DERECHO ADMINISTRATIVO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A. CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA DOCTRINA.

Es aquel contrato celebrado entre un organismo de la Administración Pública que sea ejecutor directo de las políticas y directrices de las autoridades públicas y que además actúe dentro de las atribuciones y esfera de competencia específica dadas por la ley, y un particular u otro ente público, con el objeto de satisfacer una necesidad colectiva en que esté presente el interés general (Osvaldo Oelckers C.)

Acto jurídico bilateral celebrado entra la Administración y un particular u otro órgano de aquella, que persigue un fin público y se somete a las reglas del derecho público ( Enrique Silva C.)

Un contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre un organismo de la administración del Estado y un administrado u otro organismo público, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas.(Jorge Bermúdez Soto)

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B. CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Dictamen C.G.R. N° 46.532 de 4 de diciembre de 2000: “La expresión contrato administrativo se entiende con un alcance amplio, en el sentido de que abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la Administración, tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes como en el de su actuación en un plano de igualdad con los particulares.”

Dictamen C.G.R. N° 12.251 de 17 de mayo de 1993: “…los actos administrativos a través de los cuales se manifiesta la voluntad del Estado son formales por excelencia, ya que deben trasuntarse al exterior de determinada manera. Así, cuando el Estado, en el orden patrimonial celebra con un particular un convenio, que por ello pasa a denominarse contrato administrativo, también debe expresar su voluntad por acto formal…”

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C.            CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO EN LA LEY

Artículo 9°, inciso primero, Ley N° 18.575: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley.”

Dictamen CGR N° 45.278 de 24 de noviembre de 2000: “…la expresión “contratos administrativos”, que en él se consigna ( del artículo 9 de la Ley N° 18.585), comprende todos los convenios que celebre la Administración…”

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Para determinar si estamos en presencia de un cotto admvo. es necesaria la presencia de determinados elementos:

Una de las partes debe ser la administración pública.

Deben existir en dicho contrato cláusulas exorbitantes.

El objeto siempre será la satisfacción de necesidades públicas.

PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. La contratación administrativa se rige por una serie de reglas generales que se desprenden del ordenamiento jurídico que los regula:

DESIGUALDAD: En los cottos admvos. la Administración Pública recibe un conjunto de poderes que la sitúan en un plano de superioridad respecto de su contraparte. La contraparte prácticamente no tiene posibilidades de discutir el contenido del contrato, pues este está determinado por las bases que aquel acepta cuando postula a la licitación.

LEGALIDAD: Debe ser entendido tanto respecto de la obligación de cumplir con la ley por parte de la administración, como del hecho que las partes no solo están obligadas por el tenor del contrato, si no que por todo el ordenamiento jurídico que regula al contrato.

MUTABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: Existe la posibilidad que la administración pueda modificar las condiciones o cláusulas del contrato. Sin embargo tal modificación no puede ser arbitraria, siempre debe estar fundada, además la posibilidad de mutar el contrato debe estar prevista en las bases de licitación y debe estar guiado siempre por un cambio de la necesidad pública.

EQUIVALENCIA PRESTACIONAL: Una  vez adjudicado un contrato se produce una equivalencia entre la prestación y el precio. Sin embargo pueden ocurrir situaciones que hagan variar esta equivalencia. Para tales fines normalmente se prevén mecanismos de Reajustabilidad de precios, Teoría de la Imprevisión,  entre otros.

PRINCIPIO DE COLABORACIÓN:  Tiene su fundamento en el principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Estado no asume directamente la ejecución de obras y servicios, si no lo particulares, quienes reciben una justa retribución por el servicio prestado.

ITER CONTRACTUAL. El ctto admvo. no se forma de manera instantánea, es necesario que pase por una serie de etapas.

1. ETAPA POLÍTICA. La Adm. del Estado debe verificar la existencia de una necesidad colectiva, que se transforma en pública una vez que es asumida por la administración para su satisfacción. La forma de satisfacerla puede darse a través de a formula del contrato administrativo.

2. LLAMADO A LOS OFERENTES. Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de procedimientos orientados a la búsqueda del contratista a quien se le encargará la satisfacción d ela necesidad mediante el contrato. Art. 9 LBGAEº. Nuestra legislación contempla varias formas de hacer este llamado:

Licitación Pública. Regla General. Se rige por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado y de igualdad ante las bases de licitación. El llamado es público, sin embargo se exige la inscripción en registros, para dar una certeza mínima de la idoneidad de los oferentes.

Licitación Privada. El llamado se hace a determinados oferentes, verificándose la licitación entre ellos.

Trato Directo. Aquí no hay licitación ni concurso. El contrato se celebra con un determinado oferente que elige la administración. Es un mecanismo excepcional y procede bajo los casos que previamente a determinado la ley.

Para llevar a cabo el proceso de elección, la administración deberá establecer primero las condiciones y requerimientos de la contratación, las que quedarán establecidas en las BASES DE LICITACIÓN; de ellas distinguimos dos tipos: BASES ADMINISTRATIVAS Y BASES TÉCNICAS. (FIANZAS DE SERIEDAD)

ITER CONTRACTUAL.

3. PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS. Efectuado el llamado y recibida las ofertas la administración procede a seleccionar al contratista. La administración dispone de distintas formas de selección, entre ellas:

SUBASTA: La administración procede a adjudicar al contratista que ha hecho la mejor oferta económica. Este sistema es cuestionable.

CONCURSO: La administración elige a quien ha hecho la mejor oferta a los intereses públicos. (Posibilidad de declarar desierto el concurso, no así la subasta). No otorga derecho a indemnización al postulante no adjudicado, sin embargo es posible impugnar la adjudicación cuando la administración no ha seleccionado objetivamente al mejor oferente.

SISTEMA DE SELECCIÓN: Es una mezcla de los anteriores; primero la administración realiza un concurso, y entre los que quedan realiza una subasta.

4. ADJUDICACIÓN. Verificada la selección del contratista la administración dicta el AA correspondiente mediante el cual pone fin al proceso administrativo de contratación y adjudica el contrato a un determinado oferente.

5. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Adjudicado el contrato corresponde la suscripción de aquel.  (FIANZAS DE FIEL CUMPLIMIENTO)

6. EJECUCIÓN DEL CONTRATO. En esta etapa corresponderá a cada parte de contrato ir cumpliendo con las obligaciones convenidas.

7. TERMINACIÓN DEL CONTRATO: Puede ser normal y anormal. De manera anormal terminará por: caso fortuito o fuerza mayor, resolución del contrato por incumplimiento contractual, mutuo acuerdo o resciliación, muerte del contratista entre otras posibles causas.

PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO; CLAUSULAS EXHORBITANTES.

Interpretación unilateral de las cláusulas del cotto: Quien determina el sentido y alcance de las disposiciones del contrato es la administración. No obstante el contratista puede recurrir al juez o de protección si se afecta garantías constitucionales.

Modificación y término unilateral del contrato: Cuando así lo exijan las necesidades públicas. Por ejemplo: Si se contrató un SS por un periodo determinado y la administración no cuenta con los recursos para seguir adelante con el servicio.

Control en la ejecución del contrato: la satisfacción de la necesidad pública justifica que la administración  deba controlar la ejecución del contrato. Modalidades: Inspección Técnica de la Obra, ITO, que puede incluso hasta ordenar la demolición de una obra mal hecha. Establecimiento de las etapas de ejecución, se cumple la etapa, se revisa y se paga.. Reuniones Periódicas.

Potestades sancionatorias y de incentivo: Ante el incumplimiento del contrato, la administración podrá aplicar sanciones, las que en general se traducen en multas que son aplicadas en los estados de pago o bien puede determinarse el término del contrato y el consecuente cobro de las garantías.

CONTRATO DE SUMINISTRO. LEY 19.886 Y SU REGLAMENTO: DECRETO Nº 250 DE 2004 DEL MINISTERIO DE HACIENDA.

Ámbito de aplicación. Art. 1º. Relacionado con artículo 1 ley 18.575.

Definición de contrato de suministro. Art. 2º

Quienes pueden contratar con el Estado? Art. 4

Sistema electrónico Art. 18. www.chilecompras.cl www.mercadopublico.cl

Registro de Contratistas. Art. 16. www.chileproveedores.cl

Dirección de Compras. Art. 19.

Procedimiento de Contratación. Art. 5; 7 Reglamento

Convenios Marco. Art. 30 letra d);  8 y 14 Reglamento.

Licitación Pública. Art. 7 a); 9 Reglamento.

BASES DE LICITACIÓN. Art. 20, 21 y 22 Reglamento.

Garantías para contratar. Art. 11 Ley.

Licitación Privada. Art. 7 b)

Trato Directo. Art. 7 c). Casos en los que procede. Art. 8 ley y 10 Reglamento.

ADJUDICACIÓN. Art. 10 ley y 2 Nº 1 Reglamento.

TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN.  Art. 22, 24

Plazo para demandar: 10 días.

Lugar donde se presenta: Directamente en el Tribunal  – Caso de Intendencias y Gobernaciones.

Procedimiento: Art. 25: Oficio, Informe (10 días) , Causa a prueba, Termino Probatorio de 10 días, Lista de Testigos, Sentencia.

Sentencia. Art. 26. Recurso de Reclamación.

Supletoriedad del CPC.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.

Regulado en el DS Nº 75 de 01/12/2004., que aprueba el reglamento para contratos de obra pública.

Ámbito de aplicación: La aplicación del reglamento está reservada únicamente a los contratos de ejecución de obras que hayan de celebrarse por el Ministerio de Obras Públicas, sus Direcciones Generales y Servicios, y por las empresas que se relacionen con el Estado por su intermedio.

Sistema de Adjudicación. La Regla General es que los contratos se adjudiquen por licitaciones públicas, en las que podrán participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determinen en las bases.

TRATO DIRECTO. Procede en los casos del artículo 86 del DFL MOP Nº850 de 1997, que fija el texto actualizado de la ley 15.840 orgánica del Ministerio.

Requisitos previos a la contratación: Autorización de fondos, bases administrativas, bases de prevención de riesgos y medioambientales, especificaciones técnicas y presupuesto. (Art. 2 DS 75)

Definiciones. Art. 4 del DS 75. Contrato de Obra Pública; Contratista; Bases Administrativas;  Especificaciones Técnicas; Licitación; Trato Directo.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

REGISTRO DE CONTRATISTAS: Según el artículo 4º es la nómina de contratistas inscritos en el Registro General establecido en el Título II de este Reglamento que están facultados para optar a la construcción de las obras que realiza el Ministerio.

Esta formado por el registro de Obras Mayores (el que a su vez se divide en 3 categorías atendiendo a criterios de capacidad económica, experiencia, calidad profesional y planta de personal profesional) y el de Obras Menores (para obras cuyo presupuesto estimativo, sin IVA, no exceda de las 3000 UTM. Art. 48)

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Concesión.

El vocablo “Concesión” se aplica a la idea de privilegios en favor de un individuo determinado para la explotación de ciertas riquezas, fundamentalmente naturales (ej. típico: “concesión” minera, “concesión” marina, etc.)

Un segundo significado, lo encontramos en la autorización de la Administración para que un individuo determinado o empresa construya una obra pública y la explote bajo ciertas condiciones y por el tiempo que la autoridad concedente señale.

Un tercer significado, en el acto por el cual la Administración confiere a un individuo o empresa determinada una función que le es “propia”, entregándole la realización de un servicio público, que puede considerar incorporada o no la realización de una obra previa.

En cuarto lugar, hay concesión también en el acto por el cual la Administración confiere a un particular un uso especial sobre bienes públicos, bajo las condiciones que ella determine.

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Tipos de concesiones.

1. La Concesión de uso público

Su regulación particular se contiene en el DL N° 1.939, de 1977, modificado por Ley N° 19.478, de 1996.

Esta concesión constituye un permiso de la autoridad para utilizar un bien público o fiscal para ciertos objetos preestablecidos.

Por ejemplo: la concesión de playa y de litoral.

Aquí, el titular se obliga básicamente a usar del bien concedido de manera temporal y precaria.

Temporal, en cuanto la concesión regularmente se otorga por un plazo no superior a 5 años, prorrogables por períodos iguales y sucesivos. Sin embargo, si las bases de licitación así lo señalan, el plazo puede ser mayor pero, en todo caso, no puede exceder de 50 años.

Precaria, puesto que la Administración se reserva el derecho de ponerle término cuando existe interés público en ello.

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Tipos de concesiones.

2. La Concesión de servicio público

En el caso de las concesiones de servicio público, sus estatutos jurídicos se han fijado en leyes y reglamentos especiales según el tipo de actividad o materia sobre la que recae la concesión. Así por ejemplo, las concesiones en materia de electricidad se regulan en el DFL Nº 1, de 1982, del Ministerio de Minería; las concesiones ferroviarias se contienen en el Decreto Supremo Nº 1.157, de 1931, que contiene la Ley General de Ferrocarriles; las concesiones en materia de telecomunicaciones se regulan en la Ley N° 18.168.

El nacimiento del SERVICIO PÚBLICO CONCEDIDO tiene su origen en la decisión del Estado de desprenderse de la obligación de cumplir directamente su cometido para entregarlo a un particular (concesionario), quien acepta someterse en sus relaciones con el Estado a un procedimiento y a una relación jurídica propia del Derecho Público

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La Concesión de servicio público.

La concesión de servicio público constituye un contrato administrativo por el que la autoridad administrativa concede a una persona la facultad de ejercitar en beneficio público cierta parte de las actividades que corresponden al concedente, no a nombre público y en representación de éste, sino en su propio nombre y por su propia cuenta.

También, se la define como el permiso administrativo para ejercer cierta actividad, por un plazo definido o indefinido, sobre un territorio operacional delimitado, en condiciones de los llamados “monopolio natural” (ej.: distribución de gas, agua potable y alcantarillado) o de cierta competencia (ej. telecomunicaciones), en que el Estado usualmente regulará el régimen tarifario y sus condiciones operativas.

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3. La Concesión de Obra Pública (DFL MOP N° 164, DE 1991 LEY DE CONCESIONES DE OBRAS PUBLICAS )

La Concesión de Obra Pública Fiscal es un contrato administrativo celebrado entre el Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud del cual éste asume, en un régimen de riesgo compartido, la ejecución, conservación o reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes.