclusiva. En caso de bien proindiviso, es aplicable el artículo 1522.

Retracto de Consocios

Se deduce del artículo 1708 del Código Civil, que establece que la partición entre socios se rige por las normas de la herencia, naciendo así un derecho de retracto para el caso en que, antes de la partición del haber social, uno de los socios venda su condición a un extraño. Se aplican las reglas del retracto de comuneros y el retracto de coherederos.

Retracto de Colindantes

Se establece con la finalidad de poner remedio a la excesiva división de la propiedad, suprimiendo el minifundio. Responde a un interés público.

Según el artículo 1523 del Código Civil, tendrán derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. Este derecho no es aplicable si las fincas estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos u otras servidumbres aparentes en beneficio de otras fincas. Si varios colindantes ejercen este derecho, tendrá preferencia el dueño de la finca de menor cabida; en caso de igualdad, el que primero lo solicite.

Problemas que plantea:

• Las fincas han de ser rústicas, determinándose tal naturaleza por criterios de situación, aprovechamiento, existencia o no de construcciones y accesoriedad, o concurriendo varios, al que prevalezca.
• El requisito de la cabida se refiere a la finca vendida (que no exceda de una hectárea).
• Las fincas no deben estar separadas por servidumbres aparentes, ya que entonces se consideran no colindantes.
• La acción de retracto se entabla exclusivamente contra el adquirente, aunque en caso de ventas sucesivas se exige demandar a todos.
• El retracto puede no prosperar cuando no pueda cumplirse la finalidad que le es propia (por ejemplo, si la finca del retrayente está inculta o abandonada por causas ajenas a su extensión).
• Se aplican los requisitos de plazo, pago del precio y demás gastos (artículos 1524 y 1525 del Código Civil).

Existen especialidades del retracto de colindantes en los casos de retracto en favor de titulares de explotaciones prioritarias o colindantes de parcelas inedificables o inexplotables de la Administración.

Derechos de Adquisición Preferente Fuera del Código Civil

• Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos: Derecho de tanteo y retracto en favor del arrendatario de la vivienda en caso de venta. El tanteo debe ejercitarse en el plazo de 30 días naturales, a contar desde el siguiente a la notificación fehaciente de la decisión de vender, el precio y demás condiciones.
• Ley de Arrendamientos Rústicos: Derecho de adquisición preferente a favor del arrendatario de fincas rústicas. El arrendatario debe ser profesional de la agricultura o una de las entidades enumeradas por la ley. Tiene derecho de tanteo, retracto y un derecho de adquisición preferente que abarca otros supuestos de transmisión distintos a la compraventa y la dación en pago.

Retracto Convencional

Según los artículos 1507 y siguientes del Código Civil, el vendedor puede reservarse el derecho de recuperar la cosa vendida, reembolsando el precio de la venta y determinados gastos. Esto da lugar al llamado retracto convencional, pacto de retroventa, «pacto de retro» o «venta a carta de gracia». Este derecho no forma parte del contenido esencial del contrato, sino que es un elemento accidental, por lo que requiere el concurso de voluntades de los contratantes. El Código Civil considera el retracto convencional como una causa de resolución del contrato de compraventa.

Es un derecho a favor del vendedor que la doctrina mayoritaria califica como real, pues sigue a la cosa vendida a través de los sucesivos adquirentes, con las limitaciones del artículo 1510 del Código Civil.

El vendedor debe reembolsar al comprador (según el artículo 1518 del Código Civil) el precio real de venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, junto con los gastos necesarios y útiles para la conservación de la cosa.

El vendedor recobra la cosa libre de cargas e hipotecas impuestas por el comprador, pero está obligado a mantener los arriendos que este hiciese de buena fe. Si el vendedor no cumple, el comprador adquiere irrevocablemente el dominio de la cosa (artículo 1509 del Código Civil).

En cuanto a los frutos, el artículo 1519 del Código Civil establece que si en el momento de la venta hubiese frutos en la finca, no se abonarán ni prorratearán respecto a los que haya en el momento del retracto. Si no los hubo en el momento de la venta, y los hay en el momento del retracto, se prorratearán entre el retrayente y el comprador, dando a este la parte correspondiente al tiempo que poseyó la finca el último año, a contar desde la venta.

El retracto convencional dura, a falta de pacto expreso, 4 años a contar desde la fecha del contrato, siendo este plazo subsidiario. En ningún caso puede exceder de 10 años, reduciéndose al plazo legal en caso de ser superior. Es un plazo de caducidad, no admite interrupción.

Reglas específicas:

• Los acreedores del vendedor no podrán hacer uso del retracto contra el comprador, sino después de haber hecho excusión en los bienes del vendedor (artículo 1512 del Código Civil).
• El comprador de una parte de finca indivisa que adquiere la totalidad de la misma en el caso del artículo 404 del Código Civil, puede obligar al vendedor a redimir el todo (artículo 1513 del Código Civil).
• Pluralidad de vendedores de finca indivisa: Si el comprador deja varios herederos (artículo 1517 del Código Civil), la acción de retracto no podrá ejercerse contra cada uno sino por su parte, ya sea indivisa o distribuida en copropiedad. Si se ha producido la división y la cosa se ha asignado a un solo heredero, la acción de retracto deberá dirigirse contra él por el todo.

El Derecho de Opción: Concepto y Naturaleza

El derecho de opción es un derecho potestativo de origen convencional en virtud del cual uno de los sujetos se reserva, durante un plazo, la facultad de adquirir un bien delimitado perteneciente al otro por el precio y condiciones estipuladas. Carece de regulación civil específica, aunque se utiliza frecuentemente en la práctica. El ejemplo más típico es la opción de compra, en la que el optante decide si compra o no. Sin embargo, también es posible que el propietario decida entre vender o no, quedando el aceptante obligado a comprar si aquel decide vender.

Naturaleza Jurídica del Derecho de Opción

El contrato de opción como tal tiene naturaleza personal u obligacional. Se discute la naturaleza del pacto de opción y su eficacia frente a terceros:

• Derecho personal.
• Derecho real.
• Naturaleza intermedia, ius ad rem.
• El carácter personal o real depende de la autonomía de los interesados, que pueden dar lugar a un derecho personal o real (apoyándose en el sistema de numerus apertus de los derechos reales). Cuando recae sobre bienes inmuebles y se inscribe en el Registro de la Propiedad cumpliendo los requisitos del artículo 14 de la Ley Hipotecaria, tendrá naturaleza real. En otro caso, tendrá carácter personal.

Requisitos del Derecho de Opción

Condiciones indispensables de la opción de compra:

• Unilateralidad: Solo una de las partes tiene derecho a exigir el cumplimiento (normalmente el optante). Esta cualidad no desaparece si media prima o precio de la opción (opción onerosa y bilateral). La declaración del optante tiene carácter recepticio, por lo que debe ser notificada en plazo, aunque también cabe el ejercicio del derecho de opción a través del silencio positivo. El otorgamiento de la opción es un acto de riguroso dominio. En el caso de opción sobre bienes gananciales, se exige el consentimiento expreso o tácito de ambos cónyuges.
• Determinación exacta del objeto y del precio: Puede hacerse por terceros, pero no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
• Plazo para el ejercicio: De caducidad, limitado a 4 años cuando sea inscribible. Cuando no lo sea, puede establecerse sin limitación. Si la opción está integrada como cláusula en un contrato principal, el plazo de la opción no puede exceder del plazo de vigencia del contrato.
• Fijación de prima o precio por la opción: Es un elemento accesorio que, en caso de existir, exige una delimitación exacta y da lugar a la opción onerosa. Si no se ejercita, el optante pierde la prima. Si se hace efectiva la opción, el promitente recibe además el precio de la opción, aunque suele establecerse que la prima forme parte del pago de parte del precio.

La falta de algún elemento esencial supone la nulidad.

Artículo 14 del Reglamento Hipotecario

Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

1.ª Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

2.ª Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción.

3.ª Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.

En el arriendo con opción de compra, la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.

Efectos del Derecho de Opción

Doble efecto:

• Efecto positivo: El optante ha de ejercer la opción dentro del plazo fijado, pudiendo invocar el auxilio judicial si el concedente se niega al cumplimiento. Aunque se afirma que ejecutada la opción ya estamos ante una compraventa conclusa, puesto que no necesita desarrollo o consentimiento del concedente-vendedor, se exige para la consumación la tradición en cualquiera de las formas establecidas en el Código Civil, incluida la escritura pública.
• Efecto negativo: El concedente de la opción no debe realizar ninguna acción que frustre el derecho de opción. Si lo hace, salvo en la opción inscrita, solo es posible ejercer contra él la acción de daños y perjuicios por incumplimiento, y contra el tercero de mala fe, aun sin estar inscrita la opción. En caso de vulneración del derecho de opción, es necesario demandar al concedente y al actual titular de la finca (litisconsorcio pasivo necesario).
• Efectos reales: No otorgan al optante un derecho dominical que impida posteriores enajenaciones, ya que solo se obtienen beneficios registrales. Se puede hacer valer frente a terceros, aunque el adquirente posterior no es tercero y se encuentra sometido a la conditio iuris de que no se ejerza la opción en el plazo. Si se ejercita la facultad de opción, tiene lugar la extinción y cancelación de las transmisiones y las cargas posteriores a la inscripción de la opción.

El derecho de opción, mediando consentimiento del concedente, es susceptible de cesión. Si está inscrito, puede hacerse constar en el Registro.

Concurrencia de Derechos de Adquisición Preferente

Colisión de Diferentes Derechos

1. Los de origen legal tienen preferencia sobre los voluntarios.
2. Entre los legales, prevalecen los regulados en leyes especiales sobre los del Código Civil.
3. Orden de preferencia del Código Civil: retracto enfitéutico, retracto de comuneros y retracto de colindantes.
4. Tratándose de derechos voluntarios, rige la prioridad cronológica. Estando inscritos en el Registro, se estará a la fecha del asiento de presentación.

Pluralidad de Titulares en Idéntico Derecho

1. En arrendamientos rústicos con distintos arrendatarios: tiene preferencia el del aprovechamiento principal; y de haber varios, el que tuviere la condición de agricultor joven y, de haber más de uno, al más antiguo en el arrendamiento.
2. En el retracto de comuneros, cuando dos o más condueños quieran hacer uso, solo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan de la cosa común. Aplicable al retracto de coherederos.
3. Si dos o más colindantes quieren usar del retracto, será preferible el que tenga la finca colindante de menor cabida; si tuviesen la misma, el que primero lo solicite.
4. Para los derechos voluntarios, primacía cronológica.