DERECHO MERCANTIL II

PARTE ESTÁTICA

LECCIÓN 1

I – DERECHO BANCARIO. PRESENTACIÓN DE LA MATERIA

1.- Identificación:

Se denomina “Derecho Bancario” al conjunto de normas que regulan las actividades bancarias y financieras.

Esta denominación se ha difundido en la doctrina; no obstante, estas reglas también son conocidas con la denominación de Derecho Financiero y otros sinónimos que hacen relación a las finanzas.

2.- Autonomía:

Los analistas del Derecho Comercial han interpretado que el Derecho Bancario o Financiero goza de:

a)Autonomía Normativa: La característica de las reglas que regulan las instituciones del Derecho Bancario o Financiero es la rigurosidad con que se hallan delimitadas, por lo que sostienen que tiene “autonomía normativa”.

b)Autonomía Científica: Como disciplina jurídica en sí, está constituida de elementos y principios propios que se apartan, muchas veces, de los del Derecho Comercial, sobre todo por la marcada intervención estatal en su operativa.

c)Autonomía Didáctica: De sostenerse su autonomía científica, no se puede evitar que también goce de autonomía didáctica, a los efectos de su exposición doctrinaria y enseñanza.

3.- Naturaleza:

El elemento distintivo para clasificar al Derecho en “público” o “privado” es la presencia o actuación del Estado en determinadas relaciones de derecho.

El “Derecho Privado” regula las relaciones de los particulares entre sí.

Sin embargo, en algunos casos se observa una importante incursión del Poder Público en actos eminentemente privados, como en el Derecho Bancario o Financiero.

Entendemos que el único interés de la incursión del Estado en el sector privado es la responsabilidad que tiene de ofrecer “seguridad jurídica” a los súbditos y no precisamente intervenir en los negocios de los particulares.

Por lo que antecede, concluimos que el Derecho Bancario o Financiero es privado y, en tal carácter, regula las relaciones entre los particulares, y es eminentemente comercial por las disposiciones contenidas en el artículo 71 de la Ley 1034/83 que, entre otras cosas, dispone: “Son actos de comercio: a)…; b) las operaciones de banco, cambio, seguro, empresas financieras, warrants, corretaje o remate”.

4. Parte Estática y Dinámica

A los efectos didácticos, el “Derecho Bancario” o “Financiero” puede ser dividido en dos partes fundamentales:

1) Parte Estática: Que se ocupa de los bancos y demás entidades financieras en su vida orgánica, como ser su constitución, funcionamiento, disolución o extinción; y,

2) Parte Dinámica: que estudia las operaciones y contratos bancarios en sí y las relaciones jurídicas emergentes. Funcionamiento de la parte orgánica.

5.- Funciones de los Bancos y las Entidades Financieras:

La función primordial de los Bancos y las Entidades de Crédito constituye la “intermediación financiera” (circulación de dinero). En virtud de esta intermediación es posible la transferencia de recursos de un sector de la comunidad que dispone de ellos a otro que los necesita.

Esta intermediación se efectiviza mediante la recepción de depósitos, de quienes disponen de recursos, y la concesión de préstamos a quienes necesitan de esos recursos.

II – SISTEMA FINANCIERO:

6.- Mercado Financiero y Mercado de Capitales – Identificación:

–Mercado Financiero o de Dinero: Se caracteriza por la oferta y demanda de recursos financieros a corto plazo, para necesidades coyunturales o temporarias. Las instituciones típicas de este mercado son los Bancos y las Entidades Financieras que captan depósitos a la vista de corto plazo.

–Mercado de Capitales: Ofrece y demanda recursos financieros de mediano y largo plazo como son los títulos negociables (bonos, debentures, acciones, etc.). Las instituciones clásicas del mercado de capitales son las bolsas y mercados de valores.

7.- La Banca Pública:

En ella se consolidan los bancos centrales que tienen a su cargo la emisión monetaria y funciones reguladoras de la economía.

La Banca Pública se ha limitado, en la generalidad, a los Bancos Centrales, que tienen como finalidad la emisión de moneda y otras funciones de carácter técnico que consisten en la asesoría financiera al Estado.

Sin embargo, en los países de menor desarrollo, el propio Estado ha creado algunos Bancos para potenciar ciertos sectores de la economía, como los Bancos de Fomento a la agricultura, la industria, la ganadería, etc.

8.- Banca Privada:

Son los bancos comerciales con capital exclusivamente privado.

La Banca Privada es una inversión cuyo capital es privado; y, se ha constituido para la realización de las actividades propias de los Bancos y Entidades Financieras, es decir, captar fondos del público que dispone de recursos y colocar en donde faltan. Como ya lo habíamos señalado, su naturaleza es eminentemente comercial. Las rentas se obtienen de los intereses y comisiones percibidos por los varios servicios prestados.

9.-Otras instituciones financieras

Bancos Mixtos: potencian la asociación del capital público con el privado en ciertos sectores de la economía. Ej.: banco de fomento a las industrias, bancos agrícolas y fondos ganaderos.

10.- Tendencia hacia una Banca Múltiple:

Tanto en la práctica como en la legislación moderna hay tendencia hacia la Banca Múltiple que suprime la distancia entre los Bancos comerciales, de inversión, agrícolas, hipotecarios, etc.

Al solo efecto de su identificación y aclaración de los materiales didácticos a ser utilizados, tomamos este tema a título informativo. Hoy día ya no hablamos de un “Banco Hipotecario”, “Banco de Inversión” ni de “Bancos Comerciales”, porque la evolución de las actividades financieras y la tecnología hace que en un sistema informático se compacte todas las herramientas del sistema financiero, por lo que sin temor a equivocarnos podemos decir que el sujeto de crédito puede recurrir a cualquier entidad financiera a manifestar sus necesidades financieras y con seguridad encontrará la solución, o por lo menos una respuesta coherente a su planteamiento.

11. Historia de la Banca en el Paraguay:

-Antes de la guerra grande, el Gobierno de Carlos Antonio López otorgaba pequeños préstamos a los particulares. Es el primer vestigio de la precaria actividad financiera de la época.

-En 1847 aparece el primer papel moneda que tuvo vigencia en todo el país hasta que en 1871 decretó su desmonetización por los invasores.

-La Constitución de 1870 obligó al Congreso a “establecer y reglamentar un Banco Nacional” con el privilegio de emitir billetes. Pero este compromiso no pudo llevarse adelante por falta de técnica, conocimiento y sobre todo capital.

-En 1926, bajo el Gobierno del Presidente Eligio Ayala, se intentó formalmente crear un Banco Central, pero el proyecto de ley fue rechazado por el Parlamento, que se reintentó hasta 1930 pero no tuvo la culminación legislativa.

-En 1936 se creó el “Banco de la República del Paraguay”. Fue el primer Banco que emitió su propio billete y constituye un antecedente del “Banco del Paraguay” de aquella época y del “Banco Central del Paraguay” de nuestra época. Bajo la vigencia del “Banco de la República del Paraguay”, en el año 1943, se crea nuestro actual signo monetario el Guaraní.-

-En 1944 se crea el Banco del Paraguay, que pasa a ejercer la función propia de Banco Central y de Banco Comercial (Dto. Ley Nº 5.130). Este Banco, para cumplir su doble propósito, de Banca Central y Banca Comercial, ha creado varios departamentos para actuar en su carácter de administrador del sistema monetario y de financiar actividades exclusivamente privadas. La doble función no era fácil de compatibilizar, además del control que ejercía sobre él, el Ministerio de Hacienda, lo cual restringía su campo de acción.

-En 1952, por Decreto Ley Nº 18/52, se crea el Banco Central del Paraguay con funciones de Banco Emisor de Monedas y otras propias de su carácter de tal. Además, se dicta una Ley de Bancos y se reorganiza el Banco del Paraguay como un Banco exclusivamente comercial.

-En 1961 el Banco del Paraguay se convierte en el Bco. Nacional de Fomento, existente hasta nuestros días.

III- RÉGIMEN JURÍDICO DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL.

12. Régimen jurídico actual.

Ley 861/96. De Bancos, Financieras y otras Entidades de Crédito.

Ley 489/95 Orgánica del Banco Central del Paraguay.

13. Otras leyes reguladoras

El C.C. ley 1183/85

Y demás disposiciones legales vigentes.

14. Prelación de las legislaciones aplicables.

1. La Constitución Nacional

2. Los tratados y convenios internacionales aprobados y ratificados.

3. La Ley General de Bancos Financieras y otras entidades de Crédito. Ley 861/96

4. La Ley Orgánica del BCP. Ley 489/95

5. El Código Civil

6. Ley 1034 del Comerciante

7. Demás disposiciones legales vigentes.

LECCIÓN Nº 2

I.- BANCO CENTRAL DEL PARAGUAY

1. Identificación: art.1 ley 489/95

Se establece una Banca Central del Estado, en carácter de organismo técnico. Ella tiene la exclusividad de la emisión monetaria y, conforme con los objetivos de la política económica del Gobierno Nacional, participa en la formulación de las políticas monetaria, crediticia y cambiaria, siendo responsable de su ejecución y desarrollo, preservando la estabilidad monetaria.

2 – Naturaleza Jurídica:

El art. 1° de la Ley N° 489/95 identifica al Banco Central del Paraguay como una persona jurídica de derecho público, con carácter de organismo técnico y con autarquía administrativa y patrimonial y autonomía normativa en los límites de la Constitución Nacional y las leyes.

Es importante precisar lo que entendemos por persona jurídica de derecho público.

En realidad, nuestro Código Civil no hace ninguna distinción entre persona de derecho público y derecho privado; sin embargo, la doctrina señala marcadas diferencias entre ambas.

-Así tenemos que las personas jurídicas de derecho público las constituyen y extinguen el Estado a través de una ley.

-En tanto que las privadas las constituyen o las extinguen los particulares por escritura pública mediante acuerdo entre partes o disposición de autoridad competente.

-Las de derecho público tienen como finalidad un interés público.

-Mientras que las de derecho privado tienen como objetivo un beneficio particular.

-Una de las características más resaltantes de las personas jurídicas de derecho público es el IMPERIUM o soberanía como expresión del poder gubernativo.

3– Objetivos:

La Ley 489 en su Art. 3º dispone que: “Son objetivos fundamentales del Banco Central del Paraguay:

*preservar y velar por la estabilidad del valor de la moneda y

*promover la eficacia y estabilidad del sistema financiero”.

Medios para cumplir con los objetivos

1. Encaje legal

2. Letra de regulación monetaria

3. Redescuento

4. Anticipo por iliquidez transitoria

5. Emisión monetaria

3- Algunas Funciones: art. 4

·Participar con los demás organismos técnicos del Estado en la formulación de la política monetaria, crediticia y cambiaria, siendo responsable de su ejecución y desarrollo.

·Emitir con potestad exclusiva billetes y monedas de curso legal, administrando y regulando su circulación.

·Actuar como banquero y agente financiero del Estado.

·Mantener y administrar las reservas internacionales;

·Actuar como banco de bancos, facilitando las transacciones entre intermediarios.

·Promover la eficacia, estabilidad y solvencia del sistema financiero.

·Actuar como asesor económico y financiero del gobierno;

4– La Cuestión de Autonomía – Crítica:

·El art. 120 de la ley Nº 489/95 dispone en forma precisa que: “El patrimonio del Banco Central del Paraguay se considera jurídicamente separado de los bienes del Estado”.

·El nombramiento de Directores y Superintendente no podrá sustraerse a la preferencia de los partidos políticos, están sujetos a la preferencia de los políticos. Los mismos son nombrados por el P.E. con acuerdo del Senado.

·Participa en la formulación de las políticas monetarias, crediticias y cambiarias conforme con los objetivos de la política económica del Gobierno Nacional.

·Nótese una fuerte influencia del Poder Político, donde las sugerencias técnicas no siempre son felices y generalmente quedan relegadas a las decisiones políticas.

·Como organismo técnico del Estado no puede estar influenciado por poder político alguno u otro poder externo. Debe estar conformado plenamente de técnicos.

·Crítica. Los directores son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.

II.- DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL BCP.

1. Directorio:

La Dirección y Administración del BCP está a cargo de un Directorio.

·Integrado por un Presidente y cuatro Miembros Titulares.

·El Presidente y los Miembros del BCP son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo de la Cámara de Senadores (Art. 9 Carta Orgánica y 224 inc. c) de la C. N.

·Durarán cinco años, son nombrados uno cada año, pudiendo ser reelectos.

·El Presidente del Banco Central es nombrado por el periodo constitucional correspondiente al Presidente de la República y al de los miembros del Congreso.

·Los miembros del Directorio deberán ser paraguayos naturales, haber cumplido 30 años de edad, con título universitario, de reconocida honorabilidad y probada idoneidad en materia económica financiera y bancaria.

2. Incompatibilidades e Inhabilidades:

2.1. Incompatibilidades del cargo de Director o Superintendente de Bancos

a) Ser o ejercer la dirección, gerencia o ser empleado de entidades bancarias u otras entidades sometidas al control de la Superintendencia de Bancos;

b) Estar vinculado directamente, de manera comercial, económica o profesional a actividades que pudieran generar conflictos de intereses en los temas de decisiones propios del Directorio del BCP.

2.2 – Son Inhábiles:

a) Las personas suspendidas en su derecho ciudadano;

b) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

c) Los inhibidos de bienes, concursados y fallidos;

d) Los incapaces para ejercer el comercio;

e) Los condenados por delitos comunes dolosos; y,

f) Los condenados e inhabilitados para ejercer cargos públicos.

3 – Responsabilidad de los Directores:

Los miembros del Directorio son personalmente y solidariamente responsables por las transgresiones a las disposiciones legales, salvo que hayan hecho constar en acta su voto en disidencia, art. 16 Carta Orgánica.

Y art. 106 C.N. ningún funcionario o empleado público está exento de responsabilidad. En caso de transgresiones, delitos o faltas cometidos en el desempeño de sus funciones, serán personalmente responsables, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado.

III.- LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS:

1. Concepto:

La Superintendencia de Bancos es un órgano técnico que goza de autonomía funcional, administrativa y financiera.

· Tiene a su cargo la vigilancia de la aplicación del régimen normativo previsto para los bancos y otras entidades financieras.

· Ejerce funciones propias de inspección y supervisión de las entidades financieras.

2. Designación

· Está a cargo de un Superintendente de Bancos electo de una terna de candidatos propuestos por el Directorio del Banco Central al Presidente de la República.

· Duran cinco años en sus funciones.

Cesantía:

· POR Expiración del periodo de su designación;

· Renuncia presentada al Poder Ejecutivo con comunicación al Senado;

· Por mal desempeño de sus funciones, previo acuerdo del Senado;

· Comisión de delitos comunes.

Incompatibilidades e inhabilidades

Carga con las mismas incompatibilidades e inhabilidades de los Directores del BCP.

3.- Atribuciones:

· Ejercer las funciones de inspección y supervisión que le asigna la Ley del BCP, la Ley General de Bancos y otras entidades financieras y las resoluciones del Directorio del BCP;

· Velar, mediante una vigilancia preventiva y continuada de las entidades, por la integridad y efectividad de sus recursos propios.

· Formular advertencias y requerimientos de obligada observancia a las personas sometidas a su supervisión.

· Fijar normas de contabilidad y valoración a utilizar.

· Informar al Directorio del BCP sobre cualquier irregularidad observada;

· Redactar la memoria anual de la Superintendencia.

· Preparar y ejecutar el presupuesto anual de gastos de la Superintendencia;

· Proponer al Directorio el nombramiento, remoción, promoción o traslado del personal necesario.

4.- AUDITORÍA INTERNA.

Dependerá del Directorio y ejercerá la inspección y fiscalización permanentes de las cuentas, operaciones y cumplimiento de las normas administrativas de todas las dependencias del BCP, incluida la Superintendencia. El Auditor será designado por el Directorio del BCP.

6.1- Funciones:

· Vigilar las emisiones de valores y billetes, así como su destrucción.

· Presentar informes periódicos de sus actividades al DIRECTORIO;

· Emitir informes técnicos sobre los estados contables;

· Dictaminar sobre los estados financieros del Banco.

7.- AUDITORÍA EXTERNA.

El BCP será sometido, por lo menos cada 24 meses, a la realización de una Auditoría Externa respecto de su gestión, administrativa, financiera y operativa, sin perjuicio del ejercido por la Contraloría General de la República.

Será contratado por el Directorio, mediante licitación pública internacional, con intervención de la Contraloría Gral. Las firmas que efectúen las tareas no podrán prestar servicio consecutivo.

LECCIÓN Nº 3

I.- BANCOS Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS

1– Régimen Normativo de Bancos y otras Entidades Financieras:

En nuestro país, el régimen normativo de las instituciones financieras se halla contenido básicamente en la Ley N° 861/96 “General de Bancos, Financieras y otras Entidades de Crédito” y demás leyes que aluden al sistema financiero como la N° 489/95 “Orgánica del Banco Central del Paraguay” y el Código Civil Paraguayo, que regula casi todas las instituciones comerciales y operaciones financieras o bancarias.

La Ley Nº 861/96 “General de Bancos Financieras y otras Entidades de Crédito” en la última parte del artículo 1º, enfáticamente dispone:

“El sistema financiero se rige por las disposiciones de la presente ley, de la Orgánica del Banco Central del Paraguay, las del Código Civil y demás disposiciones legales vigentes, EN EL ORDEN DE PRELACIÓN ENUNCIADO”.

Atento a esta disposición y a los principios consagrados en el Art. 137 de la C. N., el orden de aplicación de la ley queda establecido de la siguiente manera:

·La Constitución Nacional;

·Los tratados, convenios o acuerdos internacionales aprobados y ratificados;

·La Ley Nº 861/96 de Bancos Financieras y Otras Entidades de Crédito;

·La Ley Nº 489/95 Orgánica del Banco Central del Paraguay;

·El Código Civil Paraguayo; y,

·Demás disposiciones legales vigentes;

·Los Usos y Costumbres Internacionales;

2.- INSTITUCIONES FINANCIERAS REGULADAS:

El Art. 1º de la Ley Nº 861/96 en su primera parte, establece cuáles son las instituciones reguladas por esta ley.

“Son sujetos de esta ley:

* Todas las entidades financieras y

* personas físicas o jurídicas… públicas o privadas, nacionales o extranjeras, cuya actividad consista o incluya, LA CAPTACIÓN HABITUAL DE RECURSOS FINANCIEROS DEL PÚBLICO… que lleve aparejada la obligación de restitución… a fin de emplearlos en conceder créditos de diferentes modalidades… o cualquier otra modalidad que a criterio del BCP se asimile a la intermediación financiera…”

De la disposición legal transcripta se concluye que las instituciones reguladas por la ley 861/96 y la Orgánica del BCP Nº 489/95, son:

· Las Entidades Financieras y personas físicas o jurídicas, sean

· Públicas o privadas, nacionales o extranjeras,

· Cuya actividad consista en la captación de recursos financieros del público,

· Para la concesión de crédito de cualquier modalidad y

· Que el acto se asimile a la intermediación financiera, por tanto,

· La obligación de restituir los recursos captados.

3.- INSTITUCIONES FINANCIERAS NO REGULADAS: prestamistas particulares y “casas de préstamos”

El art. 3° de la Ley N° 861/96 dispone que todo sujeto o entidad que se dedique a la intermediación financiera formará parte del sistema financiero y deberá adaptarse a las disposiciones de dicha ley y las reglamentaciones del BCP.

La intermediación financiera tendrá lugar:

· Cuando se recurra a la captación de fondos del público.

· De allí que el art. 3° de la ley de Bancos (861/96) excluye de su regulación a las

personas físicas o jurídicas que actúan en el mercado de crédito con recursos financieros propios, como son las “Casas de Crédito” que operan en plaza

·Las mismas se rigen por las disposiciones del C.C., Capítulo “De las Obligaciones” (Art. 417 en adelante)

A diferencia de las entidades del sistema financiero, constituidas por imperio de la ley en Sociedades Anónimas, las Casas de Crédito

· Recurren por lo general al sistema de Sociedad de Responsabilidad Limitada, o a empresas unipersonales o análogas,

·Sin embargo, atendiendo al volumen de sus operaciones y su incidencia sobre la política monetaria y crediticia, podrá incluirlas con el propósito de someterla a SUPERVISIÓN, incluso a intervención, como así también, dictar resoluciones que afecten su funcionamiento.

II.- CONTRATOS Y OPERACIONES BANCARIAS – Régimen Legal:

4.1 – El Código Civil Paraguayo:

Nuestro Código Civil aborda la materia, es decir, los contratos bancarios en el Cap. XVIII, a partir del Artículo 1404 en adelante, y regula:

· Los Depósitos Bancarios

· Apertura de Crédito Bancario

· Anticipo Bancario

· Operaciones Bancarias en Cuenta Corriente

· El Descuento Bancario

4.2 – Usos y Costumbres

En la práctica bancaria, ciertas modalidades obligacionales normalmente están determinadas por los USOS.

– La contratación bancaria se hace en general, más allá de las normas o disposiciones legales, y se rige por las disposiciones y usos de los propios Bancos inspirándose en resolver los problemas prácticos que a veces trascienden el ámbito nacional.

– En materia bancaria, los usos y costumbres tienen un carácter de “USOS DE DERECHO” lo cual significa que en principio son de aplicación rigurosa.

4.3 – Reglas y Usos Internacionales

· Gran parte de las compras-ventas internacionales realizadas mediante los créditos documentarios están regidos por usos y prácticas reconocidas y aceptadas como normas en todo el mundo

· La doctrina clásica que le da al USO y la COSTUMBRE una función meramente interpretativa, de una “norma legal en blanco” no tiene fuerza en el contrato bancario

Las prácticas bancarias constituyen la propia y verdadera costumbre: actúan praeter legen (fuera de la ley = son aplicables a falta de ley) crean normas que se imponen en la contratación bancaria en forma masiva.

· Las reglas y usos internacionales, publicados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), no son normas legales sino formales ya que en sus acuerdos solo han intervenido entidades privadas. Son verdaderos usos adoptados en común por el comercio internacional, sin categoría legal.

· En cuanto a la importancia práctica tiene un valor contractual de mucha relevancia, ya que los propios Bancos con sus clientes convienen regirse por esas normas, por el principio de la autonomía de la voluntad (Art. 715 del C.C.)

LECCIÓN N° 22

I– TARJETA DE CRÉDITO

1. NOCIONES PRELIMINARES

Mediante el contrato de tarjeta de crédito, la empresa concede una línea de crédito al titular por un plazo determinado y expide la correspondiente tarjeta, con la finalidad de que el usuario de dicha tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados que los proveen, obligándose a su vez, a pagar a la empresa que expide la correspondiente tarjeta, el importe de los bienes y servicios que haya utilizado y demás cargos, conforme a lo establecido en el respectivo contrato.

Según Fariña,