Conclusiones.–
La jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht referida a la cuestión de si «solo es derecho el derecho positivo» o si también existe un derecho anterior y superior al mismo que no debe su juridicidad a ningún acto de instauración normativa ni a práctica humana alguna, conduce a la conclusión de que –según dicho tribunal- existe un núcleo de derecho inviolable, un «plus de derecho» más allá de las leyes, representado por los derechos humanos y, en general, por los «principios de justicia», que condicionan la validez de toda norma positiva (constitucional, legislativa, administrativa, judicial, consuetudinaria) al punto de convertirla en no-derecho en caso de existir ese grave menoscabo o afectación de tales derechos/principios que abre la puerta a la «injusticia extrema». «la caída de un régimen injusto o de una dictadura no es una posibilidad que pertenezca exc1usivamente al pasado. Las violaciones a los derechos humanos en un régimen injusto siempre pueden ocurrir, y siempre se planteara -tras su caída- la cuestión de cómo han de ser tratadas esas violaciones a los derechos humanos, siendo la respuesta que propone el BverfGE, con sustento en la Radbruch’sche Formel, «que en esencia remite a la proposición de ‘la extrema injusticia no es derecho’ una alternativa que tiene la ventaja de la claridad».

BOLILLA Nº 9

ARGENTINA: EL DERECHO NATURAL EN LA JURISPRUDENCIASOBRE GarantíasCONSTITUCIONALESDE LA CORTE SUPREMA (1888-2008)Por RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS 
1. Introducción. – EI examen de la presencia y el sentido de la expresión «derecho natural» en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Republica Argentina durante el periodo de referencia parece necesario, no solo porque el tema no ha recibido suficiente atención por parte de los teóricos del derecho, sino porque las referencias al «derecho natural» son bastante mas frecuentes que lo que una primera idea podría sugerir, En efecto, como señala Juan F. LINARES, «pensar que la influencia de la idea de un derecho natural se limita, en la praxis constitucional de la Corte Suprema a las expresas aplicaciones señaladas [en su trabajo] sería un error». Para agregar a continuación: «un análisis completo de los casos resueltos en base a los Arts. 14 a 33 de nuestra Constitución nos haría ver cómo en cada uno de esos casos tal Derecho
Natural ha dejado su impronta»., considero que una concepción iusnaturalista resulta identificable a través de un diverso haz de expresiones que, ya sea de modo directo, ya de forma indirecta, remiten a la existencia de conductas que resultan «cognoscibles» y que son susceptibles de ser «justas» (o «ajustadas») en función de las particulares circunstancias que deban juzgarse. otras, fórmulas metodológicas como las que consideran que la repetición de lo pagado indebidamente se explica en un «fundamento superior» y, en consecuencia, de «valor universal», a saber, el «principio de derecho natural» según el cual «nadie debe enriquecerse sin causa a costa de otro»; que «los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia»; que por encima de ritualismos de forma, es misión de los tribunales desentrañar la «verdad jurídica objetiva»atender a la «naturaleza» o a la «realidad de las cosas», o resolver los asuntos con «equidad».Asimismo, considero que la mención a la existencia de una dimensión jurídica «connatural» a la persona también puede observarse cuando el Alto Tribunal alude a que los derechos de nuestra Carta constitucional han sido «reconocidos» por esta, es decir, que no tienen su origen o no han sido «creados» por aquella, sentencia que se emparenta con otras expresiones como la de que los derechos constitucionales consagrados en la Parte Dogmática son «anteriores» y «preexistentes» a todo ordenamiento jurídico, incluido el propio texto constitucional.A su vez, esta «sinonimia» entre derechos «naturales» y derechos «constitucionales» también parece advertirse a través de la exegesis deferida por la Corte al Art. 33 de la Constitución nacional, en cuanto garante a los habitantes de la Nación el goce de derechos «no enumerados» en el texto fundamental pero que se reputan «intransmisibles» y «reservados» a los hombres.-Por ultimo, a partir de la mención que efectúa el actual Art.. 118 de la Constitución nacional al «derecho de gentes» –norma que, como se establece en el Art.. 21 de la ley 48, constituye una de las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico- el Alto Tribunal lo ha empleado en un sentido coincidente al atribuido por inveterada doctrina, para la cual aquel derecho es «derecho natural o se deriva del derecho natural»., se advierte que todas las fórmulas o voces recién mencionadas remitirían a un iusnaturalismo «implícito» que podría denominarse «conceptual». 
2. El «derecho natural» en la jurisprudencia de la Corte (1888-2008).-he dividido el análisis de los casos en seis periodos. El primero se corresponde con la etapa que OYHANARTE denomina como la del «afianzamiento institucional» de la Corte y abarca la Ultima década del siglo XIX. A su vez, el segundo periodo, ya en el siglo XX, se corresponde con la década del cincuenta; el tercer tramo es el de las décadas del sesenta y setenta; el cuarto, el de la década del ochenta y el quinto comprende a los noventa. Por ultimo, el sexto periodo refiere la actual década de la presente centuria.-

BOLILLA Nº10

UNA MIRADA MODERNISTA SOBRE EL“DERECHO NATURAL”O CÓMO REUNIRSECON LA MODERNIDAD JURÍDICA.Por Bjarne Melkevik

1. Introducción

– La guerra de trincheras contra el «derecho natural» o, simplemente, entre el positivismo jurídico y el «derecho natural», ya no enardece los espíritus., hoy solamente hay disputas esporádicas aquí y allá.. La tensión sube esporádicamente de cuando en cuando, cuando uno de los campos parece traspasar la frontera entre los territorios conquistados y se resume en este reparto, tan banal, de territorio o simplemente de botín. Enpractica, el «positivismo» gano en el campo de la dogmática jurídica, mientras que el «derecho natural» no esta tan descontento con su parte del terreno: liberado de la ardua tarea de confeccionar esa dogmática jurídica, puede ahora con oportunidad y fervor, como los aventureros de la palabra (el logos), «escribir» el «derecho», o simplemente aquello que ve como natural y que tiene lugar en los diferentes intersticios de la existencia humana., Queremos ante todo hacer del «derecho natural» el objeto de una reflexión modernista; mas precisamente, analizar e interrogar el discurso del derecho natural a la luz de una concepción abierta y democrática de la modernidad jurídica. La idea básica que defendemos, en si tan simple, es que el «derecho natural» tal y como se ha desarrollado en la antecámara de la modernidad jurídica, debe reunirse con ella. Debe (y puede) reunirse en el contexto de una concepción de la modernidad jurídica que no trabaja sino ala luz de una lógica argumentativa inclusiva.- 

2. Encontrarse con la modernidad jurídica.-

Al explicar la manera como el «derecho natural» puede, eventualmente, reunirse con la modernidad jurídica, queremos relacionarla con tres tesis:a) en tanto que «reservorio» tradicional de la filosofía del derecho (es decir, históricamente establecido bajo la etiqueta de «derecho natural» o relacionándose a aquel como la historia de una «filosofía del derecho» presupuesta como vinculante por sus seguidores) que, en un sentido modernista, nos brinda acceso a las cosas de antaño;b) en tanto que «reservorio» de diferentes concepciones «morales» o «éticas» y que, en un sentido modernista, nos brinda acceso a las preocupaciones que nacen o que se formulan en el seno de nuestra contemporaneidad;c) en tanto que «reservorio» del imaginario jurídico en cuanto a la dirección que hoy se le de al derecho y que, siempre en un sentido modernista, puede inspirar nuestra manera de confrontar y de remodelar nuestro futuro jurídico.El alcance de estas tres maneras de reunirse con la modernidad jurídica será el objeto de los desarrollos teóricos (y filosóficos) que siguen.- — 3. La modernidad y la filosofía del derecho. -la modernidad jurídica se refiere exclusivamente a la posibilidad que tiene un sujeto de derecho para hacerse reconocer, en reciprocidad con otros sujetos de derecho, como el lugar de explicación y de realización del derecho. En otros términos, los sujetos de derecho deben recíprocamente ser capaces, con toda autonomía, de reconocerse mutuamente como autores y destinatarios de sus leyes y de sus instituciones jurídicas y políticas. De allí se sigue que la modernidad jurídica descansa sobre la existencia de sujetos de derecho que se afirman como tales y que utilizan su autonomía para verse confirmados efectivamente como autores y destinatarios de un derecho que acuerdan honrar como propio. ,la modernidad jurídica no es defendible si no es explícitamente conjugada, en el pensamiento y en los hechos, con los procesos democráticos, únicamente los procesos democráticos representan de manera expresa este lugar indispensable que permite efectivamente a los ciudadanos/sujetos de derecho afirmarse como autores y destinatarios de sus leyes e instituciones jurídicas y políticas, siempre, claro esta, dentro de una lógica de reciprocidad, de manera que el proceso de reconocimiento es englobado en (y produce su sentido en el interior mismo de) estos procesos democráticos que no excluyen a nadie.La modernidad jurídica, en consecuencia, considera a todo discurso de fundamentación del derecho como inútil o falso.
El papel de la filosofía del derecho ya no consiste en ser un «perro de guardia» de la «racionalidad», de la «Ética», de la «Justicia», o de lo que sea este orden de «fundacionalismo», sino mas modestamente en situarse en una posición de acompañamiento de la modernidad jurídica.- -El acto de selección no puede hacerse sino sobre el plano de la argumentación e, igualmente, que esta argumentación requiere un espacio público donde se encuentran los sujetos de derecho/ciudadanos argumentando para poder seleccionar sus instituciones, sus normas y sus derechos. La modernidad jurídica relega, en efecto, todo otro nivel discursivo (como, por ejemplo, los niveles narrativo o interpretativo e, incluso, toda instancia precrítica) a la prehistoria del derecho, subrayando que la autonomía moderna necesita una intersubjetividad que solo puede ser obtenida en este nivel «argumentativo». De ahí pues, una subjetividad que debe concretarse en el paradigma de un dialogo, y, mas importante aun, en la exigencia de una tal subjetividad a realizarse en vista de un derecho democrático.- – A esta altura de nuestra explicación de la modernidad jurídica, el nexo con nuestras tesis iniciales y con aquello que hemos llamado la lógica de la reunión se aclara instantáneamente, porque:a) El derecho natural no puede reencontrar la modernidad jurídica sino sobre el plano argumentativo y como tal someterse a los tests democráticos en miras a seleccionar nuestros derechos, normas e instituciones;b) El derecho natural, al inscribirse en el horizonte de nuestra modernidad jurídica, se resume por los argumentos que los sujetos de derecho evalúan mutua y autónomamente en el espacio publico;c) El derecho natural puede, sin privilegio y sin ningún «triunfo» (tradicional o «dworkiniano»), utilizar sus recursos argumentativos para alimentar el espacio publico y para ejercer una influencia sobre el resultado al que originalmente llega (aunque siempre provisoriamente) el proceso de selección modernista.-

El derecho natural y el imaginario jurídico

. – Nuestra tercera tesis afirmaba que el derecho natural puede servirnos de «reservorio» del imaginario jurídico. Por contraste, pero también en paralelo con el positivismo jurídico y su paradigma de una interpretación de lege ferenda nos parece que el «derecho natural» ha venido a alimentar esta cuenca tan necesaria en nuestra cultura jurídica. «El imaginario jurídico representa un ‘reservorio’ no real constituido por el pensamiento humano y representado en diferentes formas de narraciones (cuentos, fabulas, narraciones de orígenes, historias, epopeyas, poesías, novelas…) que se dirigen simb6licamente a una cuestión de derecho identificable intelectualmente».En este sentido, el imaginario jurídico se vincula a la facultad del espíritu (o del pensamiento) que representa simbólicamente o evoca imágenes discursivas concernientes a una cuestión de derecho.
MALAURIE el imaginario jurídico va acompañado del «principio de la esperanza» o, simplemente, del presentimiento de un problema de humanidad en el ámbito jurídico.- -Como el «principio de la esperanza» es el lugar mismo donde nace la filosofía de Ernst BLOCH, insiste sobre el rol propedéutico (y siempre imaginario) del hombre caminando de pie. BLOCH efectúa un paralelo con la utopia social en estos términos: «la utopia social apuntaba a la felicidad del hombre, el derecho natural a la dignidad humana. La utopia describía las relaciones en las cuales los oprimidos y los explotados cesan de existir; el derecho natural construía relaciones donde no hay ni humillados ni ofendidos»En el imaginario jurídico de Ernst BLOCH, el derecho natural permanece siempre en emergencia y todo discurso que postule una realización cualquiera deviene insoslayablemente deficitario. El derecho natural esta precisamente proyectado (y actualizado) por la memoria que podemos hacer de esa exigencia de «caminar de pie» como hombres y mujeres en nuestras respectivas sociedades, la que también actualiza la exigencia de solidaridad, pues no caminamos ni de pie ni dignamente, en sentido figurado o real, sobre el cuerpo y sobre el espíritu de otro.Este último elemento nos hace igualmente pensar en la insistencia de BLOCH sobre el papel del derecho natural de cara a la abolici6n de los obstáculos sociales que degradan al individuo, «las relaciones donde no hay mas ni humillados ni ofendidos», la proyección de un derecho natural hacia el imaginario de un «derecho» que realizamos en nuestra lucha por caminar de pie. Dicho de otro modo, el derecho natural «imaginario» se realiza en (y por) luchas concretas y reales.