PEC 6
Teoría:
1. Explique qué significa ‘psicoactiva’ y por qué la jurisprudencia del TS vincula este concepto con la lesión del bien jurídico.
“Psicoactiva”: Sustancia química, natural o sintética, que afecta específicamente las funciones del Sistema Nervioso Central (cerebro y médula espinal) de los organismos vivos, siendo capaz de inhibir el dolor, variar el estado de ánimo o alterar las percepciones, es decir, aquella sustancia capaz de afectar e incluso lesionar el bien jurídico protegido, la “salud pública”, al rebasar el umbral de riesgo descrito en el tipo.
Para homogeneizar un criterio sobre el “trafico” de estas sustancias que alcance mayores cotas de seguridad jurídica, la Sala 2ª del TS, basándose en un informe del Instituto de Toxicología (13-01-2004), sobre cantidades mínimas “psicoactivas” de cada sustancia, fija, desde la perspectiva práctica, definitivamente las cantidades que, en cada sustancia, tienen capacidad de influencia “Psicoactiva” en el sujeto (cantidades a partir de las cuales cualquier acto de “trafico” rebasaría el umbral de riesgo descrito en el tipo, siendo por tanto, punible), identificando plenamente el bien jurídico protegido con este concepto (STS de 5-12-2003 y de 19-01-2004).
2. Realice un esquema que recoja las modalidades agravadas del tipo de tráfico de drogas.
Razón del sujeto activo: Pertenecer a organización o asociación que difunda las sustancias (artículo 369.1.2º CP); Participar en otros delitos organizados o cuya ejecución sea facilitada por el anterior (artículo 369.1.3º CP); Ser autoridad, facultativo, funcionario, trabajador social, docente o educador (artículo 369.1.1º y 372 CP); Y dirigir o administrar las organizaciones referidas anteriormente (artículo 370.2 CP). Razón del sujeto pasivo: Facilitar sustancias o utilizar para el delito a menores, disminuidos o sujetos en deshabituación (artículo 369.1.5º y 370.1º CP). Razón de la sustancia: Si la cantidad intervenida fuera de notoria importancia (artículo 369.1.3º CP), de extrema gravedad (artículo 370.3 CP) o este adulterada (artículo 369.1.7º CP). Razón del lugar y medios empleados: Centros docentes, militares, penitenciarios y proximidades, y establecimientos o locales abiertos al público (artículo 369.1.4º y 8º CP); Por tráfico internacional (artículo 369.1.10º CP); Y empleo de violencia o exhibir o emplear armas (artículo 369.1.9º CP). Otras consecuencias jurídicas: Medidas contra personas jurídicas referidas en el artículo 369.1.1º, 2º y 3º CP.
3. Exponga el régimen jurídico-penal del arrepentimiento en el ámbito de los delitos relativos al tráfico de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes.
El artículo 376 CP, en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados, en los casos previstos en los artículos 368 a 372 CP, cuando «el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado». Por tanto, se suprimen dos de las conductas exigidas como fundamento de la atenuación: la “presentación a las autoridades” y la “confesión de los hechos” en los que se hubiera participado, pero se premia, no tanto el propio “arrepentimiento o confesión”, sino la “eficacia práctica” de la colaboración que suponga ventaja en la lucha contra el delito, enfatizando la eficacia de la “colaboración activa o externa al sujeto”.
4. ¿Qué es è un ‘precursor’ y qué relevancia penal puede tener?
Los “Precursores” en nuestro ordenamiento jurídico son los “equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines”. El artículo 371.1 CP recoge las acciones que doctrinalmente se denominan “tráfico de precursores o conductas de precursores” que siendo ilícitas, son castigadas con la “pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos al que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder” los citados “precursores”. Este precepto origina «la punición de actos preparatorios de actos preparatorios» (Joshi Jubert).

Practicos:
a) Juan está ingresado en el centro penitenciario por un delito de lesiones. Como quiera que es consumidor de cocaína y su mujer María lo sabe, aprovechando que ha de disfrutar de un vis a vis Maria oculta en la bolsa de ropa que quiere entregar a Juan un paquete que contiene 10 gramos de cocaína con una pureza del 45 %. La droga sin embargo no llega a manos de Juan porque en el registro previo al acceso al centro penitenciario los funcionarios de prisiones identifican el paquete, se incautan del mismo y detienen a María.
La conducta de María ciertamente facilita el consumo de drogas tóxicas, en relación a un estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína). Es preciso, sin embargo, detenerse en tres cuestiones:
– Por una parte, María intenta hacer llegar cocaína a su marido, que es consumidor y está en calidad de interno en un centro penitenciario. En supuestos semejantes (siempre que no medie lucro) la jurisprudencia ha excusado el castigo, toda vez que donar a quien es adicto para evitarle un síndrome de abstinencia no encajaría en el marco de un delito contra la salud pública… sin embargo, hay para ello un requisito importante que no se da en el presente caso: que la sustancia en cuestión esté destinada al consumo inmediato del sujeto, sin que dé lugar a la existencia de excedentes que puedan ser objeto posterior de transmisión o donación a terceros. Y el problema es que en este supuesto no es fácil asumir que Juan vaya a consumir inmediatamente y de una vez cuatro gramos y medio de sustancia pura (salvo que desee morir de intoxicación aguda, vamos, padecer una ‘sobredosis’). De forma que hacer llegar a Juan esta cantidad de droga nos dejaría fuera de los supuestos en que -excepcionalmente- el Tribunal Supremo admite la atipicidad de la donación (la jurisprudencia es mucho más restrictiva para donaciones que para las tenencias para autoconsumo: esta cantidad, si se descubriera en posesión de Juan, podría razonablemente entenderse destinada al autoconsumo si no hay evidencias de tráfico, toda vez que es lo que podría consumir en unos días, y por tanto entenderíamos la tenencia atípica; pero cuando se la dona María, no se excluye la tipicidad si la cantidad en cuestión excede del consumo inmediato).
– Por otra parte, es lo cierto que la droga no llega a su destinatario. No llega a producirse ningún tipo de ‘tráfico’ (ni por precio, ni sin precio; ni en sentido comercial, ni en el traslativo del término) cuando no llega a haber ni ofrecimiento ni entrega. Pero no cabe olvidar que la previsión del artículo 368 del Código penal incluye expresamente la posesión ‘con aquellos fines’, y María poseía para entregar a Juan, de forma que si hemos excluido la atipicidad de esta donación es preciso afirmar también la tipicidad de la posesión para realizarla. De forma que aunque María haya sido detenida antes de efectuar la entrega esto no es óbice (en términos de legalidad vigente, por más que pueda resultar fuertemente cuestionable desde el principio de proporcionalidad) para que su conducta se castigue como delito consumado.
– Finalmente, María intenta introducir la droga en un centro penitenciario. Esto podría hacer pensar en la aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 369.1.8ª, con la consecuencia de aplicar la pena superior en grado; sin embargo, esta agravación se aplica en los supuestos en que exista un peligro de difusión del consumo dentro del centro, lo que admite argumentaciones siempre que estimemos que la droga iba efectivamente dirigida al exclusivo consumo de Juan, y desde luego cuando como en el presente caso no se ha llegado a introducir en el centro. Pese a que la reforma del inciso en cuestión admite ahora también el castigo por el tipo agravado cuando la conducta se produce ‘en las proximidades’ del centro, no puede desvincularse esta proximidad del peligro de difusión en su interior, de forma que sigue habiendo jurisprudencia que cuando se ha interceptado la droga en el control de acceso -como sucede en este caso-, y especialmente en casos en que iba destinada a familiares presos, rechaza la aplicación de la modalidad agravada y castiga por el tipo básico (pensad que la diferencia, si se imponen las penas mínimas, sería ir de tres años de prisión a nueve años y un día… por intentar hacer llegar droga sin lograrlo a un familiar; por cierto que como este no es un argumento ‘técnico’ a veces se recurre, con más o menos verosimilitud (y tras constatar lo anterior, véase v.gr. la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007), a cuestionar la idoneidad del intento de introducción en el centro penitenciario para justificar la inaplicación del tipo cualificado).
En definitiva pues la solución que se propone (bien entendido que lo fundamental es argumentar adecuadamente sobre los tres extremos precedentes, más que coincidir o no en la solución final) es castigo en calidad de autora de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del código penal, primer inciso; considerando las circunstancias y la intención de María sería razonable (en ejercicio de la facultad que confiere el artículo 66.1.6ª del Código penal) acudir a la pena mínima (que no deja de ser muy elevada): tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga (que, a falta de otro dato, se fijará -artículo 377- de acuerdo con la estimación de precios medios que al efecto publica la semestralmente el Cuerpo Nacional de Policía).

b) Miguel se acerca por la calle a Jaime y le ofrece ‘una piedra’; Jaime pregunta cuánto le costará y Miguel responde que 15 euros. Entonces Jaime se identifica como policía que es y procede a la detención, registrando a Miguel. Miguel sólo llevaba encima una caja de cerillas en el interior de la cual había una pieza que analizada resulta ser cocaína, con un peso total de 2 gramos y una pureza del 2 % (es decir, un total de 0,04 gramos de sustancia pura).
Miguel ofrece a Jaime por precio (en la jerga correspondiente, pero de forma poco equívoca: si alguna duda había de a qué se refería con ‘una piedra’, la única cosa ocupada en su poder parece desvirtuarla) una sustancia tóxica. Hasta aquí, la conducta podría calificarse por vía del artículo 368 del Código penal, y no sería óbice que no se haya llegado a perfeccionar la compraventa porque el marco típico del artículo 368 admite ya el castigo por delito consumado desde el momento en que se posee la droga para traficar con ella.
Pero el problema es que la ‘droga’ que se posee en este caso, que efectivamente es cocaína, tóxico clasificado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como causante de grave daño a la salud, es nimia. Vamos, que la ‘piedra’ pesa dos gramos, pero de ellos sólo 40 miligramos son cocaína… y de acuerdo con las cifras que asume el Tribunal Supremo (y de las que se da cuenta en el módulo) la cocaína resulta inocua si la dosis correspondiente no alcanza al menos 50 miligramos.
En el presente caso, nos encontramos por debajo de la dosis mínima psicoactiva, y por ende Miguel realmente ni posee ‘droga’ ni vende ‘droga’. Salvo que entendamos que ofrecía una ‘piedra’ distinta de la que llevaba (lo que no resulta imposible, pero sí inverosímil al menos si no tenemos otras evidencias), Miguel vendía una sustancia cuya cantidad de principio activo la hacía inocua para el organismo, incapaz de afectar la salud pública y atípica en cuanto posible tráfico de drogas.
Vamos, que no cabría otro castigo -si alguien lo entiende procedente y argumenta debidamente el engaño bastante, partiendo de que Miguel sabía que la droga no alcanzaba umbrales de eficacia psicoactiva- que el de una eventual falta de estafa intentada por ofrecer como droga lo que en realidad era sólo excipiente… Delito contra la salud pública no cabe.

c) Luis se dedica habitualmente a vender heroína en el salón de su domicilio, como la policía ha comprobado en un operativo de vigilancia continuada, en el que ha podido también verificar que su mujer Laura está normalmente en el domicilio, y abre el portal a toda persona que pida la entrada siempre que pregunte por Luis, indicando el camino hacia el salón sin preguntar nada ni tener ulterior intervención. La policía procede al registro del domicilio, incautándose de dos paquetes con un peso total de 4 kilos que convenientemente analizados resultaron ser heroína, con una pureza del 50%.
La conducta de Luis es sin duda constitutiva de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (aunque alguna vez se ha castigado por delito continuado en supuestos de esta naturaleza, el Tribunal Supremo es reticente a aplicar esta figura en el delito que nos ocupa, y ha argumentado que sería ‘una incorrección hablar de un delito continuado de tráfico de drogas, ya que la descripción del injusto típico engloba todos los actos o actividades relativas a las acciones nucleares a que se refiere el art. 368 en un sólo delito, ya que la norma emplea el plural y ello sin perjuicio de que al determinar la pena se tengan en consideración los actos de tráfico o tiempo que se halle dedicado al tráfico el inculpado’ (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007); eso sí, la habitualidad se tendrá en cuenta al determinar la pena concreta). Por demás, la cantidad de droga intervenida (dos kilos de sustancia pura, heroína) nos coloca muy por encima del umbral de la notoria importancia (el Tribunal Supremo viene estimándola desde los 300 gramos de heroína pura), lo que permite aplicar la agravación contenida en el artículo 369.1.6ª y con ello las penas de prisión de 9 años y un día a 13 años y 6 meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga (que, a falta de otro dato, se fijará -artículo 377- de acuerdo con la estimación de precios medios que al efecto publica la semestralmente el Cuerpo Nacional de Policía). Podríamos imponer v.gr. las penas de 11 años de prisión y multa del triplo del valor de la droga.

En cuanto a Laura, lo cierto es que el supuesto no nos dice que supiera a qué se dedicaba su marido, ni que hubiera visto nunca la droga, ni que tuviera conciencia ni participación en el tráfico… pero sí que de forma sistemática franqueaba el acceso a los compradores y los encaminaba hacia su marido. Y aquí es donde se abren distintas posibilidades, importando a efectos de calificación del ejercicio no tanto el resultado final cuanto la argumentación que se emplee:
– Si nos creemos que no sabía nada y pensaba que su marido tenía otro tipo de negocios o simplemente muchos amigos será forzoso absolverla libremente;
– Si asumimos que sabía de qué iba la cosa, y que hacía como quien no se entera para no implicarse abiertamente (en definitiva: que existía cuando menos dolo eventual, porque la imprudencia aunque fuera consciente no sería punible), podremos imputarle responsabilidad, pero ¿cuál? La redacción del supuesto hace muy difícil atribuir a Laura conocimiento de la cantidad de droga poseída por Luis; no parece prudente, en línea de principio, asumir que el dolo se extendiera a la notoria importancia… pero más fácil puede ser asumir -si partimos de que existía conciencia de que se traficaba con drogas- que Laura era consciente de que el tráfico se refería a drogas causantes de grave daño a la salud. Por otra parte, la estructura abierta de la redacción típica del artículo 368 del Código penal hace que casi cualquier participación pueda castigarse como autoría; sin embargo, en supuestos de actuaciones meramente accesorias sin contacto directo con la droga ni con el precio el Tribunal Supremo ha venido acudiendo a la complicidad… que sería una solución razonable siempre que entendamos que Laura sabía que abría la puerta a compradores de droga. La pena de prisión resultante por esta vía, siempre partiendo del tipo básico (y no de la notoria importancia) estaría entre un año y seis meses y tres años menos un día…