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19
DIC
2023

Competencia judicial en divorcio, custodia y alimentos en España

by estudiapuntes
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Competencia judicial en divorcio, custodia y alimentos en España


Doña Alexia B., de nacionalidad griega, reside en Granada desde el 1 de enero
de 2014 a donde ha llegado por razones de trabajo. A principios de 2019, ya
instalada perfectamente, se plantea traer a nuestro territorio a sus dos hijas de 12
y 17 años de edad. Las hijas de Doña Alexia llegan a España procedentes de
Londres donde residían con su padre el 1 de abril de 2019, permaneciendo el
padre, también de nacionalidad griega, en aquella ciudad. Estando las hijas en
España Doña Alexia tiene conocimiento a través de unos familiares de que su
esposo la engaña con otra, e indignada interpone demanda de divorcio ante el
órgano jurisdiccional granadino el 25 de agosto de 2019. En su demanda, además
de la disolución del vínculo, pide la custodia de sus hijas y una pensión de 300
euros para cada una de ellas. El padre, al notificársele la demanda, no contesta y
solicita inmediatamente a la Autoridad Central del Reino Unido la devolución de
sus hijas afirmando que él acordó con la madre tan solo que estuvieran tres meses
con ella en España.

Divorcio

Para determinar este petitum acudiremos al Reglamento Bruselas II bis. En el
artículo 1 del presente reglamento podremos observar que el divorcio es una de las
materias contempladas en su ámbito de aplicación. En lo relativo a la competencia,
debemos basarnos en el artículo 3 de este reglamento. En el apartado a, guion 5 del
presente artículo, podemos observar que la competencia recaerá en los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro de la residencia habitual del demandante (España),
si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de
la demanda. Como Alexia reside en Granada desde 2014, y plantea la demanda en 2019,
los órganos jurisdiccionales españoles serán competentes para conocer de la demanda
referida al divorcio.

Responsabilidad parental

En segundo lugar, para saber si serían competentes del petitum de la custodia de las
hijas, debemos acudir igualmente al citado Reglamento, esta vez en su Sección 2ª,
referida a la Responsabilidad Parental, ya que la responsabilidad parental también está
incluida en el ámbito de aplicación de su artículo 1. Dicho esto, deberemos basarnos en
el artículo 8, el cual nos indica que serán competentes los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida
habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto
ante dicho órgano. Las hijas, en el momento de la presentación de la demanda, residen
en Reino Unido, por lo tanto, los órganos jurisdiccionales españoles no serían
competentes para conocer de la demanda referida a la custodia de las hijas.

Alimentos

Por último, ¿lo serían para las citadas pensiones alimenticias? No podrán ser
competentes los órganos jurisdiccionales españoles ya que si los mismos no pueden
conocer de la demanda referida a la custodia, nunca podrán hacerlo para alimentos salvo. que la única pretensión fuera una prestación de alimentos, en cuyo caso no tendría
sentido el no conocimiento en responsabilidad parental.

¿Tendrá competencia el juez granadino para conocer de todas las peticiones?

Para la niña de 17 años no se aplica La Haya del 80 pues tiene mas de 16 años, solo
sería restituida por ST en el RU reconocida en España, aunque es difícil pues la niña
puede dar lugar a tenar más de 18 años una vez que eso pase.

En su caso, ¿qué ley deberá aplicar a cada una de ellas?

Hemos entendido que solo conocería en caso de divorcio el juez español, pero si
entendiésemos que los españoles son competentes en las tres peticiones, aplicaríamos
las siguientes leyes:

Divorcio

Aplicaríamos nuestra norma de conflicto, el Reglamento (UE) número 1259/2010
del Consejo, de 2 de diciembre d 2010, por el que se establece una cooperación
reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, conocido
como Roma III en virtud del art 4 que muestra su aplicación universal, porque
suponemos que conoce un tribunal de un estado parte del convenio. Nos situamos en el
art.1 de su ámbito de aplicación y vemos que el divorcio está dentro de su ámbito
material y no excluido por el art 1.2. Como vemos que no hay una elección entre ambas
partes sobre ley aplicable del art 5, nos situamos en el art 8, que nos indica la ley
aplicable a falta de elección. No se puede aplicar el aparatado a, porque los cónyuges
tienen residencias distintas en el momento de interposición de la demanda, tampoco el
apartado b, porque la residencia de Alexia finalizo hace más de un año en el lugar de
residencia habitual de ambos cónyuges. Por lo que nos situaríamos en el aparatado c, en
el cual se aplica la ley del estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento
de la interposición de la demanda, es decir, la ley griega ya que ambos son griegos.

Responsabilidad parental

Suponiendo de nuevo que conociese los tribunales españoles en el caso de
responsabilidad parental, nos debemos situar en el Convenio de la Haya del 19 de
octubre de 1996 relativo a la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución
y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de
los niños. Entramos entro de su ámbito de aplicación del art 1 y nos situamos den el art
15, donde suponemos que la competencia la adquirido el tribunal español en base al
capítulo II del CH 1996 (porque hemos dicho en la primera pregunta que no son competentes, pero aquí lo suponemos), por lo cual la autoridad del estado aplicaría su
propia ley, la LEX FORII, ley del que conoce, es decir, ley española.

Alimentos

En el caso hipotético que conociese de la custodia, también podría conocer de los
alimentos. En este caso nos situamos en el Reglamento (CE) número 4/2009, del
Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de
obligaciones de alimentos, y nos situamos en su art. 15, que nos habla de la
determinación de ley aplicable y nos situamos en el Protocolo de la Haya, de 23 de
noviembre de 2007, sobre Ley aplicable en obligaciones alimenticias, porque conoce
supuestamente los españoles que con parte del protocolo y debido a su aplicación
universal en base a su art 2, puede aplicarse. Nos situamos dentro de su ámbito de
aplicación dentro del art 1 y nos basamos en el art 3 sobre normal general de ley
aplicable, por lo que aplicaríamos la ley del Estado de la residencia habitual del
acreedor, es decir la ley española salvo que basándonos en el art 4 se deba aplicar al ley
del foro si el acreedor no puede recibir alimentos del deudor en virtud de la ley
española, peo como en este caso hemos supuesto que conocen los españoles, seguiría
siendo la ley del foro la ley española.

Solicitada la devolución de las menores, ¿Qué ha de hacer el juez español

Solo hablar del art 10 de Bruselas II Bis del traslado ilícito por el cual la
competencia vuelve a los tribunales ingleses, no hay que bajar a la haya pues
solo se discute la custodia y no el traslado del menor y por tanto como son
jueces diferentes no bajamos nunca a la haya.
En primer lugar, habrá que calificar en este caso si el traslado de las menores se
considera ilícito con arreglo al Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores, del que forman parte tanto los países de
residencia de los litigantes como el país de su nacionalidad (España, Reino Unido y
Grecia). En efecto, si lo consideráramos como tal sería de aplicación este Convenio para. la resolución del conflicto que ha surgido, únicamente para la niña menor de 16 años
(tal y como establece en su art. 4 in fine el Convenio de la Haya.
Establece el art. 3 de dicho Convenio que se considera el traslado o la retención
ilícita cuando se ha producido con infracción de un derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o cualquier otro organismo,
con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia
habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. Asimismo, el art. 5 define qué
se entiende por “derecho de custodia” y se pronuncia en los siguientes términos:
comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona y en particular, el de decidir
sobre su lugar de residencia. Parece claro en este caso que es el padre el que ostenta
este derecho de custodia, toda vez que las niñas residían habitualmente en Reino Unido,
y el hecho de que se encuentren en el momento de la interposición de la demanda en
España es consecuencia de un acuerdo formalizado entre los dos progenitores para que
las niñas fueran trasladadas de forma temporal, en concreto 3 meses, a España, con su
madre. Se trata, por tanto, de una retención ilícita de la menor, y en estos términos se
pronuncia la AP de Zaragoza en sentencia de 19 de enero de 2016: “el traslado a España
fue convenido por ambas partes de mutuo acuerdo para pasar una estancia temporal, y
no consta pues en modo alguno que hubiera un consentimiento previo en el solicitante,
para que su hija se trasladara de forma definitiva a España”. Se considera ilícito el
traslado desde el momento en que concluyen los 3 meses que se habían convenido de
común acuerdo entre el padre y Dña. Alexia.
Por tanto, y en aplicación del Convenio de la Haya de 1980, el juez español que esté
conociendo de la custodia no decidirá sobre la cuestión de fondo de los derechos de
custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido. Ello de
conformidad con el art. 16 del Convenio, en el que se establece también la necesidad de
que el no retorno sea en aplicación del mismo o cuando haya transcurrido un periodo de
tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio.
Es necesario que las Autoridades inglesas interpongan la demanda de restitución
conforme a su legislación, toda vez que el padre acudió a aquellas para solicitar la
restitución del menor.
Una vez se haya tramitado esa demanda, el juez competente decidirá conforme al
Convenio si procede la restitución (art. 12) o si, por lo contrario, existe alguna causa de denegación (art. 13) que impida su restitución. No obstante, si el juez español hubiese
dictado resolución sin atender a los preceptos del Convenio otorgando la custodia no
podrá oponerse a la restitución del menor (art. 17). …
D. Además, Doña Alexia acude a un notario español a hacer testamento dejando
todos sus bienes a su compañero sentimental ya que estima que sus hijas tienen
bastante con los bienes del padre. ¿Es posible que en el testamento no deje
bienes a sus hijas?
En nuestro ordenamiento jurídico, la sucesión internacional es aquella sucesión
mortis causa que por contener un elemento vinculado a un ordenamiento jurídico
extranjero, escapa del ámbito del derecho interno peruano, es decir, de la aplicación del
Libro de Sucesiones del Código Civil, convirtiéndose por el contrario en materia del
Para estudiar esta cuestión debemos primero determinar cuál es la ley que regiría la
sucesión mortis causa de Doña Alexia en caso de su fallecimiento, pues es en virtud de
la cual se regirá la disposición testamentaria que Alexia quiere efectuar. El notario
español al que acuda Alexia deberá acudir en 1º lugar al Reglamento 650/2012 del
Parlamento Europeo y del Consejo del 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, ley
aplicable, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, a la aceptación y ejecución
de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y la creación de un
certificado sucesorio europeo (Reglamento no aplicable en Irlanda, Dinamarca y Reino
Unido).
Dicho Reglamento tiene carácter universal, por ello siempre que conozcan
tribunales españoles en casos de Derecho Internacional Privado su aplicación será
preferencial a la del derecho interno español, incluidos Convenios sobre la materia de
los cuales sea parte España junto a otros EEMM de la UE, sin embargo, no será
preferencial sobre Convenios de los que formen parte 3º estados no pertenecientes a la
UE.
Para determinar la ley aplicable en caso de sucesión mortis causa de Alexia el
Reglamento contiene una serie de reglas en su capítulo III..

En 1º lugar, el artículo 20 nos dice que la ley designada por el presente reglamento
se aplicará aun cuando no sea la de un estado miembro, partiendo de esto el articulo 21
nos ofrece la regla general de que será aplicable salvo disposición contraria del presente
reglamento, la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento salvo que presente vínculos más estrechos con un estado
diferente al de su residencia habitual.
En virtud de este artículo entendemos que podríamos aplicar tanto la ley española
(por ser la ley del estado de residencia de Alexia) como la griega (al tener Alexia
nacionalidad helena, entre otras cosas por lo cual podría su caso presentar más conexión
con Grecia que con España). Además, debemos hacer referencia al artículo 22 que
permite a Alexia elegir la ley aplicable siempre que elija la del Estado del cual es
nacional con ciertos límites.
Una vez estudiados ambos artículos a mi punto de vista, Alexia elegiría como ley
aplicable a su sucesión la ley del Estado en el cual tenga más bienes, y en mi caso
entiendo que al trabajar en España y tener su residencia habitual aquí elegirá la ley
española como ley reguladora de su testamento, sin embargo y teniendo en cuenta que
no quiere dejar nada a sus hijas se me hace extraño pensar que pueda llegar a elegir
nuestra ley, la cual no permite a Alexia no dejar bienes a sus hijas, por ello quizás
Alexia elija la ley griega, la cual en virtud del reglamento regulará todo lo referido a la
sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes que compongan su
patrimonio o su situación.
Una vez elegida la ley griega, el notario español procederá a redactar el testamento
según las directrices de Alexia ya que el Reglamento 650/2012 le otorga ese poder.
Este sin embargo debe respetar los principios generales del derecho español y el
orden público, en virtud del artículo 35 del Reglamento y por ello, aunque la ley griega
permita a Alexia no dejar bienes a sus hijas eso en España no pude hacerse..

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