1. Territorialidad y Extraterritorialidad en el Ejercicio de las Competencias Personales del Estado

El examen de las competencias que el Estado ejerce sobre las personas son las competencias personales, que derivan de la soberanía y se proyectan sobre toda persona que se encuentra bajo su jurisdicción. El ejercicio de las competencias personales no se limita al territorio del Estado ni a sus propios nacionales:

• Los extranjeros que se encuentran en territorio del Estado están sometidos a su jurisdicción.
• El Estado despliega su jurisdicción fuera de su territorio sobre sus nacionales (protección diplomática) y sobre los extranjeros (control extraterritorial de la inmigración irregular).

Es fundamental la distinción entre nacional y extranjero. Ambos conformarán la población del Estado, que es uno de sus elementos constitutivos. En todos los países, al promulgar normas de Derecho Interno para regular el estatuto jurídico aplicable a nacionales y extranjeros suelen establecer limitaciones en el disfrute de determinados derechos en el caso de los extranjeros. Aunque si bien es cierto, el Estado puede asumir convencionalmente la obligación de equiparar el trato que da a determinados extranjeros con el que reciben sus propios nacionales. Pero ¿qué obligaciones impone el Derecho internacional en ausencia de compromisos convencionales?

Parte de la respuesta, nos la da el art 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

“la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”

Sin embargo, otros instrumentos internacionales permiten expresamente la desigualdad de regímenes, de lo que extraemos que el Derecho internacional tolera cierto grado de diferenciación. El problema es determinar cuándo ese límite se ha superado y si hay o no discriminación jurídicamente prohibida.

Por otro lado, el Derecho Internacional otorga al extranjero un estándar mínimo de derechos que sirve de límite a la regulación directa de esta cuestión. Por tanto, cabrá considerar contraria a Derecho Internacional cualquier discriminación prevista en los ordenamientos jurídicos internos que afecte al disfrute de alguno de los derechos incorporados al mismo.

2. Ámbito Subjetivo de la Aplicación de las Competencias Personales

A) LOS NACIONALES

1. La Nacionalidad: Concepto y Régimen Jurídico

Nacionalidad: vínculo jurídico que une a una persona física o jurídica con un Estado.

El TIJ ha establecido en sus ST que la regulación de las condiciones de adquisición y pérdida de la nacionalidad dependen del derecho interno del Estado. Sin embargo, cabe identificar un conjunto de obligaciones impuestas por el Derecho internacional y que limitan esta facultad Estatal:

1. El Estado está obligado a no privar de la nacionalidad a ninguna persona de modo arbitrario, pero tampoco podrá impedir el ejercicio del derecho a cambiar de nacionalidad.
2. Los niños tienen derecho a adquirir una nacionalidad.
3. Para ser oponible a otros Estados, la nacionalidad otorgada por un Estado debe descansar sobre la existencia de un vínculo real y suficiente con el individuo, aunque no impide que pueda ser otorgada sin que exista dicho vínculo. El criterio de la efectividad servirá para resolver los conflictos interestatales que planteen los supuestos de doble nacionalidad.

2. Las Competencias del Estado sobre sus Nacionales

El Derecho Internacional condiciona también el modo en el que el Estado debe ejercer sus competencias sobre sus nacionales aún en su propio territorio. Las competencias del Estado sobre sus nacionales se proyectan también fuera del territorio: el instituto de la protección diplomática permite al Estado exigir el cumplimiento del DI en la persona de sus nacionales.

La Comisión de DI (CDI), en su proyecto de artículos sobre la protección diplomática de 2006, entiende que ella se refiere a “la invocación por un Estado de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona que es nacional del primero”. Debe tenerse en cuenta, que además del requisito de la nacionalidad, se exige el agotamiento previo de los recursos internos por parte del perjudicado.

§Personas Físicas: el art 3.1 del Proyecto dice que “El Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de la nacionalidad”

§Personas Jurídicas: el art 9 considera Estado de la nacionalidad de la sociedad al Estado “con arreglo a cuya legislación se constituyó, sin embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, ese Estado se considerará el Estado de la Nacionalidad.”

En relación a la protección de los derechos de los accionistas, el art 11.b dispone que el Estado de la nacionalidad de los accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática respecto de los mismos cuando “la sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por este como condición previa para realizar negocios con dicho Estado”

B) LOS EXTRANJEROS

1. La Noción de Extranjero

Extranjero: individuo que no tiene la nacionalidad del Estado sino la de otro u otros. El Derecho de Extranjería será el que determine su estatuto jurídico en aquel Estado.

Desde finales del XIX parecía haberse asentado la idea de que correspondía a los Estados decidir sobre la admisión, permanencia y salida de los extranjeros del territorio. Así lo redacto el Instituto de Derecho Internacional, aunque siempre respetando el derecho y la libertad de los extranjeros que quieren penetrar en el territorio y cuando ello fuera compatible con la Seguridad del Estado.

2. Extranjeros Objeto de Protección Específica: Apátridas y Refugiados

Los Estados han acordado convencionalmente sendos regímenes de protección aplicables a 2 categorías de extranjeros, cuya vulnerabilidad se concibe como particularmente grave:

• Refugiado: la Convención de Ginebra de 1951 lo define como “aquella persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede, o a causa de fundados temores, no quiere acogerse a la protección de tal país”. La condición de refugiado depende de que el Estado considere probado dicho temor.
• Apátrida: el individuo que no es nacional de ningún Estado. Por ser inherente a la condición humana, resultan aplicables los derechos contenidos en el estándar mínimo internacional, pero la ausencia de nacionalidad le priva de la protección que el Estado ofrece a sus nacionales (en especial, la protección diplomática). Su estatuto jurídico se ha concretado en 2 Convenciones: la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954) y la Convención para reducir los casos de apatridia (1961).

3. El Derecho de Extranjería

Corresponde a cada Estado decidir a quién ha de admitir en su territorio. EL consentimiento para la entrada puede otorgarse con sujeción a condiciones relacionadas, por ejemplo, con la circulación, la residencia y el empleo. El TEDH ha reiterado que los Estados partes en el CEDH tienen, no solamente el derecho de controlar la entrada, residencia y salida de los extranjeros de su territorio, sino también el deber de mantener el orden público a través de dicho derecho.

Los Estados pueden controlar sus fronteras y a establecer con este fin un conjunto de requisitos que los extranjeros deberán cumplir para acceder a su territorio. La inmigración que se produzca al margen de ellos será considerada irregular. Aunque los inmigrantes en situación administrativa irregular son un colectivo vulnerable, los Estados quieren erradicar este fenómeno incluso identificándolo como una amenaza a la seguridad. El DI de los DDHH está jugando un importante papel al tratar de contrarrestar esta tendencia.

El DI de los DDHH ha tratado de condicionar la facultad del Estado de gestionar los movimientos migratorios que tienen como destino su territorio. Esta afirmación debe ser entendida en 2 sentidos:

1. Limitando su capacidad para decidir sobre su entrada y permanencia. Es así en relación con los refugiados y otros beneficiarios de protección internacional.
2. Paulatinamente, se van imponiendo determinadas obligaciones en relación con otros colectivos de migrantes en situación de vulnerabilidad, tales como víctimas de la trata de seres humanos o menores extranjeros no acompañados.

Los tratados de DDHH extienden su aplicación a todos los individuos que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado. La AGNU viene así recordando a los Estados miembros su obligación de promover y proteger eficazmente los DDHH de los migrantes.

Régimen jurídico aplicable a la entrada, salida y permanencia de los extranjeros en el territorio del Estado de acogida.

La libertad de circulación no lleva aparejada el derecho de establecimiento a efectos de residencia, es decir, no parece posible afirmar que el DI reconozca a los individuos un derecho a elegir como país de residencia un Estado diferente del de su nacionalidad.

El artículo 12 del Pacto de Derechos civiles y políticos: establece el derecho de toda persona a salir libremente de cualquier país y a no ser privada arbitrariamente del derecho de entrar en el propio país. Además, establece que “toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado, tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia”. Por lo tanto, el problema es quién y de qué modo regula el establecimiento de las condiciones para acceder a la legalidad requerida. Son los Estados los que tienen esta facultad, pudiendo decidir las condiciones a las que someterá la entrada y/o permanencia de un extranjero en su territorio con el objeto de considerarla conforme a Derecho.

Cabe destacar, que los instrumentos regionales de protección de DDHH regulan también las condiciones de ejercicio del derecho a la libre circulación. Este derecho incluye el de salir de cualquier país, regresar al propio, circular libremente por el país en el que reside legalmente y a fijar libremente en él su residencia. Estos derechos, continuando el artículo 12, “no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad internacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.

Régimen de inmunidades internacionales

• El DI otorga plena inmunidad a determinados órganos centrales del Estado encargados de las relaciones exteriores: Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores. Se trata de que cumplan libremente sus funciones y gocen de un régimen privilegiado en sus visitas al extranjero.
• Agentes Diplomáticos y Consulares. Todos ellos forman la administración periférica de la administración exterior del Estado y su inmunidad se fundamenta en la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus funciones.

4. Conflictos entre Estados en Relación con el Ejercicio Extraterritorial de las Competencias Personales

El ejercicio extraterritorial de las competencias personales implica que la jurisdicción del Estado se extiende sobre personas que se encuentran fuera de su territorio. Los principios de independencia e igualdad soberana, aplicables a las relaciones entre Estados, definen el régimen de sus respectivas competencias personales. El ejercicio extraterritorial de las competencias puede dar lugar a conflictos entre el Estado que las ejerce y el Estado en cuyo territorio se encuentran las personas sobre las son o pretenden ser ejercidas.

El ejercicio extraterritorial de la competencia para enjuiciar determinadas conductas, que constituyen vulneraciones particularmente graves de los DDHH, se pone al servicio de la lucha contra la impunidad y de la protección de los derechos de las víctimas de aquellas vulneraciones. Lo que implica superar el criterio que atribuye la competencia al Estado donde ocurrieron los hechos, otorgándosela al Estado de la nacionalidad de las víctimas, de la nacionalidad de los presuntos autores de las violaciones, al Estado en el que se encuentre el responsable o a cualquier Estado que se declare competente.

En todo caso, el ejercicio de la competencia de capturar o detener a una persona en el territorio de un tercer Estado está prohibido por el DI, si el Estado territorial no ha otorgado su previo consentimiento.

5. El Derecho Internacional de los Refugiados

El DI de los Refugiados gira en torno a la existencia de una norma de DIG de ius cogens que obliga a los Estados a no devolver a una persona a un país cuando esa devolución pueda exponerla a un riesgo real y previsible de una violación grave de sus DDHH. La Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado fue el primer tratado internacional que impuso restricciones a la facultad de los Estados de devolver a extranjeros. Aunque, el Estado decide el alcance de la protección que otorgará al individuo que la solicita.

NOTAS:

• El nacimiento de la protección de los refugiados pretendió resolver la crisis humanitaria ocasionada por la II GM. El refugiado es aquella persona que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o a causa de dichos temores no quiera volver a él.
• Esta figura es más restrictiva que el asilo: limita taxativamente las causas por las que se puede conceder y el régimen jurídico aplicable. El refugiado no recibe ni permiso de residencia ni de trabajo, el Estado solo está obligado a no devolverlo al Estado en el que sufre o teme sufrir persecución.

El asilo territorial

Son variadas las razones por las que los individuos huyen de su país buscando la protección de otro Estado, pero no todas ellas son subsumibles a la estricta definición de refugiado del Convenio de Ginebra. La Declaración Universal de DDHH y la Declaración sobre Asilo Territorial afirman el derecho de toda persona perseguida a buscar asilo.

El Estado no está obligado a concederlo, pero si lo hace, otorgará al asilado un estatuto que le permitir, no solo no ser devuelto al país de origen, sino la residencia en su territorio. El contenido concreto de este estatuto depende de lo que decida cada Estado en sus respectivas normativas sobre asilo territorial.

NOTAS

• El asilo es un derecho del estado derivado de su soberanía y debe ser respetado por el resto de Estados. Quedan excluidas del asilo las personas que hayan cometido crímenes contra la paz, de guerra o delitos contra la humanidad.
• Se admiten como excepciones al asilo razones de seguridad nacional, en este caso, se procurará un asilo provisional a fin de permitirle trasladarse al territorio de otro Estado.

El asilo diplomático

Es el amparo concedido por el Estado, no en su territorio, sino bajo la cobertura e inmunidad diplomáticas de sus delegaciones o embajadas. Solo se da en casos de urgencia y por el tiempo indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el Gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal.

Los lugares en los que se recibe son: legaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares. Legación: toda sede de misión diplomática ordinaria.

6. Competencias Personales del Estado y Proceso de Integración Europea

La libre circulación de las personas es una de las libertades básicas sobre las que ha girado la conformación del espacio único que constituye la UE. La supresión gradual de las fronteras interiores se reveló imprescindible para lograr el pleno disfrute de aquella libertad. A medida que se fueron suprimiendo los controles interiores, se fue haciendo patente la necesidad de gestionar en común las fronteras exteriores de los EEMM como un modo de afrontar en común determinados fenómenos, en particular, la inmigración y el asilo.

El alcance del Derecho a la libre circulación en la UE no es universalmente homogéneo. El art 45 de la Carta de DDFF de la UE “Todo ciudadano de la UE tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los EEMM. Ese derecho podrá concederse a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un EEMM”. Dos regímenes jurídicos diferentes: aplicables a nacionales de los EEMM y aplicables a los nacionales de terceros países.

La ciudadanía europea

La ciudadanía de la UE se añade a la del nacional sin sustituirla. Los EEMM conservan la competencia para determinar e conformidad con el DI los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad. La ciudadanía europea comporta un conjunto de derechos de los que gozarán los nacionales de los EEMM de la UE, entre ellos, el derecho a circular y residir libremente en el territorio de la UE. El ejercicio de este derecho se extenderá, también, sobre los familiares del ciudadano europeo.

Estas libertades de circulación y residencia solo podrán restringirse por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Además, el estatuto jurídico del ciudadano europeo incluye el derecho de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado Miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier EEMM, en las mismas condiciones que los nacionales de este último.

Finalmente, cabe citar que los EEMM de la UE han atribuido a la OI la competencia para el desarrollo de políticas comunes en materia de inmigración y asilo.