LOS ORÍGENES Y LA HISTORIA DEL DERECHO

I. EL DERECHO Y LA HISTORIA.
En los albores de la humanidad reina la ley del vencedor, la venganza… Dentro del ámbito de ésta
una primitiva regulación exigía la igualdad entre el daño y el acto vengativo:

Ley del Talión

.
Después se admite la compensación económica y el rescate de la ofensa (la víctima prefiere unas cabezas de
ganado a ejercitar su venganza). La colectividad impone en aras de la paz el pacto o composición entre las
partes. Cuando no se ponen de acuerdo se vuelve a la venganza, deciden los dioses en las ordalías y
actos mágicos o los sacerdotes-jueces interpretan la voluntad divina.
Al clasicismo de Roma con el triunfo de la justicia y el dcho siguen las sombras de la Edad Media,
con su retorno a las ordalías y los torneos. El Derecho, como el hombre para el que se crea, ha estado
dominado por los avatares de la historia, de sus calmas y temporales.

II. LAS FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

Originariamente, las concepciones mágico-religiosas del hombre primitivo le llevan a aceptar las
normas dictadas por la divinidad, mediante revelaciones a sus brujos y sacerdotes, a los que considera
dotados de potencia divina. En la sociedad evolucionada (Grecia, Roma) se separan las leyes creadas por
los órganos de poder de los preceptos rituales. Este poder de crear derecho se atribuye al rey, dictador,
magistrados, consejo, senado o al pueblo reunido en Asamblea. Existen unos principios o normas
superiores que regulan el funcionamiento de estos órganos y que reciben el nombre moderno de
Constitución. En la historia existen períodos de crisis en que la constitución se rompe o altera, bien de
forma pacífica o de manera violenta o revolucionaria.
Se distingue entre:

– fuentes de producción (son los órganos de creación del derecho) y

– fuentes de conocimiento (libros, documentos y textos jcos en que esas creaciones se concentran y materializan).

III. LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD

En las creencias de los pueblos antiguos las leyes las dictaban los dioses y las aplicaban los
sacerdotes dotados de poderes sobrenaturales.
Creencias basadas en la fuerza de la naturaleza y en los seres que la dominan, dan paso a
creencias religiosas donde el hombre se encuentra obligado con la divinidad. El Dios decide sobre la
justicia e injusticia de los actos humanos, designa también al jefe de la comunidad (p. ej., Código de
Hammurabi -XVIII a.C.-; el Dios del Sol Shamasc dicta las leyes a Hammurabi, intermediario entre el dios y su pueblo).
El mismo carácter de íntima relación entre lo jurídico y lo divino lo tienen otros Derechos de la
Antigüedad. Los griegos no deslindaron lo jurídico de lo religioso y sólo ofrecían un rudimentario y
primitivo ordenamiento del Derecho.
En contraposición con el Derecho Romano (único sistema jurídico conocido en esa primera época), pueden
destacarse los siguientes caracteres de los derechos de la antigüedad:

a) No se diferencian los preceptos morales y religiosos (esfera interna) de aquellos que trascienden al
sujeto; no existe el Derecho como ámbito independiente de la Religión y de la Moral.

b) El juez (como sacerdote e interprete de la divinidad y de las costumbres de los antepasados) decide libremente sin
atenerse a reglas preexistentes.

c) No existe una ordenación o sistema de preceptos con criterios lógicos: todo lo más se clasifican
las decisiones por los sujetos a quienes se dirigen.

IV. DERECHO ROMANO

Se considera el ordenamiento modelo y por ello se le califica de clásico y a su constante imitación en
todas las épocas, clasicismo
.
Este ordenamiento jurídico ofrece un ejemplo único de una evolución histórica de más de 13 siglos
(desde la fundación de Roma, s. VIII ac, hasta la muerte de Justiniano, s. VI dc). Además su vigencia continúa en una plena
y nueva vida hasta nuestros días. El cultivo del Derecho Romano ha dado origen a una ciencia.
En este largo periodo histórico de vigencia podemos distinguir las siguientes etapas:

1. LA CIVITAS ROMANA.-

Tras su fundación, Roma adopta la forma de polis, civitas o Ciudad-Estado.
En lo militar era un fuerte, en lo religioso era el templo, en lo político era el lugar donde se ejercía el
imperium, primero el Rex en la Monarquía y después los dos cónsules en la República. Les asesoraba Senado o consejo de ancianos y las más importantes decisiones de la colectividad se sometían a
comicios o asambleas populares (basados en la organización de las curias, tribus y centurias del ejército).
En esta etapa, las fórmulas procesales y los esquemas negociales responden a la personalidad
individualista del ciudadano romano. Las reglas que regían los procesos recogían mezclados los rituales
religiosos (fas) y los procedimientos civiles (ius) y eran custodiadas por el Colegio de Pontífices.
Juristas laicos sustituyen a los sacerdotes; con la publicación de la Ley de las XII Tablas (costumbres de
los mayores o antepasados –mos maiorum-) se inicia una labor de interpretación
. Las primitivas formas de actuar
en juicio son las acciones de la ley (legis actiones), donde prevalece la iniciativa de los litigantes y el
Pretor encauza el litigio para someterlo a un juez o árbitro.
Se identifica la posesión con la cosa poseída y el derecho de servidumbre con el paso o camino
sobre el que se ejercita. Sobre el huerto familiar (heredium) el jefe de la familia (paterfamilias) ejerce mancipium
. Para transmitir la propiedad sobre todo esto debían celebrarse los actos de mancipatium o la
cesión ante el magistrado (in iure cessio). Sobre los objetos de esta propiedad el romano ejercita la
vindicatio o reivindicatio, reclamación de la cosa que le pertenece. Las tierras conquistadas en las
guerras tienen el régimen de posesiones y para poder defenderlas se usan los interdictos posesorios
.
Las obligaciones o relaciones entre los ciudadanos se garantizan, primero, con el propio cuerpo
(nexum) y después con el patrimonio. La entrega de una cantidad (datio) genera la obligación de
devolverla (creditum); si el obligado se niega a restituirla se ejercita una acción crediticia.
Los delitos dan lugar a acciones y obligaciones donde se distingue el dolo y la culpa.
El paterfamilias ejercía su potestad sobre los esclavos (dominica potestas), sobre los hijos (patria
potestas) y sobre la mujer (manus). Todos los sometidos a la potestad del jefe de familia forman la familia
agnaticia, diferente de la cognaticia, unida por vínculos de sangre. Las relaciones jurídicas familiares se
configuran en torno a la entrada, cambios o extensión de las potestas. Así, el matrimonio aparece
regulado por la conventio in manum: la dote de la mujer pasa a propiedad del marido y sólo puede
reclamarse a la disolución del matrimonio.
En cuanto a la herencia, el paterfamilias designa sus sucesores al frente del patrimonio familiar por
medio del testamento, realizado conforme al ritual de la mancipatio o venta simbólica o ante el ejercito antes de comenzar la batalla (testamentum in procinctu).
Esta concepción individualista del patriciado romano se ve pronto superada por la influencia de una
serie de factores políticos, sociales y económicos, que llevan a un sistema jurídico más abierto y
progresivo. Ante todo, por la sublevación de los plebeyos. Cuando finalizan estas luchas, la Constitución
de la civitas patricio-plebeya alcanza su apogeo en los S. III y II a.C.

2. EL IMPERIO ROMANO Y EL DERECHO CLÁSICO.-

Tras un largo período de guerras sociales,
Roma busca nuevos esquemas políticos para pasar del gobierno de la urbe al imperio del orbe.
Los últimos siglos de la República son fecundos en Dcho; los maestros ordenaron y sistematizaron
las decisiones, reglas e instituciones jurídicas, decidiendo gran número de casos y estableciendo reglas
y doctrinas seguidas después por los juristas del Principado.
Con la instalación de este nuevo orden
político que impone Octavio Augusto, se abre un largo período de paz.
Surge así el apogeo de la cultura jurídica, llamada clásica o modélica
. Ello se debe a la labor de los
juristas clásicos, que en un sentido real y práctico, supieron crear los cimientos de un Derecho de valor
universal. Para los jurisconsultos el Derecho se forma, como decía Cicerón, por el devenir de los siglos
y se consolida por el uso y la antigüedad.
En su edicto anual el Pretor anuncia las nuevas acciones que pueden ejecutarse durante su
mandato; se crea un nuevo procedimiento, más ágil y flexible, basado en documentos escritos en los
que se concretan las peticiones de las partes y la orden que el Pretor, tras la primera fase (in iure), da al juez que dicta sentencia, como final de la segunda fase (apud iudicem). Se separan así las cuestiones de Derecho que decide el Pretor y la comprobación de los hechos que realiza el juez.
En materia de propiedad y posesión, junto a la acción reivindicatoria, que permite la recuperación
de la cosa por el propietario, el Pretor crea la acción publiciana, para proteger al poseedor de buena fe
en tanto transcurre el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapión. También concede los interdictos posesorios para tutelar provisionalmente la posesión y así preservar la paz social.
En los dchos de obligación, los contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato) dan
una mayor relevancia a la voluntad de las partes sobre el formalismo de los antiguos contratos verbales(sponsio y stipulatio).
En materia de delitos, la lex Aquilia de damno lleva a los conceptos de dolo (o intención de causar daño) y culpa (falta de la debida diligencia).
En el Dcho de Familia y de Herencia, el Pretor hace prevalecer la familia natural ante la agnaticia.
En el régimen de matrimonio la mujer no está sometida al marido y tiene plena capacidad para disponer
de sus bienes. También a los hijos (aunque permanezcan bajo la patria potestad) se les reconoce capacidad
procesal y negocial. La herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial y se configura como
una universalidad: el testador dispone de ella en un acto único, el testamento. El heredero también la
adquiere por otro acto único; la adición. Y la acción de petición de herencia es de carácter universal.
Cuando una persona muere sin hacer testamento se abre la llamada sucesión intestada (ab intestato).

3. EL DOMINADO Y LA CRISIS DEL IMPERIO ROMANO.-

La crisis se produce por una serie de
factores internos (morales, religiosos) y externos (guerras) que generan una larga decadencia que lleva a la
conquista por los bárbaros y la desaparición del imperio romano de occidente.
Diocleciano se esfuerza en restaurar los cultos, pero el cristianismo, con su profunda renovación de
valores y renuncia a lo terrenal fue decisivo en la disgregación del Imperio. Constantino, con el Edicto
de Milán, confirma la tolerancia hacia el cristianismo, convirtiéndola en religión oficial.
Con el Dominado aparece un nuevo sistema político, en el que el Príncipe se convierte en señor
(dominus) y los ciudadanos en súbditos. Con ello se instaura un sistema de monarquía absoluta o
autocracia. La disgregación del Imperio la consuma Teodosio, que lo divide (en 2 partes, oriental y occidental).
El Imperio de Occidente cae en el año 476, siendo emperador Rómulo Augusto. Sin embargo, la
historia del Derecho Romano sigue en Oriente en el Imperio Bizantino, que se extiende durante un largo
periodo histórico hasta la conquista de éste por los turcos en el S. XV.
Especial importancia tuvo Justiniano, que realizó la gran compilación del Corpus Iuris, formado por el
Digesto (que recoge los escritos de los juristas clásicos), el Código (compilación de leyes imperiales) y las Novelas (nuevas
leyes justinianeas). Gracias a esta compilación se conoce la mayor parte del ordenamiento jurídico romano.
El nuevo Derecho se caracteriza por el predominio del poder imperial. El emperador reúne en sus
manos los medios de producción e interpretación del Derecho.
Las Constituciones imperiales se denominan leges en oposición a los iura o escritos jurisprudenciales y
a partir de Constantino tienen aplicación general y son de obligado cumplimiento.
El nuevo procedimiento cognitorio oficial se generaliza cuando en el año 342 se suprime oficialmente
el procedimiento formulario. Con él desaparece la distinción entre acciones civiles y pretorias, acciones y
excepciones, lo que lleva a confundir conceptos jurídicos, como propiedad y posesión.
Se llega a un contraste entre el Derecho oficial o legislado y la práctica judicial, lo que plantea el
valor que debe darse a la Costumbre, sobre todo cuando es contra ley. Mientras Constantino niega que
la costumbre tenga fuerza para derogar la ley, Justiniano lo admite.
Especial importancia tienen para la enseñanza del Dcho las Instituciones (Gayo, s. II d. C). Es la única
obra que se ha conservado casi íntegra y por la que se conocen las instituciones clásicas, sobre todo,
en materia procesal, siendo de gran influencia en los modernos códigos civiles.

V. DERECHO MEDIEVAL

En Occidente, la obra de mayor importancia e influencia fue la Lex Romana Visigothorum, o Breviario
de Alarico (año 506), recopilación de leyes imperiales romanas y de textos jurisprudenciales que
representaba el Derecho culto y oficial frente a los usos y costumbres del Derecho Germánico.
Así, el Derecho Medieval se forma por el encuentro y fusión de elementos romanos y germánicos
con la inspiración cristiana del Derecho Canónico. Se caracteriza por la diversidad de fuentes y
ordenamientos territoriales y locales.
Durante la Reconquista, los monarcas conceden a los territorios conquistados, ordenaciones y
privilegios, llamados fueros y cartas pueblas.
En la aplicación del Dcho, las fazañas son sentencias
judiciales que crean precedentes que vinculan a los jueces. Las costumbres locales hacen que se
retorne a un primitivismo jurídico, a los duelos y ordalías y a los llamados juicios de Dios.
El descubrimiento del Digesto o Pandectas (en Bolonia, s. XII) supone un regreso a las fuentes romanas.
Los glosadores inician una labor de comentarios y anotaciones marginales a los textos romanos,
denominados glosas. Al mismo tiempo, la Universidad de Bolonia se convierte en el centro jurídico
cultural de toda Europa: el Derecho Romano vuelve a ser estudiado y aplicado en las legislaciones
nacionales. Así, el Código de las Siete Partidas de Alfonso X (inspirado en el Corpus Iuris y en los glosadores)
armoniza estos sistemas con el Derecho castellano.
El Ordenamiento de Alcalá, de Alfonso XI, al consagrar como fuentes suplementarias del Derecho
Castellano los fueros municipales y las Partidas, reconoce oficialmente la influencia romano-canónica.
La Escuela de los comentaristas del S. XIV realiza comentarios y síntesis de las obras de los
glosadores para descubrir principios jurídicos generales. Ellos sientan las bases del Derecho Común
con elementos romanos y canónicos.

VI. DERECHO MODERNO

El Derecho Común se concibe como un ordenamiento universal basado en el Derecho Romano. La
vieja idea de que el Derecho Romano era el Derecho Natural de la Cristiandad se convirtió, gracias a la
labor de los comentaristas, en una realidad jurisdiccional.
Frente a las tendencias prácticas de los glosadores y comentaristas, se inicia un movimiento
humanista en el s. XVI, consecuencia del Renacimiento. Se pretende reconstruir el Dcho Romano en
sus distintas fases de formación, liberándolo de las alteraciones introducidas por los comentaristas.
En el s. XVII la Escuela del Derecho Natural, defiende un Derecho Universal para todos los pueblos,
fundamentado en el Derecho Romano.
En el s. XIX la Escuela Histórica Alemana considera el Derecho de un pueblo como el producto
instantáneo de su propio espíritu. Según esta Escuela, el Derecho debe ser considerado como historia y
como sistema. Se cultiva un Dcho teórico o de profesores que se distingue del Dcho práctico o de
juristas. Los autores del Derecho de Pandectas, que enlaza con la Escuela Histórica Alemana elaboran
la dogmática jurídica, que constituyó la base científica para la redacción de los Códigos civiles.
En la Castilla de la Edad Moderna se publican tres recopilaciones generales:

Libro de las Leyes (Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo), bajo los Reyes Católicos.

La Nueva Recopilación, de 1567, bajo Felipe II, y,

La Novísima Recopilación, de 1805, bajo Carlos IV.
Las recopilaciones de Cataluña fueron también tres:

diez libros que siguen el plan del Código de Justiniano (1495),

Constitución y Altres Drets de Catalunya (1588) y,

una puesta al día de ésta última (1704).

LAS DISTINTAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. CONCEPTO Y RASGOS DE CADA UNA DE LAS DISCIPLINAS.
Desde el punto de vista del Derecho positivo, para que una disciplina sea considerada, dentro del
ordenamiento jurídico, como rama del Derecho o disciplina independiente, debe reunir una coherencia
material, unos principios informantes comunes y una ordenada sistematización de sus contenidos.
En nuestro ordenamiento jurídico tenemos dos grandes bloques o categorías de normas:

– disciplinas o ramas de Derecho Público, y,

– disciplinas o ramas de Derecho Privado

II. LAS DISCIPLINAS DE DERECHO PÚBLICO.
1. DERECHO CONSTITUCIONAL.- En sentido estricto, es el conjunto de normas que configuran la
estructura y organización del poder político de una sociedad determinada, así como los derechos y
deberes fundamentales de sus ciudadanos. Todo ello se recoge en un texto denominado Constitución o
Norma Suprema, que constituye el vértice de la pirámide legislativa, de manera que ninguna otra norma
puede contradecirla, ya que sería declarada inconstitucional.
La Constitución es una norma de carácter rígido, con vocación de permanencia y estabilidad, pues
su reforma requiere un complejo proceso que asegura su vigencia mas allá de las luchas de las
distintas fuerzas políticas.
Desde un punto de vista teórico-abstracto, el Dcho Constitucional puede confundirse con el Dcho
Político, pues éste recoge con carácter general, sin atenerse a un ordenamiento constitucional en
particular, el estudio de las instituciones y órganos en que se organiza el poder político del Estado y los
Dchos Fundamentales de las personas.
Ya las polis griegas de tiempos de Pericles (s. V a.C.) tenían cierto orden constitucional, al que
contribuyó notablemente Platón. Por su parte Aristóteles dividió las formas de gobierno en formas
puras (monarquía, aristocracia y democracia), que persiguen alcanzar el interés general de los gobernados y
formas impuras (tiranía, oligarquía y demagogia), que son una perversión de las primeras.
En la Roma republicana (s. III a s. I a.C.), la Constitución (no escrita) de la Res publica organizaba la forma
de Gobierno en Comicios o Asambleas Populares (lo que hoy sería el Poder Legislativo), el Senado (función
consultiva, de auctoritas, sin poder poítico efectivo) y las Magistraturas (Poder Ejecutivo).
Tanto en Grecia como en Roma la democracia era directa, es decir, votaba directamente el
ciudadano y no sus representantes, aunque el sufragio era censitario y no universal.
El estudio del Dcho Constitucional como rama autónoma del Dcho viene del s. XVIII y su plasmación
positiva data de la Constitución francesa de 1791, la inglesa (no escrita) y la de EEUU de 1789.
La Constitución puede ser:

– Otorgada:

cuando el Rey absoluto la concede al pueblo limitando con ello su propio poder.

– Impuesta:

cuando el Parlamento se la impone al Rey.

– Pactada:

cuando se establece por consenso, generalmente entre el Rey y un sector social.

– Aprobada por soberanía popular:

cuando la establece el pueblo a través del voto en referéndum
o por medio de sus representantes en la Cámara legislativa.
En cuanto a su contenido, la Constitución suele presentar dos clásicas partes diferenciadas:
1º. La Dogmática, que enuncia los deberes y derechos de los ciudadanos, y,
2º. La Orgánica, que trata de la organización del Estado.
Nuestro constitucionalismo empieza con la Constitución de Cádiz de 1812. La actual de 1978
incluye, antes de las partes clásicas, un Preámbulo (donde se expone el modelo de sociedad que se pretende) y un
Título Preliminar (que estructura el texto) que expresa los 3 pilares fundamentales sobre los que se asienta
el orden constitucional: el Estado social y democrático de Derecho; la Soberanía popular y la Monarquía
parlamentaria.
El Tribunal Constitucional es el encargado de interpretar la Constitución.

2. DERECHO ADMINISTRATIVO.-

Es el Derecho que se refiere orgánica y funcionalmente a la
Administración Pública (local, estatal y autonómica). Es decir, el conjunto de instituciones que determinan el régimen
jurídico por el que se organiza su funcionamiento, tanto en su conformación orgánica como en su relación con
otras Administraciones y con los ciudadanos.
Aunque tiene antecedentes en el Derecho Romano y en la Edad Moderna (con la formación de los Estados
nacionales), esta importantísima rama del Dcho público se configura desde principios del s. XIX,
coincidiendo con el inicio del constitucionalismo en Europa.
Su autonomía y sustantividad propias arranca de los principios inspiradores de la Revolución
francesa (1789), siendo Maurice Hauriou a quien se debe la conformación de su concepto.
Históricamente ha habido dos modelos de entender y configurar la Administración: el británicoestadounidense
y el napoleónico, que influye en la Europa continental e iberoamérica.
El modelo de Dcho Admtvo que surge de la Constitución originada por la Revolución francesa,
siguiendo las doctrinas de Locke y Montesquieu, establece la separación de los poderes del Estado
(legislativo, ejecutivo y judicial), afirmando que el poder ejecutivo no puede hacer ninguna ley; el poder judicial
no puede ser ejercido por el legislativo ni por el Rey; y que los tribunales no pueden inmiscuirse en el poder
legislativo ni acometer funciones admtvas.
El poder ejecutivo, si bien no puede emitir leyes, tiene potestad para dictar normas que desarrollen
lo establecido en ellas. Así, la facultad normativa de la Admón es complementaria del poder legislativo.
No toda relación en la que intervenga la Admón queda regulada por el Dcho Admtvo, ya que, p.ej.,
el Estado puede participar en una relación jurídica regulada por el Dcho Civil o el Dcho Laboral.
Asimismo, cuando interviene en la comunidad internacional la regulación vendrá del Dcho Internacional
Público. Igualmente, el Dcho Constitucional no es Dcho Admtvo, sino el fundamento del resto del
ordenamiento jurídico.

3. DERECHO PENAL

– Es el conjunto de normas de Dcho Público que establece determinadas conductas que
considera delictivas y determina sobre las mismas una concreta sanción. Este Derecho no regula una relación
entre particulares, sino los intereses sociales: en caso de homicidio, la LECr permite la acción penal
(legitimación activa) tanto al Ministerio Fiscal (que tiene carácter obligatorio y oficial y representa a la sociedad), como a los
particulares, a través del acusador particular.
Únicamente en aquellos delitos con especial repercusión privada no es obligatoria la intervención
del Mº Fiscal, entendiéndose que son solamente perseguibles previa querella del ofendido.
Además, el Dcho Penal es una parcela del Dcho Público en cuanto que es el Estado quien tiene la
potestad de configurar normas que tipifiquen los delitos y de imponerles a los mismos la sanción
correspondiente, ofreciendo al ciudadano, mediante el principio de legalidad penal, seguridad jurídica,
para que conozcan previamente los hechos tipificados como delitos y las penas con que se sancionan.
La doctrina penalista, para completar el análisis dogmático-jurídico de esta disciplina, precisa de
otras ramas del conocimiento, como la sociología, la criminología, la psiquiatría y la psicología forense.
Actualmente la doctrina prefiere sustituir los términos de precepto y sanción por los de presupuesto y
consecuencia jurídica, aunque el contenido sigue siendo el mismo. También se ha discutido si el Dcho
penal es preventivo o represivo, pero debe afirmarse que cumple simultáneamente la doble función:
-Es preventivo en cuanto su finalidad es garantizar la paz social y proteger a la comunidad; y,
-Es represivo en cuanto posee un efecto sancionador.
La sanción no es una venganza social, sino una protección social, en cuanto el delincuente queda
excluido de la convivencia durante cierto tiempo. También tiene un efecto redentor, a fin de recuperar
socialmente al reo.

4. DERECHO PROCESAL.-

Es el que regula el desarrollo de los procedimientos que se sustancian ante
jueces y tribunales. Se trata de un Dcho adjetivo, ya que no regula una relación jurídica material, sino que
aborda la realidad judicial del Derecho.
El Dcho Procesal aparece cuando se ejercita una acción judicial, que es el medio de defensa
judicial de un derecho. Así, este Dcho regula la función jurisdiccional del Estado. Dicha función la
recoge la CE (art 117.3) y la LOPJ, estableciendo que El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes….
La regulación del proceso se realiza respetando los principios procesales, distinguiéndose entre:

-principios esenciales, que son aquellos que se dan en todo tipo de procedimiento (ppio. de
contradicción, ppio. de igualdad, etc); y

-principios técnicos, que variarán según se trate de jurisdicción civil o penal.
En cuanto a la capacidad procesal o capacidad para ser parte en el proceso (el ius actionis del Dcho
Romano), la ostenta toda persona, física o jurídica, que sea titular de derechos y que esté legitimada, es
decir, que tenga interés en el objeto del mismo. La legitimación puede ser activa (la del actor o demandante que
plantea al órgano judicial la pretensión) o pasiva (la del demandado). La incapacidad procesal se suple mediante la
representación legal para menores de edad, enajenados mentales, etc.
También se requiere el poder de postulación, que es la facultad de pedir protección al órgano
judicial . En general, las partes deben actuar en juicio, salvo las excepciones legales, mediante un
procurador que las represente.
En todo proceso civil (y laboral y contencioso-admtvo) hay dos partes contrapuestas, distinguiéndose entre:
a) proceso ordinario, que da solución a cualquier controversia al margen de la materia de debate; y
b) procesos especiales, que son los previstos para solucionar determinados conflictos de acuerdo
con el principio de especialidad (p.ej., arrendamientos, cuestiones matrimoniales, etc.).
Para que toda persona tenga garantizado el efectivo dcho de solicitar de la instancia jurisdiccional la
defensa de su dcho lesionado, está la tutela judicial efectiva, recogida como derecho fundamental
en el art 24 de la CE, que también consagra el derecho a la presunción de inocencia mientras no se
demuestre la culpabilidad, haciéndose eco de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 y
del Convenio Europeo para la Protección de los Dchos Humanos y de la Libertades Fundamentales de 1950.
Las resoluciones judiciales (providencias, autos y sentencias) pueden ser recurridas en los casos que de
forma expresa establezca la legislación procesal, por las partes que intervienen en el proceso, a fin de
que se modifique en todo o en parte la resolución judicial correspondiente.

5. DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO.-

Una de las ramas del Derecho Público es el
Derecho que se ocupa de los ingresos y gastos del Estado y la manera de atender a estos últimos
mediante los impuestos. Se distinguen tres especialidades:

– Derecho Financiero:

Procedente del Dcho Admtvo, su autonomía data de los años sesenta.
Regula la actividad financiera de las Administraciones en cuanto a la consecución de los ingresos
necesarios para afrontar el gasto público en interés de la comunidad.
Esta actividad, en su conjunto, suele denominarse Hacienda Pública. Y lo referido al gasto
público, Dcho Presupuestario.

– Derecho Tributario:

Procedente del Dcho Financiero, regula el régimen jurídico del tributo; o sea,
la obtención de los tributos (prestaciones monetarias) necesarios para que los entes públicos cumplan
con los fines que tienen encomendados. El Dcho. Tributario puede ser:
>sustantivo, con contenido marial, se ocupa de la teoría general del tributo (nacimiento, sujetos,
contenido y extinción de la relación tributaria).
>procedimental, regula, de forma adjetiva, los diferentes procedimientos que utiliza la Admón.
para la gestión, inspección y recaudación de los tributos.

– Derecho Fiscal:

Comprende a los otros dos. Regula el régimen jurídico de los ingresos públicos
en su sentido más amplio.

6. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.-

Su precedente remoto es el ius gentium romano. El
actual Dcho I. Público se remonta al s. XVI, con la aparición de los Estados europeos, conformándose
en su perfil contemporáneo desde fines del s. XVII. Su actual denominación viene del s. XVIII.
Tradicionalmte este Dcho regula las relaciones entre los Estados de la comunidad internacional,
configurándose como un Dcho interestatal, aunque una visión más vanguardista pretende ver en él el
precedente histórico de un Dcho común de la Humanidad.
Este Dcho presenta un triple contenido:

1º)

Reglas de conducta que los Estados deben respetar en sus relaciones internacionales;

2º)

Normativa que regula el funcionamiento de algunas Organizaciones Internacionales; y,

3º)

Las normas de respeto y reconocimiento de los Dchos Humanos en todos los rincones del planeta.
La ausencia de un legislador que dicte sus normas o de unos tribunales que las apliquen y ejecuten
hace que cierta doctrina dude de su eficacia real, dada su falta de vigencia práctica a la hora de evitar
conflictos bélicos internacionales. No obstante, la doctrina internacionalista mantiene que su principal
fuente de conocimiento es la costumbre internacional, por lo que su principal fuente de producción es la
propia comunidad internacional. Además, hay otras fuentes de producción:
– los Tratados Internacionales (con su propio órgano legislativo) que emanan del consenso de los Estados
que los ratifican, convirtiéndose en destinatarios de las normas creadas por ellos mismos;
– Ciertas Organizaciones Internacionales (p.ej. la ONU); y
– Normas de ius cogens que, por su carácter imperativo, son de obligado cumplimiento y no
pueden ser contradichas por ninguna otra.
En este sentido, la Convención de Viena sobre el Dcho de los Tratados (art 53) dispone que es nulo
todo Tratado que se oponga a una norma imperativa de Dcho Internacional General. Ésta no admite acuerdo en
contrario y sólo puede ser modificada por otra norma de Dcho Internacional Gral que tenga el mismo carácter.
En definitiva, el Dcho I. Público ayuda a resolver pacíficamte los conflictos en el orden internacional,
regulando la convivencia y favoreciendo la paz y la solidaridad entre los Estados.

III. LAS DISCIPLINAS DE DERECHO PRIVADO

1. DERECHO CIVIL.- El ius civile romano se aplicaba a quienes tenían la condición de ciudadanos
romanos, confiriéndoles dchos (a casarse, a celebrar negocios jurídicos, a votar ius sufragium– a ser elegido ius honorum-).
Así, el ius civile no se correspondía (como ocurre hoy) con el dcho privado, ius privatum; se contrapone
al ius gentium (dcho de gentes), que se aplicaba entre las personas cuando al menos una no era ciudadano;
y al ius honorarium , que emanaba del dcho del pretor a promulgar edictos o ius edicendi.
El Dcho Civil actual se identifica con la Compilación Justinianea, al recepcionarla la escuela de los
glosadores en el Medievo (s. XII) y ser objeto de estudio. Su caracterización como Dcho Privado se debe
a que su parte más importante se refiere a las relaciones entre particulares y a la regulación de la vida
del individuo en su ámbito más privado o particular (otorgar testamento, constituir hipoteca, devolver préstamos, etc.).
Asimismo, regula los dchos de la personalidad (concepto de persona, capacidad jurídica y de obrar, etc).
Para su sistematización se han tenido en cuenta las Instituciones de Gayo (s.II d.C.), obra dedicada a
la enseñanza del Dcho y que se dividía en Personas, Cosas y Acciones (seguida por el C.C. francés y español).
Otro modelo sistemático se debe a la Pandectística alemana y a la Escuela Histórica del Dcho
(Alemania, s. XIX, Savigny), que enunciaba categorías desde el estudio y abstracción de la Compilación
Justinianea: divide el Dcho civil en una parte general y 4 especiales: dchos reales, obligaciones, familia
y sucesiones. Esta sistematización fue seguida por el Código Civil alemán de 1900.
El estudio del Dcho Civil en la Licenciatura de Dcho ofrece una armónica sucesión de contenidos:

1º. Parte General:

concepto de norma jurídica, fuentes del Dcho, vigencia y eficacia de las normas…

-El Negocio Jurídico:

se estudia desde la abstracción de las realidades concretas de la actividad negocial.

-Dcho de la Persona:

concepto de persona y personalidad, sus capacidades y limitaciones, etc.

2º. Dcho de las cosas:

son los dchos reales;
Recaen sobre objetos evaluables económicamente.

– Dcho de Propiedad:

(dcho real por excelencia) es el dcho que proporciona pleno dominio sobre la cosa a su titular.

3º. Dcho de obligaciones y contratos:

recoge una teoría general y una parte especial con contenido práctico.

4º. Dcho de Familia:

estudia los dchos y deberes de las diferentes realidades familiares (separación y
disolución del vínculo matrimonial, régimen de bienes; filiación y adopción, patria potestad, tutela, etc.).

5. Dcho de Sucesiones:

regula el destino de los bienes de una persona para después de su muerte.
La sucesión mortis causa puede ser, a su vez,

* testada o testamentaria (la sucesión viene por voluntad manifestada en testamento y prevalece sobre la ab intestato),

ab intestato, intestada o legal (a falta de testamento, la sucesión se abre por disposición de la ley).

2. DERECHO MERCANTIL.-

Este Dcho presupone la existencia del libre mercado; su objeto es el libre
ejercicio del comercio, regulando el régimen jurídico de la empresa (como persona jurídica) así como los actos
y negocios jurídicos comerciales celebrados entre una empresa y un 3º, sea empresario o particular.
Su referencia más remota está en el Código de Hammurabi (s. XVII a.C.), con una incipiente regulación
del crédito y la navegación; luego, los fenicios configuraron instituciones de dcho marítimo. Pero es en
el Renacimiento (con las Repúblicas italianas) cuando surge un embrionario Dcho Mercantil, propio de cada
ciudad, de carácter consuetudinario, pasando después a formar parte de fueros locales y ordenanzas
reales, como la francesa de Luis XIV, a finales del s. XVII.
Fue a principios del s. XIX cuando se desgaja del Código Civil, al tomar cuerpo y singularidad
propios, consagrándose como Dcho Mercantil con el Código de Comercio de Napoleón en 1802,
aunque no es hasta el s. XX cuando pasa a estudiarse como verdadera doctrina científica mercantilista.
En España, surge en 1829 el primer Código de Comercio (Código de Sainz de Andino) siendo derogado por
el actual de 1885. Hoy se tiende a la unificación de este Dcho a nivel mundial, debido a la economía
globalizada y a la internacionalización de nuestro mundo.
Para la CE (art 149), el Estado tiene competencia exclusiva en materia mercantil (salvo en transportes y
cooperativas). Una de sus ramas en expansión es la que trata de proteger los dchos del consumidor.

3. DERECHO LABORAL O DERECHO DEL TRABAJO.-

Este Dcho surge como consecuencia de la
Revolución Industrial para regular la relación de trabajo y para tutelar y proteger al trabajador (parte débil)
en el contrato de trabajo frente al empresario, que es la parte fuerte del mismo.
Esta disciplina se presenta de Dcho mixto: su objeto es el contrato de trabajo, que se regula dentro
del Dcho Público, pero no deja de ser una relación jurídica particular entre empleador y trabajador.
El contrato de trabajo es una derivación del arrendamiento de servicios (locatio-conductio operarum
romana), que es una prestación de actividad; por el contrario, el arrendamiento de obra (locatio-conductio
operis) sería una prestación de resultado.
El trabajo objeto del Dcho Laboral debe ser subordinado, retribuido, productivo y por cuenta ajena.
Una fuente de conocimiento de este Dcho es el convenio colectivo:
Se trata de un acuerdo entre
empresario y trabajadores para regular las condiciones de trabajo en un ámbito determinado. Dicha
regulación imprime a los sindicatos, como entes colectivos, personalidad jurídica independiente;
configurándose como agentes fundamentales en el proceso de regulación del contrato de trabajo.
Asimismo, la ampliación del campo del Dcho Laboral ha permitido la incorporación a éste de otras
disciplinas, como por ejemplo, la Seguridad Social, el Dcho Sindical, el Dcho Procesal Laboral, etc.

4. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Es el conjunto de normas que determinan la legislación
estatal aplicable cuando surge un conflicto entre personas físicas o jurídicas de distintas nacionalidades.
Así, objeto de su regulación son: la nacionalidad y extranjería; los conflictos de leyes y su jurisdicción.
El problema del Dcho aplicable se ha resuelto mediante la aplicación de dos teorías antagónicas:

A) la personalista:

el derecho debe aplicarse en función de la condición de la persona, al margen
de donde se encuentre; y,

B) la territorial:

las leyes rigen en un determinado territorio al margen de la condición de la persona.
En Roma, hasta la Constitución de Caracala (concesión de la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, 212 d.C.)
se utilizaba la personalista a quienes tuvieran la condición de ciudadano romano, así como en el Dcho
germánico. La territorial se impone en el Dcho medieval y en toda la Edad Moderna.
Nuestro Código Civil (Título Preliminar, arts 8 a 11) opta por una solución híbrida o mixta. Así, tenemos:

– Principio de territorialidad:

se aplica a las leyes penales, de policía, de seguridad pública, bienes
inmuebles, forma y solemnidad de contratos, testamentos y demás instrumentos públicos.

– Principio personalista:

se aplica a los dchos y deberes de familia, estado y capacidad de las
personas, bienes muebles, sucesiones (orden y cuantía de los dchos sucesorios), actos autorizados por
diplomáticos españoles en el extranjero, etc.
Cuestión largamente debatida es si esta materia debería estar adscrita al Dcho público (en cuyo caso
sus fuentes estarían en los Tratados y la costumbre internacional) o al Dcho privado (siendo su fuente el propio Dcho Civil o
legislación interna del Estado).
Nuestro Dcho interno es la principal fuente del Dcho Internacional Privado, aunque también lo son
los Tratados Internacionales que regulen conflictos legislativos o jurisdiccionales (p.ej., varias Convenciones de
La Haya sobre dcho de familia: matrimonio, divorcio, tutela de menores).
Finalmente, la normativa de la Unión Europea ha condicionado cada uno de los dchos internos de
los Estados, logrando una menor conflictividad sin merma del respeto a la diversidad.

FUNDAMENTOS BÁSICOS DE DERECHO PATRIMONIAL

I. EL DERECHO REAL FRENTE AL DERECHO DE CRÉDITO.
Derecho real es el derecho subjetivo que otorga a su titular poder para ejercerlo sobre una cosa de
manera directa e inmediata y sin necesidad de colaboración de terceros. Caracteres:

– su reipersecutoriedad:

el dcho real acompaña a la cosa al margen de donde esté y de quien sea
su poseedor o su dueño.

– su carácter erga omnes (frente a todos): este dcho puede hacerse valer y ejercitarse frente a
cualquiera que lo discuta o lo impida. En este sentido su eficacia es absoluta; su ejercicio no
extingue el derecho para su titular.
Sin embargo, el Dcho de crédito (el otro dcho subjetivo de contenido patrimonial, traducible a dinero) tiene eficacia
relativa o inter partes, ya que vincula a un concreto acreedor con un determinado deudor, quedando
éste obligado a realizar la conducta debida, que puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Además, cuando se ejercita eficazmente se produce su extinción: si el acreedor reclama al deudor la
deuda y éste cumple, el cumplimiento extingue el Derecho de crédito.

II. PRINCIPAL CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Los Dchos reales pueden clasificarse en dos grandes categorías:

A) LA PROPIEDAD.-

Es el pleno dominio de una persona sobre una cosa: dcho de uso, de disfrute y
de disposición. Estas 3 facultades las detenta y puede ejercitarlas frente a todos el propietario, siempre
que esté libre de cargas; es decir, que no pese sobre la cosa un dcho real perteneciente a otra persona.

B) LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA.-

Son los dchos que una persona puede ostentar
sobre una cosa que no es suya; que es de otro propietario, por lo que se trata de un poder limitado, ya
que existen al menos dos dchos y dos titulares respecto de la cosa: el propietario y el titular del dcho
limitado. Ambos pueden ejercitar de forma independiente su derecho directamente sobre la cosa.
Los Dchos reales en cosa ajena pueden clasificarse en 2 diferentes categorías:

1ª) Los Dchos reales en función del uso y/o disfrute de la cosa ajena:

– Servidumbre: Es un gravamen impuesto sobre un inmueble (llamado sirviente) en beneficio de otro
(llamado dominante) perteneciente a distinto dueño.

– Usufructo:

es el dcho de usar las cosas ajenas y percibir sus frutos, respetando su forma y sustancia.
El titular del derecho se llama usufructuario y el propietario nudo propietario.

– Uso y habitación:

Son dchos más limitados que el usufructo, ya que el usuario sólo puede usar
una cosa de otro, pero no tiene la facultad de disfrute; es decir, de hacerse propietario de los
frutos producidos por la cosa (art 524 Cc).

– Enfiteusis:

Es un dcho (transmisible inter vivos y mortis causa) que faculta al enfiteuta a cultivar y a
hacerse propietario de los frutos producidos por un fundo agrícola a cambio del pago de un canon,
generalmente anual. A diferencia del arrendamiento, la enfiteusis es un derecho real que permite
al enfiteuta hacer suyos los frutos de la finca y sus accesiones y tiene los mismos dchos que
corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca.
La doctrina habla de cierta propiedad útil del enfiteuta sobre la cosa.

– Dcho de superficie:

También llamado dcho de vuelo sobre el suelo, faculta al superficiario a hacer
una construcción en suelo ajeno y a disfrutarla por el tiempo que se pacte expresamente a cambio
de una contraprestación que normalmente se satisface al constituir el dcho real.

2ª) Los Dchos reales de garantía:

Aseguran el cumplimiento de una obligación crediticia. Son
dchos accesorios que garantizan otros de carácter principal, como puede ser un préstamo de dinero
(préstamo de consumo o mutuo). Así, el deudor ofrece al acreedor una garantía real.
Ofrece las siguientes modalidades:

– Dcho de Prenda:

el deudor entrega al acreedor la posesión de bienes muebles, para garantizar una
deuda. Si el deudor contrajese otra deuda exigible con ese acreedor antes de pagar la primera,
podrá éste prorrogar la retención hasta que se les satisfagan ambos créditos (arts 1863 y ss C.Civil).

– Dcho de Hipoteca:

se constituye sobre biene s inmuebles para garantizar una obligación, sin que su
posesión pase al acreedor, que tiene dcho a exigir el otorgamiento e inscripción del documento
donde se formalice la hipoteca. Ésta sujeta directa e inmediatamente los bienes hipotecados al
cumplimiento de la obligación asegurada, cualquiera que sea su poseedor (arts. 1874 y ss C.Civil).

III. CONSIDERACIONES SEMÁNTICAS ACERCA DE LA VOZ PATRIMONIO

Es un término polisémico que procede del latín patrimonium; originariamte se refería al cjto de
bienes que una persona heredaba mortis causa de sus ascendientes. Después, en el Dcho Romano,
se amplió al conjunto propio de bienes de una persona física o jurídica, al margen de su procedencia,
entendiéndose patrimoniales cuando sean susceptibles de cuantificación económica.
La palabra patrimonio se proyecta sobre diversas realidades, pudiendo hablarse, simplificando, de
un concepto jurídico y de un concepto económico de patrimonio. Actualmente se habla de:

– patrimonio nacional:

se refiere a los recursos disponibles que un país utiliza para la vida económica;

– patrimonio neto:

diferencia entre los valores económicos y las deudas de una persona física o jca.
Hay también realidades jurídico-normativas patrimoniales: patrimonio cultural, patrimonio de la
humanidad, patrimonio hereditario, social, concursal, colectivo, etc.

IV. CONCEPTO JURÍDICO DE PATRIMONIO

Puede definirse el patrimonio como el conjunto de relaciones jurídicas de contenido económico de las que
es titular una misma persona, física o jurídica, que actúa como sujeto activo o pasivo de los dchos y deberes que
emanan de aquellas relaciones en las que participa. Caracteres:

– Es un conjunto unitario:

todos sus elementos se encuentran afectados por un mismo fin; los
derechos y obligaciones que conforman el patrimonio forman un conjunto reconocible.

– Tiene contenido económico-pecuniario:

sólo lo forman los dchos reales y/o los de crédito.

– Su titular es un sujeto con capacidad jurídica:

activo o pasivo en la relación crediticia y titular de
los dchos reales.
Cuando finaliza la vida de su titular el patrimonio se convierte en una universalidad cuyo destino
será el marcado por las leyes, hablándose entonces de herencia yacente.

V. LA OBLIGACIÓN

1. ORIGEN.- Tanto el concepto de obligación como el de contrato tienen origen social y han sido
incorporados al orden normativo por el Dcho, que les ha dotado de eficacia jurídica.
Jurídicamente, la obligación (de ob alrededor- y ligare atar-) se refiere a la relación jurídica entre dos
personas: acreedor (que tiene a su favor un crédito) y deudor (que soporta el débito).
Las obligaciones no sólo dimanan de una relación personal en la que se da la idea de unión, vínculo
o lazo y en la que las dos partes están bien determinadas, sino que también pueden ser inherentes a un
estado o situación en la que una persona se exige a sí misma cierta conducta o comportamiento. En
este caso, la parte que puede exigir que el obligado cumpla lo asumido es indeterminada.

2. CONCEPTO

Dogmática o doctrinalmente, la obligación es un vínculo jurídico por el que quedamos
constreñidos a hacer alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad (Instituciones del Emperador Justiniano).
De esta definición surgen 3 caracteres:
-la obligación es un vínculo: genera una relación que une a una persona con otra;
-es un vínculo jurídico: aquí lo ceñimos al vínculo jurídico que tiene contenido patrimonial.
-el vínculo jurídico nos constriñe: es decir, surge la exigencia de cierta conducta según las leyes.
Práctica o descriptivamente, la esencia de las obligaciones consiste en constreñir a otro para que nos de,
haga o preste algo (Instituta de Paulo, recogida en el Digesto). Este concepto tributario de obligación lo recoge
nuestro C.Civil que afirma:
Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa (art 1088). Así:

– si la obligación es de dar:

el deudor debe transmitir un derecho real a favor del acreedor.

– obligación de hacer:

el deudor se compromete a cierto comportamiento en favor del acreedor
(p.ej., los servicios de un abogado o de un médico).

– obligación de no hacer:

el deudor se obliga a abstenerse de hacer algo o a permitir o soportar
que el acreedor haga algo que en principio no tendría dcho a hacer.

VI. FUENTES DEL VÍNCULO OBLIGATORIO

Fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos de los que deriva una relación obligatoria.
Para Gayo (en sus Instituciones), la obligación puede nacer de un contrato (acuerdo de voluntades generador de
obligaciones) o bien de un delito (realizándose al efecto un acuerdo pacificador de carácter económico entre ofensor y ofendido).
Posteriormente se añadieron 2 nuevas fuentes: el cuasicontrato y el cuasidelito.

Nuestro C.Civil recoge las 4 fuentes y añade otra: la Ley:
Las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos en los que intervenga culpa o negligencia (art 1089).
Analicemos las fuentes enunciadas:

– la Ley:

las obligaciones que nacen de la ley no se presumen, sólo son exigibles las expresamente
determinadas por el C.Civil y leyes especiales. Además, son independientes de la voluntad de las
partes, pues nacen de los poderes públicos (p.ej., las pensiones de alimentos a familiares, el pago de impuestos…).

– el contrato:

existe cuando dos o más personas consienten en obligarse recíprocamente a dar alguna cosa
o prestar algún servicio (art 1254 C.Civil). Estas obligaciones nacidas del contrato tienen fuerza de ley
entre las partes, ya que éste tiene carácter de lex privata.

– Los cuasicontratos:

son hechos unilaterales, lícitos y voluntarios de los que resulta obligado su
autor para con un 3º y a veces una obligación recíproca entre los interesados (art 1887 C.Civil). La diferencia
con el contrato es la ausencia de acuerdo de voluntades (p.ej., cuando el heredero queda obligado a entregar al
legatario una cosa, cumpliendo la voluntad del testador).

VII. CLASES DE OBLIGACIONES

1. POR RAZÓN DE LOS SUJETOS INTERVINIENTES.- Lo normal es que acreedor y deudor queden
perfectamente identificados al surgir la obligación, pero puede ocurrir que uno o los dos sujetos queden
tan sólo determinables en el origen de la obligación para cuando se den los criterios fijados.
Si se da pluralidad de acreedores (pluralidad activa) o de deudores (pluralidad pasiva) o de ambos (pluralidad
mixta), hemos de distinguir entre obligaciones:

A) Parciarias:

cuando cada uno de los deudores asume sólo su parte proporcional en el débito o
cuando cada uno de los acreedores pueda reclamar sólo su parte del crédito.

B) Cumulativas:

cuando cada sujeto pasivo está obligado a pagar la totalidad del débito.

C) Solidarias:

cuando cada uno de los acreedores (solidaridad activa) puede exigir a cada uno de los
deudores (solidaridad pasiva) toda la prestación.
Se distinguen de las cumulativas en que si un deudor abona todo el débito libera a los demás. Cobrada
la deuda por un acreedor solidario, los demás le pueden exigir el reintegro de su parte; y satisfecho el
débito por un deudor solidario, puede exigir a los demás la parte de la deuda que les corresponda.

2. POR RAZÓN DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN.-

Afectan a las obligaciones de dar. Pueden ser:

A) Genéricas:

cuando el objeto (que suele ser fungible o sustituible) queda determinado por su pertenencia a
un género y debe ser concretado por su peso, número o medida (p.ej., 100 kg de trigo, 50 ovejas, etc.).
Estas obligaciones suelen ser imperecederas; la pérdida o destrucción de la cosa debida por
causas ajenas al deudor no extingue la obligación de entrega.

B) Específicas:

cuando el deudor debe entregar una cosa concreta, determinada por su identidad o
individualidad. Si se pierde o destruye por causa no imputable al deudor, la obligación se extingue.

C) Divisibles:

cuando el deudor puede cumplir por partes.

D) Indivisibles:

cuando se exige una prestación única.
En general, las obligaciones de dar son divisibles y las de hacer indivisibles.

3. POR RAZÓN DE LOS EFECTOS.-

Se distingue entre obligaciones:

A) Civiles:

son las que pueden exigirse por vía judicial de no cumplirse voluntariamente, ya que
disponen de una acción para reclamar su cumplimiento.

B) Morales:

son las que no pueden exigirse judicialmente; no disponen de acción para reclamarlas.

C) Naturales:

tampoco pueden exigirse judicialmente; no disponen de acción. Su nota positiva es el
efecto de la retención de lo pagado. (Así, si el deudor paga voluntariamente una deuda que ya había prescrito, no
puede luego reclamar la repetición o devolución de lo pagado).

VIII. OBJETO DE LA OBLIGACIÓN: LA PRESTACIÓN Y SUS REQUISITOS

Para que la prestación objeto de la obligación tenga validez es preciso que sea:

A) Posible.-

Las cosas o servicios imposibles no pueden ser objeto del contrato (art 1272 C.Civil). Así, la
obligación imposible es nula. La imposibilidad tiene que ser objetiva, absoluta; además, puede ser
física (p.ej., cuando alguien se compromete a entregar una estrella del cielo) o jurídica (cuando la cosa está fuera del
comercio: p.ej., el agua del mar). Pueden ser objeto del contrato todas las cosas que no están fuera del comercio,
aún las futuras (art 1271 C.Civil).

B) Lícita.-

Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que deseen siempre que
no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público (1255 C.Civil). Nadie puede quedar obligado
jurídicamente a una prestación ilícita, contraria a un precepto legal (p.ej., atentar contra la vida de otro).

C) Determinada o determinable.-

Será determinada cuando desde el principio de la obligación
sabemos cual es la prestación; y determinable cuando nace con objeto indeterminado pero se
determina en el momento del cumplimiento. El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada
en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad permite la existencia del contrato, siempre que
pueda determinarse sin necesidad de nuevo acuerdo entre los contratantes (art 1273 C.Civil).

D) De contenido patrimonial.-

Es decir, el objeto de la obligación debe poder ser valorado en dinero.
Ello deriva de la necesidad de materializar y concretar la prestación en una cantidad pecuniaria
cuando haya incumplimiento voluntario de la obligación. En este sentido, habrá cosas fácilmente
evaluables siguiendo el juego de la oferta y la demanda; pero en cambio otras pueden tener un
valor subjetivo para una persona distinto del que rige en el mercado. Aquí será el juzgador quien
fije la responsabilidad económica en que se ha de traducir el incumplimiento.
Esta cuestión nos lleva a la doctrina del daño moral; para el Trib. Supremo, la honra, el honor y
la fama constituyen bienes sociales de la mayor estima y protección jurídica, siendo la jurisprudencia a
quien corresponde fijar su importe, atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso.

IX. EL CONTRATO

1. EL ÁRBOL CONCEPTUAL.- El término contrato procede del latín contractus, sustantivo del verbo
contrahere (contraer). Contrato sería lo contraído. Partiendo del Dcho Romano, la Escuela Histórica
alemana sistematizó el elenco de conceptos así: acto, negocio, convenio, pacto y por último, contrato.

– Acto procede de agere (actuar). Sólo los actos con eficacia jurídica son relevantes para el Dcho.

– Negocio viene de neg-otium y va referido a las ocupaciones con finalidad lucrativa: actividades
comerciales y mercantiles. El negocio encuadra el concepto general y abstracto de contrato. En Roma
tenía estructura bilateral, no denominaron negocio a la donación o al otorgamiento de testamento.

– Convenio viene del latín conventio sustantivo del verbo convenire (reunirse). Luego se extendió para
significar convenir algo, ponerse de acuerdo en alguna cosa.

– Pacto no se sabe si viene de pactum o de pax; pacto sería el acto por el que se logra la paz. No
toda convención es un pacto, pero todo pacto es una convención.

2. CONCEPTO.-

La voz contrato queda referida a las relaciones jurídicas bilaterales capaces de hacer
que surja o nazca un vínculo obligatorio.
En el Dcho inglés, al carecer de Código Civil, su concepto ha sido fruto de la jurisprudencia, de
acuerdo con el espíritu del case law.
Nuestro C. Civil no lo define; dice que El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse respecto de otra a dar alguna cosa o prestar algún servicio (art 1254). Asimismo, Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan a lo expresamente pactado y a todas las
consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art 1258).

X. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Siguiendo a la dogmática alemana, el deber se encierra en la propia obligación; la responsabilidad
emana de ciertos supuestos de incumplimiento. Para nuestro C. Civil, quedan sujetos a la indemnización
de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidad y
los que de cualquier modo contravengan el tenor de dichas obligaciones (art 1101).
Mientras que dolo y negligencia son criterios de imputación, la mora y contravenir el tenor de la
obligación son efectivos casos de incumplimiento. Si el deudor no cumple exactamente su obligación, el
acreedor puede exigir el cumplimiento y/o reclamar una indemnización de daños y perjuicios. Además,
si la relación es sinalagmática, puede solicitar la resolución del contrato; reducir su propia prestación o
excepcionar su propio cumplimiento.
Puede solicitarse simultáneamente la indemnización de daños y perjuicios junto con el cumplimiento
o la resolución. Ésta exige para su efectividad que el incumplimiento sea esencial.

XI. LAS CUATRO PRINCIPALES VARIANTES CONTRACTUALES

1. COMPRAVENTA.- Es un contrato por el que una parte (vendedor) se obliga a entregar una cosa
determinada a otra (comprador) y ésta a pagar un precio cierto en dinero o signo que lo represente (art. 1445 C.Civil).
Así, los elementos personales son comprador y vendedor y los elementos reales la cosa y el precio.
Es un contrato que presenta los siguientes requisitos:
– Consensual (se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Éste puede ser expreso, tácito o por gestos).
– No formal (es un contrato libre de forma).
– Bilateral (surgen obligaciones interdependientes para ambas partes: la transmisión de la cosa y el pago del precio pactado).
– Oneroso (ambas partes realizan un esfuerzo personal con repercusión pecuniaria en cada uno de sus patrimonios).

2. ARRENDAMIENTO.-

Es un contrato por el que una persona (arrendador) se compromete respecto de otra
(arrendatario), a entregar para su uso y disfrute cierta cosa o a prestar un servicio a cambio de una renta o merced.
Este contrato presenta 3 modalidades consensuales de arrendamiento:

A) El de cosa:

el arrendador se obliga a dar al arrendatario el uso y disfrute de una cosa no
consumible por tiempo determinado y precio cierto (art 1543 C.Civil).

B) El de obras o servicios:

el arrendador se obliga a prestar para el arrendatario un servicio o a
ejecutar una obra a cambio de una retribución (salarium) o renta (1544 C.Civil).

3. MANDATO.-

Es un contrato consensual por el que una persona (mandatario) acepta un encargo, con
trascendencia jurídica, que recibe de otra (mandante) y se obliga a cumplir en interés de éste (art 1709 C.Civil).
El mandante es el dominus negotii: aquél en cuyo interés se lleva a cabo el mandato.
El encargo, que puede ser de muy variada naturaleza (comprar, vender, fiar, prestar, etc), no genera en el
mandatario obligación alguna; es necesario que éste lo acepte para que nazca una relación obligatoria.

4. SOCIEDAD.-

Es un contrato consensual por el que dos o más personas se obligan, recíprocamente,
a poner en común dinero, bienes o trabajos para fines lícitos, con ánimo de partir entre sí las ganancias
según la proporción acordada (art 1665 C.Civil). Sus caracteres hacen que este contrato sea:

– No formal:

no precisa de solemnidad alguna, aunque es uso frecuente la forma escrita.

– Multilateral:

genera obligaciones (aportación de dinero, bienes o actividad) para cada socio frente a los demás.

– Oneroso:

la obligación de cada socio tiene su causa en las obligaciones asumidas por los otros.

– De tracto sucesivo:

la eficacia de esta relación contractual se dilata en el tiempo; no se agota en
el cumplimiento de las obligaciones de los contratantes.

PERSONA, FAMILIA Y HERENCIA

I. PERSONA.
Para griegos y romanos persona (del verbo personare: resonar) era la máscara que utilizaban los actores
en el teatro para representar a los personajes. Para las constituciones actuales toda persona es sujeto
de derecho; según el C. Civil, el nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene por nacido
para todos los efectos civiles cuando tenga figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno
materno (arts 29 y 30).
Hay que distinguir entre capacidad jurídica (que tiene todo sujeto de dcho y que finaliza con la muerte) y capacidad de
obrar, que es la que se requiere para realizar con validez determinados actos: la mayoría de edad
comienza a los 18 años y la emancipación se puede conseguir a los 16, pero los emancipados no
pueden tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u
objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres o de su curador (art 323 C.Civil).
Asimismo, el Derecho concede personalidad jurídica a las personas colectivas: Corporaciones,
Asociaciones, Fundaciones públicas o Patrimonios (conjunto de bienes) afectados al cumplimiento de ciertos
fines. Estas personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, contraer obligaciones y
ejercitar acciones civiles o criminales conforme a las leyes y a sus estatutos (art 38 C.Civil).
En cuanto a los extranjeros, gozan en España de los mismos dchos que los españoles, salvo los dispuesto en
las leyes especiales y en los Tratados (arts 13 CE y 27 C.Civil).

II. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

1. LA FAMILIA.- La familia es, para la Sociedad, una agrupación de personas formada por una pareja
de hombre y mujer, sus hijos y los familiares que viven bajo el mismo techo. Es la familia nuclear.
Su regulación jurídica constituye el Derecho de Familia, en el que intervienen los sgtes elementos:

– De carácter biológico:

unión de hombre y mujer para la procreación y perpetuación de la especie.

– Morales o religiosos:

son los que regulan el comportamiento de la unidad familiar.

– Económicos:

a fin de conseguir alimentos y bienes para la supervivencia de la familia.

– De potestad o sometimiento al jefe de la familia, que protege y ayuda a todos los sometidos. La
familia constituye el núcleo político fundamental, sobre el que se construyen entidades superiores
(clanes, tribus, asambleas, comicios populares).
Historia primitiva: los vínculos de potestad prevalecen sobre los de sangre o parentesco natural.
Dcho Romano: la familia es el núcleo de personas sometidas a la autoridad del paterfamilias por la
naturaleza o por el derecho (Ulpiano). También está la familia pecuniaque (bienes de producción agrícola, de cambio y
comercio) y la familia empresarial (formada por la gestión del paterfamilias que dirige los negocios de los sometidos, hijos, esclavos
y libertos que administran independientes un peculio concedido por el padre).
La familia patriarcal es la que tiene mayor influencia en el mundo clásico y en la Edad Media.
Edad Moderna: el Dcho regula el tipo monógamo de familia. El grupo familiar de parientes (ascendientes,
descendientes -línea directa-; hermanos, tíos, primos -línea colateral-), que favorece la convivencia en núcleos rurales y
poblaciones pequeñas, se reduce por la complejidad y aislamiento de la vida en las grandes ciudades.
Nuestra sociedad ha ocasionado la crisis de la familia. Podemos citar los siguientes factores:

– Biológicos:

el control y disminución de la natalidad.

– Morales y sociales:

La promiscuidad sexual, la frecuencia de divorcios, uniones homosexuales.

– Económicos:

la generalización del trabajo femenino, la pronta o tardía emancipación de los hijos.

2. EL DERECHO DE FAMILIA Y SU DIVISIÓN.-

El Dcho de familia regula las relaciones personales y
patrimoniales de sus miembros atendiendo al interés corporativo o social, lo que limita el principio de
autonomía de la voluntad (propio del Dcho Privado) y hace trasladar al Derecho Público sus normas.
Este Derecho se encuentra regulado en la CE-1978 y en el C.Civil.
Los grandes temas del Derecho de Familia son los siguientes:

El matrimonio y las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges.

Las relaciones paterno-filiales y la patria potestad de los padres sobre los hijos. La CE (art 39.2) declara
iguales los hijos ante la ley con independencia de su filiación. Y el C.Civil (art 108) dice: la filiación
matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva surten los mismos efectos.

La adopción o filiación civil. Declaración del adoptante de que quiere ser el padre o madre del
adoptado (la aprueba el Juez, previo dictamen del Mº Fiscal). La adopción plena se identifica con la filiación
natural y produce sus mismos efectos. Sólo es posible respecto del menor de 14 años.

La prestación de alimentos entre parientes. Esta obligación la impone el Código a algunos parientes
próximos. (Se entiende por alimentos todo lo que es imprescindible para el sustento: habitación, vestido, asistencia médica…).

La tutela y la curatela, para suplir la patria potestad en ausencia de los padres. Su objeto es guardar
y proteger a personas y bienes o sólo a personas o bienes de los menores e incapacitados.

3. EL MATRIMONIO.-

Es, tradicionalmente, la unión estable de marido y mujer en una comunidad de
vida encaminada a la procreación y educación de los hijos. Actualmente, la sustitución de las palabras
marido y mujer por la de cónyuges y de padres y madres por progenitores ha roto con dicha tradición.
Además, se ha añadido en el C.Civil: El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o de distinto sexo (art 44, pár. 2º, incrustado por L 13/2005).
Dos formas históricas de matrimonio:

– La romana clásica:

Hay matrimonio en tanto la unión conyugal sea una unión estable (honor matrimonii)
con afecto recíproco entre los cónyuges (affectio maritalis) y se extinguirá cuando cese el amor.

– La romana postclásica y canónica:

Por influencia de las ideas cristianas de la indisolubilidad y el
carácter sacramental del matrimonio se le atribuye valor definitivo al consentimiento inicial.
Actualmente existen dos clases principales de matrimonio: el civil y el religioso.

Art. 32 CE: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio en plena igualdad jurídica. La ley
regulará las formas de matrimonio, edad y capacidad para contraerlo. El matrimonio celebrado según las
normas del Dcho Canónico o cualquier otra confesión, produce efectos civiles.
En cuanto a la extinción del matrimonio, se distingue entre:

– Disolución (que extingue el vínculo matrimonial y que se produce por la muerte de alguno de los cónyuges y por el divorcio);

– Separación (consiste en la suspensión de la vida en común decretada por el Juez a petición de uno o ambos cónyuges, una vez
transcurridos 3 meses desde la celebración del matrimonio).

– Divorcio (puede solicitarlo cualquiera de los cónyuges o ambos cuando exista separación previa ya no se precisa un año-).
Se establece el repudio o divorcio unilateral y se facilitan los trámites en el divorcio exprés.

– Nulidad matrimonial, cuando falta la forma o los presupuestos esenciales o existen vicios en el
consentimiento. (La declaración de nulidad no invalida los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente de
buena fe). Para la nulidad de los matrimonios canónicos son competentes los Trib. Eclesiásticos. Sus
resoluciones tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se
declaran ajustadas a derecho en resolución dictada por el Juez civil competente.
Jurídicamente, el matrimonio, más que uno o varios contratos, es una institución que comprende
varias figuras y distinciones tanto de Dcho público como de Dcho privado.
Asimismo, se reconocen efectos jurídicos, económicos y laborales a las uniones estables que
acrediten la convivencia durante 1 ó 2 años, o la establezcan mediante escritura pública.
Cataluña atribuye a la pareja homosexual, en la sucesión intestada, derechos sucesorios que no
concede a la heterosexual.

4. DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.-

Los contrayentes decidirán el sistema económico
matrimonial en el contrato de capitulaciones, que puede celebrarse antes o después del matrimonio.
Los contrayentes también podrán donarse bienes presentes, pero los futuros sólo se admiten para
casos de muerte según disponga la sucesión testada. En las capitulaciones se puede pactar:

– separación absoluta de bienes (cada cónyuge conserva el dominio, usufructo, admón y disposición de todos sus bienes
con la obligación de contribuir a las cargas familiares) o bien el

– régimen de participación en las ganancias (se mantienen separados los patrimonios y a la disolución del
matrimonio, se considera ganancia el exceso que resulte de los bienes actuales sobre los que se aportaron al matrimonio).
A falta de capitulaciones, el régimen será el de sociedad de gananciales, en el que se hacen común
las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de los cónyuges, que les serán atribuidos por mitad
a la disolución. Se exceptúan los llamados bienes privativos, que el cónyuge tuviese antes del matrimonio
o que haya adquirido por herencia o donación.

III. HERENCIA Y DONACIONES

1. HERENCIA.- La propiedad está más vinculada a la familia que al individuo, que en su efímera
existencia, es un simple y transitorio poseedor.
En la sucesión romana, el heredero ocupa la posición del difunto, se hace titular de sus bienes y
derechos y también de sus deudas. Ello se debe al carácter universal de la sucesión hereditaria.
Distinciones:

– sucesión universal:

se transmite un patrimonio.

– sucesión particular:

se transmite un bien particular.

– sucesión inter vivos:

sustitución de sujetos vivos.

– sucesión mortis causa:

transmisión a causa de muerte, pudiendo ser, a su vez,

* testada o testamentaria (la sucesión viene por voluntad del hombre manifestada en testamento),

* intestada o legal (a falta de testamento, la sucesión se abre por disposición de la ley).
Por el testamento una persona dispone para después de su muerte de parte o todos sus bienes; se
atribuye la herencia como bloque o conjunto de bienes que forman el patrimonio hereditario y también
pueden asignarse bienes concretos de la herencia como parte del legado. Si el testador lega una cosa
propia y determinada, el legatario adquiere la propiedad desde la muerte de aquél y hace suyos las
rentas y frutos pendientes.
Los hijos y cónyuge del causante tienen dcho a una parte de la herencia llamada legítima, (2/3 partes de
la herencia, pudiendo disponer el testador de una de esas partes como mejora a algún hijo o descendiente. La 3ª parte de la herencia será
de libre disposición)
de ella no puede privarles el testador, salvo por causas previstas en el Cc.
La tendencia del C. Civil y de las leyes autonómicas es a la libertad de disposición del testador
sobre sus bienes: el Fuero Nuevo navarro no obliga a dejarles los bienes a los hijos (exige sólo mencionarlos
en el testamento); en Cataluña y Galicia la legítima es la ¼ parte; en Baleares la 3ª y en Aragón la ½.
El testador puede adjudicar sus acciones a un solo hijo (o a un extraño) para mantener el control de la
empresa, con la obligación de compensar a los demás en los sgtes 5 años (L de 2003 s/ la Nueva Empresa).
La sucesión legal o intestada se da cuando el causante no otorga testamento, éste es inválido o no
comprende todos sus bienes o renuncia alguno de los herederos y no hay sustitutos o el heredero es
incapaz (art. 912 Cc). A falta de herederos testamentarios la ley defiere la herencia a los parientes del
difunto, al viudo/a y al Estado (art. 913 Cc).
En las herencias, el pariente más próximo excluye al más lejano, salvo el dcho de representación.
El orden de suceder en la sucesión intestada es el siguiente:
?-

Primero heredan los hijos y, por representación, los descendientes vivos del hijo fallecido.

– Segundo, (a falta de hijos y descendientes) heredan los ascendientes, padres, abuelos y bisabuelos. Si los
hay paternos y maternos, heredan la mitad por cada línea.

– En defecto de parientes en línea directa, sucede el cónyuge.

– Finalmente, (no existiendo cónyuge sobreviviente) suceden los parientes colaterales; 1º, los hermanos; 2º,
los hijos de éstos; 3º, los tíos carnales y a falta de ellos los parientes en 4º grado y, en defecto de
ellos, el Estado.

2. DONACIONES.-

El Dcho admite las donaciones a causa de muerte e inter vivos. La donación es un acto
de liberalidad del donante a favor del donatario que supone un empobrecimiento del primero y un enriquecimiento
del segundo. La donación es la causa (causa lucrativa) de un acto de atribución patrimonial.
Se establecen limitaciones a la libertad de donar, ya que la donación disminuye la fortuna del
donante, repercute en las expectativas de cobro de los acreedores y en la esperanza de heredar de los
herederos con derecho a legítima. Así, en caso de falta de recursos para pagar las deudas del donante,
la donación pura se considera fraude a los acreedores. Asimismo, si los herederos ven reducida su
legítima por la reducción del caudal hereditario, tienen derecho a una reducción de las donaciones inter
vivos que el causante hizo y que perjudica sus derechos.
La donación debe someterse a ciertas formalidades y puede revocarla el donante en determinados
supuestos, como el nacimiento posterior de hijos, por causa de ingratitud o cuando el donatario comete
un delito doloso contra la persona, la honra o los bienes del donante.
La donación remuneratoria u onerosa es la que se hace a las personas por sus méritos o por los servicios
prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquélla en que se impone al donatario un
gravamen inferior al valor de lo donado (art 619 Cc).

SIGNIFICADOS Y DIMENSIONES DEL DERECHO

I. EL DERECHO EN LA VIDA Y EN LA CONCIENCIA DE LOS HOMBRES.
1. LA EXPERIENCIA INMEDIATA DEL DERECHO.- Vivimos rodeados por el Derecho: comprar el
periódico es realizar un contrato de compraventa; encender la luz o el gas requiere un contrato de
suministro; adquirir un bono-bus conlleva un contrato de transporte, etc. otorgar testamento, hipotecar
una finca, denunciar un delito… son actos jurídicos regulados por las leyes.
El Derecho es un fenómeno exclusivamente humano y consustancial a toda sociedad, de ahí el
aforismo donde hay sociedad, hay Derecho. La vida social exige necesariamente un orden para su buen
funcionamiento y es el Derecho el que proporciona ese orden a aquellas relaciones humanas que se
consideran imprescindibles para el mantenimiento de la sociedad.

2. EL SENTIMIENTO JURÍDICO.-

Existe un sentimiento jurídico o intuición de lo que es justo o
injusto que generalmente se exterioriza cuando nos encontramos ante una situación problemática. Para
unos autores, es algo innato al hombre; para otros es un producto de la educación y, por tanto, del
proceso de socialización.
Para relacionar el sentimiento jurídico con la participación popular en el Dcho, asociémolos al diálogo
de Platón Protágoras: éste expone que el hombre vivía en la indigencia e inseguridad. Para remediar
las necesidades materiales, Prometeo les dio el don del fuego y de la técnica, pero lo distribuyó de
forma desigual entre los hombres, de manera que unos eran más diestros que otros. Como seguía la
inseguridad, Zeus mandó a Hermes para transmitirles los sentimientos de la moral y de la justicia por igual
a todos los hombres, ya que no puede haber sociedad humana sin que todos sus miembros participen
en la misma medida de los sentimientos morales y jurídicos. En conclusión,
– la justicia es un componente necesario de la vida social; y
– todos los hombres deben participar en la elaboración de las leyes.

II. RAZONES DE LA DIFICULTAD DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

La palabra derecho es utilizada generalmente con una carga emotiva. Así, al intentar definir el
Derecho, no sólo describimos una realidad, sino que también proyectamos en ella nuestra propia
ideología, nuestra concepción del mundo, nuestros ideales subjetivos de lo social.
Las razones de la dificultad de definir el derecho pueden ser las siguientes:
– La palabra derecho es polisémica: se usa con diversos significados.
– Se refiere a una realidad plural, tiene dimensiones diversas: norma, hecho social y valor.
– Al estudiar las normas jurídicas debemos preguntarnos por su validez, eficacia y justificación.

III. SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO

La palabra derecho se refiere a diversas realidades. Veamos algunos ejemplos:

– El

Derecho español no admite la pena de muerte. Aquí el término derecho va referido a la
norma, al ordenamiento jurídico, que es el derecho objetivo o conjunto de normas vigentes en un país
en un momento determinado (Dcho español, Dcho portugués, Derecho medieval, Dcho del trabajo, etc). El Dcho objetivo
también se denomina Dcho positivo, en cuanto que ha sido dictado o reconocido por el Estado.

– Tengo derecho a la libertad de expresión. Aquí derecho es sinónimo de facultad o poder.
Es
el derecho subjetivo (reconocido por el Dcho objetivo), que puede definirse como la situación de poder concreto
amparada por la Ley: tener derecho a…. En general, deriva de situaciones jurídicas particulares (p.ej.,
dcho a recibir la cosa en la compraventa). Estos derechos pueden instarse ante los Tribunales de Justicia.

– Estudio

Derecho. Aquí se refiere a Ciencia del Derecho, cuyo objeto es el estudio de la realidad
jurídica y de las teorías que los estudiosos elaboran sobre el Dcho objetivo y sobre los Dchos subjetivos.

– ¡No hay derecho a que existan desigualdades! Aquí se utiliza como sinónimo de justicia;
Hace
alusión al contraste entre Dcho positivo y el Dcho natural (Dcho justo), introduciendo una dimensión éticovalorativa
que hace alusión al mundo de los valores, en el que se contraponen el ser y el deber ser.
Con todo, el significado más apropiado de la palabra derecho es el que lo concibe como norma, ya
que en la norma jurídica se apoyan las demás acepciones. Asimismo, conviene señalar que Derecho
(con mayúscula) se utiliza para nombrar al Derecho objetivo y derecho (con minúscula), para nombrar al
derecho subjetivo.

IV. DIMENSIONES BÁSICAS DEL DERECHO

La teoría tridimensional del Derecho (de M. Reale) afirma que éste tiene 3 dimensiones; se presenta
siempre como norma, hecho social y valor, coexistiendo los 3 elementos en una unidad concreta. Así, el
Derecho sería un conjunto de normas que regulan hechos sociales para la defensa de determinados valores.
Ej.: Si en un accidente se causa lesiones a un peatón será un suceso (hecho social)
regulado por el
Código Penal (normas)
que protege la integridad física del individuo (determinados valores).

A) Dimensión normativa.-

El Dcho está compuesto por normas (expresiones de deber ser) que imponen
determinadas pautas de conductas obligatorias (prohibidas o permitidas). Además, el Derecho es un
mandato respaldado por el posible empleo de la fuerza: el Derecho, en última instancia, no
aconseja; manda, ordena; pone orden y da órdenes.

B) Dimensión fáctica (hecho social).-

El Derecho es un hecho social; regula las relaciones que se
producen en los grupos sociales; necesita a la sociedad como materia propia de su regulación y la
sociedad necesita al Dcho para poder subsistir, ya que sus normas proporcionan un orden con
suficiente eficacia.

C) Dimensión valorativa.-

Las normas realizan una selección dentro de las conductas posibles e
imponen como obligatorias aquellas que se orientan a la consecución de determinados valores en
la convivencia social de los hombres.
Cada una de estas 3 dimensiones ofrece una explicación parcial del fenómeno jurídico, cristalizando
en distintas disciplinas:
– La Ciencia del Derecho, que estudia las normas y el ordenamiento jurídico positivo vigente (su
estructura, análisis, creación y aplicación).
– La Sociología jurídica, que estudia el Derecho en cuanto hecho social
; las interconexiones entre
Dcho y sociedad y el problema de la eficacia social del Dcho y las funciones que cumple éste.
– La Filosofía jurídica, que estudia el valor de la justicia, las diversas teorías en torno a ella y,
críticamente, los sistemas históricos de legitimidad.
Las 3 disciplinas sólo cobran sentido en interacción, no existen separadas unas de otras.

V. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA

La teoría tridimensional de Reale queda superada si nos centramos en el Dcho en cuanto norma,
preguntándonos si cada norma es válida o no, si es eficaz o no y si es justa o no.

A) Validez

Una norma es válida si pertenece a un sistema normativo (si la ha producido adecuadamente el
órgano competente, no ha sido derogada y no está en contradicción con otras superiores a ella). Dar fe de que una norma
pertenece a un sistema normativo es un juicio de hecho.

B) Eficacia

Una norma es eficaz si es aceptada y cumplida
por la sociedad. Dar fe de que una norma es eficaz es un
juicio de hecho: constata su grado de cumplimiento o
aceptación. No puede existir un sistema jurídico cuya eficacia

C) Justicia

Una norma es justa y legítima si se adecua a
un sistema de valores. El Dcho, como sistema normativo,
establece pautas de conducta centrándose en valores y
fines superiores. Hablar de que una norma es justa o injusta es
un juicio de valor cargado de subjetivismo.
En vista de ello, la teoría tridimensional queda superada por
cuanto puede ocurrir que (ver diagrama):
1. haya normas válidas y eficaces, pero no justas;
2. comportamientos eficaces y justos, pero no válidos; y
3. normas válidas y justas, pero no eficaces.
Sólo la intersección de los 3 círculos sería el Derecho válido, eficaz y justo (teoría tridimensional).
EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO
I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO OBJETIVO.
1. CONCEPTO DE DERECHO OBJETIVO.-
Dcho Objetivo es el conjunto de principios y reglas que rigen
las relaciones de convivencia de una sociedad, cuyas normas pueden ser impuestas coercitivamente.

2. CARACTERES DEL DERECHO OBJETIVO.-

Para Fdez. Galiano son los siguientes:

A) Generalidad:

el Dcho se manifiesta por encima y con independencia de los casos particulares
(regula en general la compraventa, el matrimonio), aplicándose sus disposiciones a situaciones concretas.

B) Imperatividad:

el Dcho manda, estableciendo taxativamente lo que se ha de hacer y lo que no
se ha de hacer, ya que está investido de imperium o mandato en sentido pleno por quien tiene
autoridad para ello y va dirigido a quienes se hallan vinculados por una obligación de obediencia.

C) Alteridad:

el Dcho sólo se proyecta sobre las relaciones entre 2 o más sujetos; cuando la acción
de un sujeto va dirigida a otro, ya que regula relaciones entre personas.

D) Coercibilidad:

el Derecho tiene poder para imponer su cumplimiento, recurriendo incluso a la
fuerza. El Dcho debe cumplirse siempre: espontáneamente si el obligado se aviene a ello o de
modo coactivo o forzoso si el obligado por la norma muestra una voluntad resistente.
Algún autor distingue entre coacción (imposición siempre forzosa del Dcho) y coercibilidad (posibilidad de
imposición forzosa del Dcho) atribuyéndole al Dcho esta última.

II. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO: ELEMENTOS, CONTENIDO Y CLASES

1. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO.- Dcho subjetivo es la facultad atribuida por la norma a
un sujeto de poder exigir de otro/s ya una conducta concreta, ya una conducta de abstención o no impedimento.

2. LOS ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO.-

Son los siguientes:

– La facultad o posibilidad de obrar:

el dcho subjetivo se ejerce entre sujetos (alteridad); no se puede
hablar de derecho si a la vez no se piensa en un deber correlativo a ese derecho.

– La obligación:

el dcho subjetivo se estructura en un sujeto activo (titular de la facultad o dcho) y en un
sujeto pasivo (sobre el que recae la obligación, que puede consistir en hacer o en no hacer algo).

– La norma:

El dcho subjetivo se basa siempre en la norma, que es la que establece la correlación
facultad-obligación.

3. EL CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO.-

Es el siguiente:

– el disfrute,

-pertenece a la esfera interna del sujeto-, es el goce o satisfacción de poseer el dcho
subjetivo que le atribuye la norma (el dcho a la propiedad permite a su titular poseerla, usarla, obtener rendimientos).

– la pretensión,

-se refiere a la proyección externa del sujeto-; el titular del derecho se dirige a otros
pretendiendo y exigiendo de ellos cierta conducta, que puede ser de hacer o de no hacer algo.

4. CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS.-

Conviene destacar las siguientes clasificaciones:
a) Clásica, en la que se distinguen los siguientes derechos:

– reales:

conceden un poder directo e inmediato sobre las cosas; el sujeto obligado está indeterminado: se
ejercen erga omnes, frente a todos (p.ej., el derecho a la propiedad exige de todos en general que no perturben su
relación con la cosa).

– obligacionales o de crédito:

consisten en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se ejercen frente a
sujetos determinados: la persona sobre la que recae el deber correspondiente. El derecho está
perfectamente individualizado (el titular de un derecho de crédito sabe desde un principio quien es el deudor).

B) Moderna:

atendiendo al grado de intervención de la voluntad del titular se distingue entre:

1. Derechos de libertad:

la voluntad del titular tiene escasa relevancia
. Su poder o facultad se ejerce
practicando actos que puede realizar libremente (disfrute), por ejemplo, reclamando de los demás
(pretensión), que no perjudiquen ni impidan dicho ejercicio (de esta clase son los derechos reales).

2. Derechos de pretensión:

(son los obligacionales) la voluntad del titular es decisiva a la hora de exigir
su efectividad (p.ej., el titular de un derecho de crédito tiene una pretensión o exigencia frente al deudor).

3. Derechos de modificación jurídica:

confieren al titular la posibilidad de dar nacimiento a nuevas
situaciones o relaciones jurídicas y modificar o extinguir las existentes. Aquí, la voluntad del titular
alcanza el grado máximo;
(P.ej., el dueño de una cosa tiene derecho a venderla, extinguiéndose su derecho de propiedad;
el casado tiene derecho a divorciarse, extinguiendo su relación matrimonial).
III. LOS SUJETOS DEL DERECHO. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO. EL OBJETO
DEL DERECHO SUBJETIVO.

1. LOS SUJETOS DEL DERECHO.- Se entiende por sujeto del derecho al titular del mismo. Pero
como frente a un titular hay un obligado, llamaremos al titular sujeto activo y al que soporta el deber
jurídico correlativo al derecho lo llamaremos sujeto pasivo.
Sólo el hombre y todo hombre es sujeto de derechos, activo o pasivo. Algunos autores sostienen
que existen derechos sin sujeto: por ejemplo, la herencia yacente (masa hereditaria cuando aún no hay heredero) o el
título al portador abandonado. Actualmente se sostiene que en estos casos hay un titular, si bien está
temporalmente indeterminado.

2. LA PERSONA COMO SUJETO DEL DERECHO SUBJETIVO.-

Jurídicamente, al sujeto del derecho
suele denominarse persona, siendo toda persona sujeto de derecho. En Roma, persona era la careta
que los actores portaban para distinguirse en el teatro. En un proceso de evolución, la palabra persona
pasó a designar también al actor y después al hombre en general.
Jurídicamente, persona no se identifica con hombre, sino con sujeto de derechos, ya que existen otros
entes supraindividuales a los que el ordenamiento jurídico atribuye la titularidad de dchos y obligaciones.
Así, tenemos 2 especies de personas:
a) Persona individual o física (que coincide con el hombre)

El Dcho pone condiciones para reconocer la
existencia de una persona; p.ej., que el feto viva un cierto tiempo (en España son 24 horas con vida independiente de
la madre). Así, si un bebé muere antes del tiempo establecido, habrá sido hombre, pero no persona.

B) Persona colectiva, moral o jurídica:

son entidades de carácter supraindividual, a las que el
ordenamiento jurídico reconoce como titulares de derechos y obligaciones. Así, tenemos:
– corporaciones (entes públicos con intereses generales, p.ej., Ayuntamiento, CCAA Universidad, etc);
– asociaciones (conjunto de personas para conseguir un fin lícito, lucrativo como la sociedad- o no); y
– fundaciones (conjunto de bienes afectados al cumplimiento de unos fines según sus estatutos).
El ordenamiento trata desigualmente a uno y otro tipo de persona; tanto por su diferente estructura
como porque los dchos de la persona colectiva son más reducidos que los de la persona física.
Además, ambos entran de forma diferente en la vida del Dcho: La persona física existe con el simple
nacimiento del feto, con la condición temporal antes mencionada, mientras que las personas jurídicas
han de constituirse mediante una serie de actos formales regulados por las normas.

3. EL OBJETO DEL DERECHO SUBJETIVO.-

Objeto del dcho subjetivo es aquella realidad o cosa
sobre la que éste se proyecta o recae. Jurídicamente, la palabra cosa tiene un contenido muy amplio,
comprendiendo todas las realidades materiales así como las inmateriales (p.ej., si un accionista vende a otro su
derecho a participar en una ampliación de capital, el objeto del derecho subjetivo es otro derecho).
Pero no toda realidad puede ser objeto del derecho, quedando excluidas las siguientes:

a) Los derechos inherentes a la propia condición humana, como los derechos fundamentales.

b) Las realidades inaprensibles, como las estrellas o las nubes.

c) Las cosas que por razón del respeto que inspiran o por su relación con la divinidad están fuera del
tráfico jurídico (las que los romanos llamaban res sacrae, cosas sagradas, que consideraban como res extra comercium,
cosas fuera del comercio).

d) Las cosas comunes que, por su naturaleza, no son susceptibles de adscribirse al patrimonio de
una persona (el aire, el agua del mar, etc).

e) El hombre, que por su condición y dignidad, es un ser con fines propios y por tanto no puede ser
medio para otro.

LA NORMA JURÍDICA Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. LA NORMA JURÍDICA.
1. CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA.- La norma jurídica es un medio de regulación de las conductas
humanas, ya que establece qué comportamientos deben o pueden ser realizados y cuáles han de ser omitidos.
Así, las normas de conducta pueden tener un contenido:


– prescriptivo o de obligación (cuando nos dicen qué debemos hacer. P.ej., pagar el precio de la cosa comprada);

– de prohibición (cuando nos impiden hacer algo. P.ej., contratar en nombre de otro sin estar autorizado); y

– de permisión (cuando permiten al sujeto elegir libremente. P.ej., el régimen económico matrimonial).
Junto a las normas de conducta están las normas de organización, que son aquellas que tienen un
contenido descriptivo o explicativo (p.ej., España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho… art 1.1. CE).
Distintos de las normas jurídicas son los textos normativos, que suponen el medio de difusión y
conocimiento del contenido de las normas.

2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.-

Para Kelsen, la estructura de las normas
podría formularse así:
Si es H, debe ser C, de manera que H es el supuesto de hecho o supuesto jurídico y
C la consecuencia jurídica.
Así, El que matare a otro (Supuesto Jurídico) será castigado con la pena de prisión (Consecuencia Jurídica).

A) Supuesto de Hecho o Jurídico.-

Es la condición que establece la norma y cuyo cumplimiento o
incumplimiento generará las consecuencias jurídicas previstas. El Supuesto Jurídico puede consistir:
– En un fenómeno natural (transformado en supuesto jurídico por el Derecho) que cuando ocurre genera
automáticamente los efectos jurídicos previstos por la norma (p.ej., el fallecimiento de una persona
produce la sucesión de bienes a sus herederos).
– En Actos Jurídicos, que el sujeto tiene que realizar para que surjan las consecuencias
jurídicas previstas (p.ej., cuando el propietario de un piso lo alquile comenzarán a producirse los efectos jurídicos).

B) La Consecuencia Jurídica.-

Es el efecto que resulta al producirse el Supuesto Jurídico previsto por la
norma. Puede consistir en una obligación o en una prohibición (cumplimiento de obligaciones, declaración de
nulidad, sanciones, etc.).
La conexión entre Supuesto y Consecuencia se produce mediante un nexo de deber ser: al regirse
la norma jurídica por el principio de imputación, a la realización de un hecho se le atribuye o imputa unas
consecuencias que no se producirían si no estuvieran así establecidas (p.ej., un tractor podría circular por una
autovía si no estuviera prohibido por la norma). Esta es la diferencia con las leyes físico-naturales, que se rigen por
el principio de causalidad necesaria (si es A es B): si una manzana se desprende del árbol, irremediablemente
caerá por la ley de la gravedad.
Los 2 elementos de la estructura normativa pueden estar en la misma o en distintas normas.

3. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS.-

La norma jurídica será de un tipo u otro dependiendo de su
procedencia, ya que existen fuentes materiales del Derecho (Parlamento, Administración, sindicatos, particulares, etc.) y
fuentes formales del Dcho (Leyes, Decretos, Órdenes Ministeriales, etc).
Los diferentes tipos de normas jurídicas pueden clasificarse de la siguiente forma:

1º) Por la función que la norma pretende desempeñar, tenemos:

a) Normas de conducta: regulan de forma directa e inmediata un comportamiento, que suele
consistir en la obligación de hacer u omitir la conducta indicada por la norma. Pueden ser:

> Preceptivas:

prescriben una conducta concreta (p.ej., Los padres están obligados a prestar alimentos a los
hijos menores art 110 C.Civil-).

> Prohibitivas:

impiden realizar un acto o comportamiento (p.ej., no puede adoptarse a un descendiente)

> Permisivas:

autorizan excepcionalmente a no realizar la conducta establecida en la norma
preceptiva o a realizar la conducta prohibida por la norma prohibitiva.

B) Normas de organización:

determinan la estructura y funcionamiento del Estado y de sus
órganos; regulan los procedimientos de creación y aplicación de las normas, etc. Pueden ser:

> Declarativas o definitorias:

indican el sentido o el significado de ciertos conceptos contenidos
en las propias normas (p.ej., La donación es un acto de liberalidad por el que una persona dispone gratuitamente de
una cosa a favor de otra, que la acepta art 618 C.Civil-).

> Interpretativas:

indican los criterios a seguir para interpretar el Derecho (p.ej., Las normas se
interpretarán según el sentido de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos… -art 3 C.Civil-).

> Procedimentales:

establecen los mecanismos para elaborar las nuevas normas o aplicar
las ya existentes (p.ej., La aprobación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso art 81 CE-).

> Competenciales:

señalan las funciones de los órganos del Estado (p.ej., El gobierno dirige la
política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado art 97 CE).

2º) Por el criterio del sujeto u órgano del que emanan las normas, tenemos:

a) Leyes: normas jurídicas dictadas por los órganos legislativos o administrativos competentes.

B) Normas consuetudinarias:

las originadas a través de la costumbre jurídica.

C) Normas jurisprudenciales:

proceden de la actividad judicial de los órganos jurisdiccionales.

D) Normas contractuales o negociales:

las cláusulas establecidas por las partes en los contratos.

3º) Por el grado de imperatividad con que la norma vincula la voluntad de los sujetos:

a) Normas taxativas o de ius cogens: los sujetos obligados tienen que actuar necesariamente
conforme a lo establecido en ellas (p.ej., la donación de inmueble ha de hacerse en escritura pública art 633 C.C-).

B) Normas dispositivas:

establecen una regulación que sólo se aplicará si los sujetos no se
deciden por otra (p.ej., La Sociedad de Gananciales sólo se aplicará si los cónyuges no estipulan otro régimen distinto).

– NACIMIENTO:

Las normas consuetudinarias surgen espontáneamente, por lo que es difícil determinar
su nacimiento; en cambio, las normas jurídicas, desde su promulgación están vigentes, obligan a sus
destinatarios y surten plenos efectos. Para nuestro C. Civil (art 2.1), Las leyes entrarán en vigor a los 20
días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. Los 20 días (denominados vacatio
legis) se justifican por razones de seguridad jurídica a fin de que los destinatarios puedan conocer su
contenido con antelación suficiente. Una vez vigentes, surtirán efectos la conozcan o no los sujetos, ya
que rige el principio de presunción de conocimiento.
Asimismo, Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no disponen lo contrario (art 2.3 C.Civil), por lo que, en
general, no podrán aplicarse a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigor.

– MUERTE DE LA NORMA:

La norma a veces se vuelve anacrónica, no ajustándose a la realidad
social; pero no por ello deja de estar en vigor. Para que la norma muera debe ser derogada por otra
posterior de rango suficiente. La derogación puede ser:

A) expresa:

cuando surge una norma que extingue o deja sin efecto a la norma anterior; y

B) tácita:

cuando esa nueva norma establece una regulación incompatible con la antigua (p.ej., la CE
78 dejó sin efecto automáticamente toda la legislación anterior incompatible con ella).

II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO.- Es el conjunto de normas, principios, instituciones y
relaciones jurídicas vigentes en una determinada sociedad en una época concreta. Para dotar de unidad al
ordenamiento es necesario que una Norma Fundamental o Norma Suprema (en España la CE 1978) fije los
criterios y los procedimientos para crear las restantes normas que van a pertenecer a ese ordenamiento
jurídico y los órganos competentes para ello.
Por tanto, el concepto de ordenamiento jurídico hace referencia tanto a la idea de

– pluralidad normativa (existencia de múltiples normas civiles, administrativas, penales, procesales, etc), como a la de

– sistematicidad (sus normas son interdependientes; están relacionadas entre sí de modo armónico; tienen una lógica interna).
El principio de jerarquía normativa hace que las normas ocupen diferentes niveles en el ordenamiento
jurídico: partiendo de la Constitución, van surgiendo la demás normas, de manera que las inferiores van
encontrando su fundamento de validez en las superiores (esto se conoce como creación escalonada del ordenamiento
jurídico). Así, según el lugar en que cada norma se encuentre, tendrá un rango o grado diferente y su
valor normativo será distinto (la CE tendrá el mayor rango y una Ordenanza Municipal estará al final de la escala normativa).
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2. CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.-

2.1. La Plenitud del ordenamiento jurídico.- Tradicionalmente se entendía que un ordenamiento
jurídico era pleno cuando contenía todas las normas necesarias para resolver cualquier conflicto
jurídico, por lo que sería autosuficiente, sin vacíos o lagunas normativas. Pero, por muy minucioso y
previsor que sea un ordenamiento jurídico, la gran variabilidad de la vida práctica hará que
inexorablemente se planteen situaciones no previstas en las normas.
Por ello, actualmente se habla de plenitud en sentido relativo (o potencial, o funcional), considerándose
pleno cuando, aunque no contenga normas para todos los supuestos, ofrece solución jurídica a los
problemas planteados aplicando los métodos de integración jurídica previstos por el propio ordenamiento
en el que se haya producido la laguna o vacío normativo.
Nuestro ordenamiento jurídico es un claro ejemplo de plenitud relativa
: el C.Civil indica las fuentes
del Dcho español (ley, costumbre y ppios generales del Dcho), estableciendo una jerarquía entre ellas y añadiendo
que dichas fuentes se complementan subsidiariamente con la jurisprudencia, la analogía y la equidad.

2.2. La Coherencia del ordenamiento jurídico.-

Se entiende por coherencia la no contradicción de
las normas; pero la gran cantidad de éstas puede dar lugar a contradicciones entre ellas o antinomias,
que se resuelven con arreglo a tres criterios:

A) Criterio de cronología normativa:

cuando nos encontramos ante dos normas incompatibles
promulgadas en diferentes momentos, la más moderna deroga lo establecido en la más antigua
.

B) Criterio de jerarquía normativa:

se da preferencia a la norma de rango superior sobre la inferior
.

C) Criterio de especialidad:

si dos normas regulan una misma materia y una lo hace de forma
general y la otra con normativa especial, ésta prevalece sobre la primera.
Pero puede ocurrir que una norma general jerárquicamente superior colisione con una norma
especial de inferior rango. Para evitar este tipo de conflictos se establece, con carácter general, que
prevalece el criterio de jerarquía normativa, a continuación el de especialidad y por último el de cronología
normativa.

LOS DERECHOS HUMANOS

I. AMBIGÜEDAD SIGNIFICATIVA DE LA EXPRESIÓN DERECHOS HUMANOS. USO RETÓRICO
DE UN TÉRMINO EMOTIVO.
La expresión derechos humanos es un concepto impreciso, ya que se utiliza para designar diversas
realidades: normas jurídicas positivas, valores para la convivencia, etc.
Asimismo, es un término emotivo; palabras como libertad, derechos humanos, democracia, tienen una
carga emotiva que suscita sentimientos de adhesión. Por eso, el lenguaje de los derechos humanos
suele ser un mero recurso retórico del que se abusa en la lucha ideológica y política. Quizá el prestigio
de la expresión venga al confundirse realidad y deseo; lo que existe y lo que se postula o desea.

II. IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO JURÍDICO

Existe consenso en la importancia social y jurídica de los derechos humanos, ya que constituyen el
modelo común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse (Declaración universal de derechos humanos de
la ONU, 1948). Tal Declaración es el ideal jurídico de la humanidad, pues estos derechos expresan valores
de la ética social y política; son fundamentos de la libertad, la justicia y la paz así como de la dignidad e
igualdad entre todos los hombres. El texto de esta Declaración es aceptado por todos y recogido en las
Constituciones de los sistemas jurídicos contemporáneos.
Así, Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos, ni definida la separación de
poderes, carece de Constitución (Declarac de derechos del hombre y del ciudadano, 1789). Por lo tanto, el ordenamiento
jurídico que no reconozca y garantice el ejercicio de tales derechos no es un orden justo de convivencia,
pues el contenido material de la justicia se expresa en la aceptación y respeto de los derechos humanos,
que constituyen los valores básicos del ordenamiento jurídico, siendo la justicia de la leyes quien ha de
plasmarlos en normas positivas.

III. HISTORICIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

Al margen de ciertos privilegios para la nobleza, como la Carta Magna de Juan sin Tierra (1215) o el
Privilegio General de Aragón (1283), la idea de que los hombres disponen de derechos innatos o naturales
viene del iusnaturalismo racionalista, como la liberal Declaración de Independencia de los EE.UU. de
1776, que afirma que todos los hombres son creados iguales y dotados por su Creador de dchos inalienables
como la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Si algún gobierno destruye estos principios, el pueblo tiene
derecho a instituir un nuevo gobierno que los garantice.
Para filósofos y juristas el hombre pose unos derechos anteriores y superiores al Estado: el hombre
forma, en unión con sus semejantes, una comunidad política para proteger sus derechos; por el pacto o
contrato social crea el Estado como mecanismo para proteger los derechos naturales de los que son titulares.
La expresión derechos humanos aparece relacionada con otras como dchos naturales, dchos públicos
subjetivos, libertades públicas, dchos morales y dchos fundamentales. Todas designan una misma realidad o
realidades próximas y tienen una raíz común situada en el mundo moderno. El paso de un Dcho natural
abstracto (entendido como un conjunto de preceptos con origen en Dios o en la naturaleza humana) a un Dcho natural como
haz de facultades o derechos humanos del que disponen los hombres, se da en los siglos XVI y XVII.

IV. SIGNIFICADO DE LOS DIFERENTES NOMBRES

1. DERECHOS NATURALES.- La expresión derechos naturales (o dchos innatos) es el antecedente de
los derechos humanos y viene de la concepción iusnaturalista clásica racionalista. Caracteres:

corresponden a todos y cada uno de los hombres (al hombre concreto, que tiene dchos de titularidad individual).

corresponden al estado o situación de naturaleza (son previos a la sociedad, al poder político y al Dcho positivo).

su carácter jurídico viene de la subjetivación del dcho natural objetivo: están al margen del poder; los
titulares los poseen aunque el soberano los desconozca o niegue.

tienen supremacía jurídico-política sobre el Dcho positivo: son un límite para el poder y una
garantía para los ciudadanos.

la razón los descubre en la naturaleza humana.

su ámbito de aplicación es muy reducido; se refieren básicamente a los dchos de libertad (los dchos
humanos son más amplios: incluye dchos económicos, sociales y culturales).

2. DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS.-

Se enmarcan en el Dcho positivo: son una autolimitación
del Estado, que los crea, para ampliar el ámbito de libre actuación de los ciudadanos, aunque no
recogen los derechos económicos, sociales y culturales.

3. LIBERTADES PÚBLICAS.-

Son similares a los anteriores, ya que constituyen espacios de libertad
individual que el ordenamiento jurídico resguarda de las intromisiones del poder estatal. En origen se
referían a los privilegios y franquicias de los habitantes de las ciudades y a los derechos corporativos de
los gremios. Más tarde, las libertades se refieren a los derechos individuales
.
Su ámbito de aplicación está circunscrito a los derechos de autonomía (dchos civiles individuales), mientras
que los dchos humanos comprenden también los dchos de participación política (dchos políticos) y los dchos de
prestación (dchos sociales).

4. DERECHOS MORALES.-

Son derechos básicos de la persona, previos al Estado y a sus normas. Para R.
Dworkin suponen triunfos frente al Estado, pues se apoyan en valores morales básicos (dignidad humana)
que prevalecen frente al Dcho positivo, que ha de reconocerlos y respetarlos. Son dchos contra el Estado.
Existe un claro paralelismo entre la doctrina de los derechos morales y la de los derechos naturales: las
pretensiones morales son tan básicas y superiores que implican que tienen que ser incorporadas a las
normas positivas, como ocurre con el Dcho natural.

5. DERECHOS FUNDAMENTALES.-

Son los que las Constituciones reconocen a los ciudadanos.

– Son derechos porque forman parte del ordenamiento jurídico;

– Son fundamentales porque el ordenamiento jurídico los dota de un rango especial y de garantías
reforzadas para su ejercicio, constituyendo el fundamento de todo el orden jurídico-político del
Estado constitucional.
En un sentido más amplio, son todos los que se encuentran apoyados en las exigencias de la dignidad
humana: el resultado de unir los valores y la positividad. Equivalen a los dchos humanos.
Así, dchos naturales y dchos morales son dchos anteriores al Estado; y las libertades públicas,
dchos públicos subjetivos y dchos fundamentales son dchos que han sido creados por el Estado.

V. NATURALEZA Y CARACTERES DE LOS DERECHOS HUMANOS

– Para el iusnaturalismo, los derechos humanos son la versión subjetiva del derecho natural;
– Para el positivismo, constituyen la ley que da origen a los derechos fundamentales; y,
–
Posiciones intermedias unen los valores y la positividad; son posturas ambivalentes.
1. NATURALEZA SUPRAJURÍDICA, NATURALEZA JURÍDICA Y NATURALEZA AMBIVALENTE
DE LOS DERECHOS HUMANOS.-

a) Naturaleza suprajurídica.- Tal afirman los defensores de los dchos naturales o dchos morales: del
Dcho positivo se derivan unos dchos subjetivos que al principio se llamaban dchos naturales y que hoy
son los dchos humanos, que derivan su fuerza de un orden suprapositivo apoyado en el Dcho natural.
El Dcho positivo lo que hace es reconocer lo que ya existe, lo que el hombre ya posee; dicho
reconocimiento es un acto declarativo, no constitutivo.

B) Naturaleza jurídica.-

La concepción de los derechos humanos como derechos públicos subjetivos,
libertades públicas o derechos fundamentales es también conocida como concepción legalista
: el Dcho
positivo es quien constituye los derechos; no reconoce su existencia previa, sino que los crea. Antes del
acto de constitución se podrá hablar de valores, pero no propiamente de derechos exigibles.

C) Naturaleza ambivalente.-

Tal afirman los defensores de los dchos humanos como dchos morales y
dchos fundamentales: para ellos son tanto valores éticos (del deber ser) como derechos subjetivos (del ser).
Según esto, los derechos humanos son valores de un Dcho cuya existencia se postula y, a la vez, son
Dcho positivo desde que se incorporan al ordenamiento jurídico.

2. CARACTERES DE LOS DCHOS HUMANOS.-

Para quienes sostienen la naturaleza suprajurídica de
los derechos humanos, éstos son:

– universales:

son poseídos por todos los hombres en todo tiempo y en todo lugar.

– inalienables:

no pueden ser transferidos a otro titular.

– irrenunciables:

sus titulares no pueden renunciar a su titularidad ni desprenderse de ellos.

– imprescriptibles:

no se pierden por el transcurso del tiempo.

VI. ¿DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES?

Los dchos humanos son también valores; si los desvinculamos de éstos son incompresibles.
Para Pérez Luño, el término dchos humanos es un concepto de contornos más amplios e imprecisos
que el de derechos fundamentales. Así,

– Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.

– Los derechos fundamentales son sólo aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento
jurídico positivo (generalmente en la Constitución) y que suelen gozar de una tutela reforzada.
Por lo tanto, los derechos ya reconocidos son derechos fundamentales y aquellos derechos que se
propugnan son derechos humanos.

VII. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

La persona (sujeto de derecho) actúa en varios ámbitos: privado, político y económico.

1. DERECHOS Y LIBERTADES EN EL ÁMBITO PRIVADO.-

En este campo tenemos los siguientes:

A) El derecho a la vida.-

Para la CE (art 15), Todos tienen dcho a la vida y a la integridad física. No
pueden ser sometidos a tortura física ni a trato degradante y queda abolida la pena de muerte.

B) Derechos a la intimidad personal:

– Libertad de conciencia (garantiza la libertad ideológica, religiosa y de cultos a individuos y comunidades art 16-).
– Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art 18.1. Este derecho
puede colisionar con la libertad de expresión y de prensa).
– Inviolabilidad del domicilio (nadie puede entrar ni registrar en él sin consentimiento del titular o resolución
judicial, salvo en caso de flagrante delito -18.2-).
– Libertad y secreto de la correspondencia (comunicación postal, telegráfica, telefónica, etc. -art 18.3-).
– Libertad de residencia y de circulación (dcho de los españoles para elegir su residencia y para circular por
toda España, sin que ello pueda ser limitado por motivos políticos o ideológicos art 19-).

2. DERECHOS Y LIBERTADES EN EL ÁMBITO POLÍTICO.-

– Dcho a la libertad de religión (recogido también como libertad de conciencia, se refiere aquí a la libertad
de culto, como exteriorización de las creencias de individuos y comunidades).
– Dcho a la libertad y a la seguridad (nadie puede ser privado de su libertad, salvo en la forma y casos previstos
en la Ley; la detención preventiva será de 72 h. máximo; todo detenido debe ser informado de sus dchos, etc art 17-).
– Dcho a la libertad de expresión (se refiere a pensamientos, ideas y opiniones mediante palabra, escrito o
cualquier otro medio, sin coacciones ni censura previa art 20.1.a-).
– Dcho a la libertad de reunión (ha de ser reunión pacífica y sin armas; no se necesita autorización previa art
21.1-. Este dcho está conectado con la libertad de expresión).
– Dcho a la libertad de asociación (se trata de afrontar problemas o retos colectiva y permanentemente; los
fines han de ser lícitos y que no sean asociaciones secretas o paramilitares art 22-).
– Derecho a la libertad de enseñanza (se refiere al dcho de todo ciudadano a la educación. Engloba: libertad
de establecer centros educativos y libertad de ideas y principios civiles, morales y religiosos art 27-).
– Derecho de petición (es el derecho a participar en la vida pública dirigiéndose a los Poderes públicos, individual
o colectivamente, por escrito, para solicitar actos o decisiones sobre materias de su competencia art 29-).

3. DERECHOS Y LIBERTADES EN EL ÁMBITO ECONÓMICO.-

– Libertad de sindicación (-art 28.1- este dcho se limita a los Institutos armados Guardia Civil- y se exceptúa
para las Fuerzas Armadas).
– Derecho de huelga (-art 28.2- se le reconoce a los trabajadores para defender sus intereses. Su límite está en el
mantenimiento de los servicios mínimos).
– Dcho a la propiedad y a la herencia (-art 33- se recoge la posibilidad de privar de la propiedad por causa de utilidad
pública mediante el pago del justo precio).
– Dcho de fundación (-art 34- en la fundación un patrimonio queda afectado a fines de interés general).
– Derecho al trabajo (todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades
y las de su familia art 35-. Su regulación está en el Estatuto de los trabajadores).
– Libertad de empresa (-art 38- el desarrollo económico y el marco de las relaciones industriales, comerciales, etc
se desenvuelven en el libre establecimiento de empresas, con la posible limitación para los capitales extranjeros).
Estos dchos vinculan a todos los poderes del Estado y gozan de todas las garantías (pertenecen al Título
I, Capítulo II, Derechos y libertades, arts 14 al 38). Sin embargo, los dchos económicos, sociales y culturales (Capítulo III
Principios rectores de la política social y económica, arts 39 al 52), tienen una posición más débil; requieren una acción
positiva del Estado según los recursos disponibles; más que derechos, son metas a conseguir.

VIII. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Estas garantías se estructuran en 3 niveles: nacional, supranacional y social.

A) Garantías jurídicas nacionales o internas.-

Para reconocer los valores y principios del ordenamtº
jurídico se requiere una forma jurídico-política determinada: el Estado de Derecho.
Dentro de las garantías de los derechos fundamentales existen métodos directos e indirectos:

– Métodos directos:

consiste en acudir a la vía judicial para defender estos derechos. La tutela de
algunos (los recogidos en el art 14 y en la Sección 1ª, Capítulo II del Título I) la puede recabar directamente el
ciudadano ante los Tribunales ordinarios mediante un procedimiento preferente y sumario (amparo
judicial ordinario) y mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (amparo constitucional).

– Métodos indirectos:

estas garantías consisten en que la regulación y modificación de estos dchos
se hará por ley (que respetará su contenido esencial) requiriendo para ello mayorías especiales; incluso
algunos del Título I necesitan Ley Orgánica. Además, los dchos fundamentales se excluyen de los
Decretos-leyes. Otro instrumento de garantía es el Defensor del Pueblo, órgano no judicial que
supervisa la actividad de la Administración.

B) Garantías jurídicas supraestatales.-

b1) En el ámbito internacional, el reconocimiento y protección de los dchos humanos viene de:

La Carta de las Naciones Unidas;

El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia; y,

La Carta Internacional de los Derechos Humanos, que comprende estos 3 documentos:
> Declaración Universal de Derechos Humanos,
> Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
> Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
b2) En el ámbito regional europeo (donde más se respetan los dchos humanos) tenemos:

El Consejo de Europa (Estrasburgo), que reconoce y protege los dchos humanos a través de:
> la Carta Social Europea y del
> Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que crea el Tribunal Europeo de Derechos del
Hombre, ante el que los ciudadanos (de los Estados que tienen suscrito el Convenio de Roma de 1950)
pueden acudir en queja contra su propio Estado.

C) Garantías sociales.-

Son de gran importancia, aunque no revisten forma jurídica. Tenemos:
– Las ONGs (Organizaciones No Gubernamentales), cuya labor directa y de información es capital; y,
– La libertad de prensa que, al denunciar las violaciones de los dchos humanos, dan el primer