IV. La Constitución de Sociedades

Es conveniente recordar que el artículo 1261 del Código Civil nos enuncia los tres elementos básicos para llevar a cabo un contrato:

• Consentimiento: pueden dar dicha conformidad todas aquellas personas que cumplan los requisitos de la capacidad de obrar (ser mayor de edad y tener libre disposición de los bienes). No pueden prestar el consentimiento los menores no emancipados ni los incapacitados.
• Objeto: en el contrato se hará constar cuál va a ser la actividad a la que se va a dedicar la sociedad.
• Causa: suele corresponder al fin que persiguen los socios con la firma del contrato.

Requisitos para la constitución de una sociedad:

• Escritura pública: documento en el que se constituye la sociedad, firmado por un notario, expresando su conformidad.
• Inscribir la escritura en el Registro Mercantil.

Con el cumplimiento de estas formalidades, la sociedad adquiere la personalidad jurídica.

Peculiaridades del contrato de sociedad:

• Obligatorio: todo contrato tiene carácter obligatorio y, por tanto, el de sociedad también. La obligación principal es la de realizar una aportación; si no hay obligación de aportación, no hay sociedad.
• Organizativo: si la finalidad del contrato de sociedad es realizar una actividad económica a través de la aportación de varias personas, es necesario un efecto organizativo.

La personalidad jurídica

Esta es inherente al contrato de sociedad sin que sea necesaria la inscripción en Escritura Pública en el Registro Mercantil y su publicación en el BORM. Distinción de la personalidad jurídica:

• Plena o perfecta: tiene como consecuencia la separación entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio personal del socio y, por lo tanto, no hay comunicación entre la responsabilidad de la sociedad y la responsabilidad del socio.
• Relativa o imperfecta: no se da la separación entre sociedad y socio. El socio normalmente va a responder de forma subsidiaria de las deudas de la sociedad.

La personalidad jurídica plena o perfecta, en todo caso, necesita la inscripción en el Registro Mercantil. Las que no se inscriban en el Registro Mercantil tendrán personalidad jurídica relativa o imperfecta.

Situaciones en las que puede encontrarse una sociedad en el proceso de fundación:

Sociedad en formación (Art. 15 de la Ley de Sociedades Anónimas)

Puede suceder que, aun documentada en escritura pública, la constitución de la sociedad no se haya inscrito en el Registro Mercantil, con lo cual la sociedad no adquiere aún la personalidad jurídica. Por ello:

• Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán quienes los hubieran celebrado (firmado), a no ser que su eficiencia hubiese quedado condicionada a la inscripción (en este caso responde la sociedad).
• La sociedad responderá por los actos y contratos necesarios para llevar a cabo la inscripción (gastos de notario, es decir, los gastos de constitución).
• La sociedad cuenta con un plazo de 3 meses para ratificar los contratos celebrados y así ser esta la responsable.

Todos estos actos se llevan a cabo para proteger a los terceros que han celebrado un contrato (contrato de suministros, contrato de seguro, etc.) con la sociedad aún no nacida.

Sociedad irregular (Art. 16 de la Ley de Sociedades Anónimas)

Son aquellas en las que sus socios verifican la voluntad de no inscribir la sociedad (en el Registro Mercantil) y, en su caso, ha transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción. La sociedad irregular se rige por las normas de la sociedad colectiva (si tiene objeto mercantil) o por las normas de la sociedad civil (si no tiene objeto mercantil). Todos los socios van a responder a las deudas de la sociedad con todos sus bienes presentes y futuros.

Sociedad de hecho

A diferencia de las irregulares, estas no están inscritas en el Registro Mercantil, pero deberían estarlo porque durante el proceso de formación sufrieron algún defecto. Las sociedades de hecho son sociedades nulas porque hay un defecto que hace que no se den negocios jurídicos. Los defectos en el proceso de formación de la sociedad se constituyen como causa de nulidad, pero hasta que eso no se produzca, todos los negocios jurídicos son válidos; es una sociedad anulable.

Sociedad colectiva (sociedad personalista)

Aquella sociedad mercantil que, bajo una razón social, desarrolla una actividad económica y cuyos socios responden de las deudas de la sociedad de forma personal, solidaria y subsidiaria.

Rasgos de caracterización

• No siempre una sociedad mercantil es una sociedad colectiva, ya que podrá ser una sociedad colectiva de carácter civil.
• La sociedad desarrolla su actividad bajo una razón social. Esta está sometida al principio de legalidad, es decir, en la razón social deberá constar el nombre de los socios acompañado de «SRC» (Sociedad de Responsabilidad Colectiva) o un nombre acompañado de «CIA» (Compañía).
• Como consecuencia del contrato de sociedad, todos los socios se obligan a aportar una determinada aportación que ha de ser funcional con el fin que pretende desarrollar la empresa.
• En la sociedad colectiva podemos encontrar socios colectivos de trabajo que no aportan capital, solamente trabajo.
• Los socios responderán frente a los acreedores de la sociedad de forma personal, con todos sus bienes presentes y futuros. La responsabilidad, además de personal, es también solidaria, ya que el acreedor de la sociedad puede exigir a cualquiera de los socios la totalidad de la deuda, incluso al socio trabajador, y este podrá exigirlo luego a cada uno de los socios.
• La mayoría de las normas que rigen esto solo se aplican cuando las partes no hayan estipulado otra cosa. Por tanto, estamos ante un tipo de sociedad muy flexible, ya que pueden adaptar las normas a sus necesidades. Está pensada para la actividad entre personas de extrema confianza.
• Es una responsabilidad subsidiaria porque la que debe es la persona jurídica y no los socios.

Razones por las que la sociedad colectiva es importante:

• A las sociedades irregulares se les va a aplicar la normativa de la sociedad colectiva.
• La ley de sociedades profesionales utiliza como base de su régimen la sociedad colectiva.

Nulidad

Cuando un contrato de sociedad carece de alguno de los elementos básicos (capacidad, objeto…), no será nulo (si esto ocurre en un contrato que no sea mercantil, sí será nulo), ya que el artículo 17.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada nos dice que la nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por estos frente a la sociedad, sometiéndose unos y otros al régimen propio de la liquidación.

Causas de nulidad:

Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas:

• Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
• Por no haber concurrido en el acto constitutivo al menos dos fundadores, o uno si la sociedad es unipersonal (solo un socio).
• Por resultar el objetivo social ilícito o contrario al orden público.
• Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social: en este caso, los socios estarán obligados a desembolsar la parte del capital social suscrita y no desembolsada.
• Por no expresarse en la escritura de constitución o en los estatutos sociales la denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del capital o el objetivo social.

En todos aquellos supuestos no enunciados anteriormente, no cabe la posibilidad de declarar ni la nulidad, ni la inexistencia, ni la anulación de la sociedad. Por lo tanto, una sociedad de hecho es aquella que, habiendo sido declarada nula (por cualquiera de las anteriores causas), tiene que seguir cumpliendo con las obligaciones y derechos celebrados (mediante contrato) con terceros, ya que la nulidad no afecta a estos (a los contratos celebrados).