2° Teorías Subjetivas:

La carácterística fundamental que ellas presentan es que el carácter ejecutivo del acto dependerán del plan o del propósito trazado por el autor.Son teorías que no han hecho escuela porque claramente en nuestro ordenamiento jurídico no basta la mera voluntad de delinquir sino que se necesita que ella se traduzca en determinados actos.

3° Teoría objetiva-subjetiva

Hans Welzel

Lo determinante del principio de ejecución o del acto ejecutivo debe hacerse tomando en consideración la voluntad criminal, pero sólo cuando esto se traduzca o se concrete en la realización de actos.

¿Qué tipo de actos?

Es habitual que al ejecutar un delito existan algunos actos o hechos que son inmediatamente anteriores a la ejecución delictiva misma y que por lo tanto, merecen castigo penal porque están cubiertos por la desvalorización que el comportamiento importa.Para determinar cuándo existen estos actos inmediatamente previos a la ejecución de la conducta misma hay que recurrir a un criterio personal, hay que analizar el plan del autor, pues sólo a través podemos decidir en qué momento el sujeto ha principiado a la ejecución del delito.En definitiva, concluye esta teoría, acto ejecutivo es aquel que conforme al plan del autor significa ponerse de inmediato o directamente a realizar el hecho delictivo, por ejemplo, el sujeto compra un arma, llama a otro sujeto, le dice que se reúnan en un determinado lugar y llegando a ese lugar le apunta. El hecho que le apunte con el arma constituye un principio de ejecución.En cuanto a la faz subjetiva el sujeto debe actuar con dolo. Por ejemplo, en el caso de robo, cuando el delincuente apunta con el arma y dice a la otra persona que entregue las cosas, y en ese momento llega la policía y lo sorprende. No confundir esta situación con el robo frustrado.
Sólo hay tentativa respecto de críMenes y simples delitos.

¿Es posible la tentativa en los delitos de mera acción?

La doctrina dice que hay que distinguir si el delito respectivo es susceptible o no de descomponerse en actos. Si la acción típica es una sola, no es posible, por ejemplo, falso testimonio, conducir en estado de ebriedad, amenaza. Si el delito si se descompone en actos, sí es dable pensar en una tentativa. Por ejemplo, violación, robo.

Faz subjetiva:

la faz subjetiva se satisface con dolo el cual es común tanto para la tentativa como para el delito frustrado y el consumado. Obviamente el sujeto actúa con el propósito de consumar. La mayoría de la doctrina señala que, además, no puede haber tentativa con dolo eventual por dos razones:

Razón doctrinaria:

la tentativa, por definición, implica una búsqueda del hecho típico cuya realización constituye el objetivo directo del sujeto, lo cual resulta incompatible con el dolo eventual.

Razón de texto:

para que exista tentativa el código exige actuar a través de hechos directos, es decir, a través de actos orientados a concretar el delito, lo cual no se da en el dolo eventual.Por estas muchas razones, pensar en una tentativa culposa, negligente o descuidada es inimaginable.Si el respectivo tipo penal es portador de elementos subjetivos, distintos del dolo, ellos también deben concurrir para estar en presencia de una tentativa.

DELITO FRUSTRADO

Está definido por la ley. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Art. 7 inc.2.
Sólo cabe el delito frustrado en los delitos de resultado externo. En este caso la acción se ha realizado completamente por el delincuente, por ejemplo, delincuente apunta y dispara para matar y la víctima tiene un chaleco antibalas.

Faz objetiva:

el sujeto realiza toda la acción típica. Lo que falta es el resultado el que no se produce por causas ajenas a su voluntad.

¿Cuándo el sujeto ha realizado toda la acción típica?

Algunos señalán que cuando se han realizado todos los elementos del tipo menos el resultado.Otros señalán c que cuando, según el plan del sujeto, cuando desde el punto de vista de su representación, con el conocimiento que tenía al tiempo de obrar, l acción se encuentra concluida.

Faz subjetiva:

el delito frustrado exige dolo, dolo de consumar.

DELITO CONSUMADO

“Es aquel en que se ha realizado todo el hecho típico, esto es, el delito que cumple todas las exigencias del tipo penal, aplicándose al autor de él la totalidad de la pena”.
A esta clase de delito se aplica plenamente lo dicho respecto de la teoría del delito

DELITO AGOTADO

Este delito sucede cuando se cumple el propósito perseguido por el sujeto al tiempo de delinquir.En términos prácticos no hay diferencia entre éste y el delito consumado y su penalidad es la misma.

Desistimiento de la tentativa y del delito frustrado

Es posible que quienes han fracasado en la ejecución de un delito, o en su intento, se abstenga de seguir. Doctrinariamente esto se puede demostrar en la tentativa de delito o en el delito frustrado.

A) Desistimiento propiamente tal en la tentativa

“Es la cesación de voluntad de parte del sujeto de realizar la acción que el sujeto ya ha iniciado”. (Mario Garrido Montt).Cury, señala que“desiste de tentativa el que abandona la ejecución de la acción todavía incompleta”.

Requisitos del desistimiento

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Requisitos objetivos: que el sujeto haya realizado la acción típica y no la haya terminado

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Requisitos subjetivos: que el abandono sea voluntario, esto es, que el sujeto de propia iniciativa cese en su actuar delictivo, abandonando de modo definitivo la ejecución del hecho. Por ejemplo, violador que se lleva a la mujer al callejón y se arrepiente de violarla.

Efectos del desistimiento propiamente tal:

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aquí no hay castigo penal, porque no hay dolo y por tanto la conducta no es típica. Desde el momento en que el sujeto se arrepiente y abandona la acción, el dolo no se perfecciona

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Argumento a fortiori: si el desistimiento del crimen o simple delito frustrado no es punible, con mayor razón lo será para la tentativa, que es una etapa de menos gravedad que el delito frustrado en el iter criminis.

B) Desistimiento del delito frustrado o arrepentimiento

Desisten del delito frustrado quienes habiendo ejecutado toda la conducta típica, actúan voluntariamente y de manera eficaz evitando la producción del resultado final.

Requisitos:

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ejecución de toda la conducta típica

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El sujeto evita la producción del delito

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Si no logra evitarlo, no hay desistimiento, a lo mas hay una atenuante.
Con todo se debe tener en cuenta que el sujeto puede obrar evitando el resultado típico, actuando por si mismo o por tercerosRequisito subjetivo:
la voluntad del sujeto. Por ejemplo, el que tira a la abuelita al río y luego se lanza a rescatarla.

Efectos:

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No hay castigo penal porque falta el dolo. El sujeto evita de manera positiva y eficaz que se produzca el resultado típico, el dolo desaparece. El delito frustrado exige por definición que el resultado no se produzca, por causas independientes a la voluntad del sujeto. Luego si se produce la falta del resultado por causas emanadas de la voluntad del sujeto no se verifica la descripción legal, y por tanto, no es punible, no hay castigo. Art. 7.

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Tanto en la tentativa como en el delito frustrado, debe tenerse presente que si la parte de la acción ejecutada por el sujeto es punible por constituir por si misma un delito al sujeto se le castigará a ese título. Por ejemplo, el que se introduce en una casa para robar y se arrepiente sin robar nada, igual ejecuta el delito de “ingreso a la morada ajena” (inviolabilidad de la morada)

Casos de desistimiento tardío especialmente legislado

En principio, si el delito está consumado ya no procede respecto de él el desistimiento. Sin embargo, excepcionalmente, en la parte especial existen determinadas situaciones en las cuales se favorece al delincuente que después de consumado el delito se arrepiente de él.Por ejemplo, el Art. 456, si le sujeto, antes de ser perseguido devuelve las cosas, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado. También el caso de asociación ilícita, en el caso del que revela a la autoridad la existencia de la agrupación, sus planes y propósitos.

Punibilidad de la tentativa y del delito frustrado

El Art. 50 establece la regla general, la pena señalada por la ley se aplica al autor de un delito consumado. Tratándose de la tentativa y del delito frustrado hay que distinguir:

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Autor de crimen o simple delito frustrado.(Art. 51) Por ejemplo, en este artículo trata del homicidio calificado cuya pena es de presidio mayor en grado medio a presidio perpetuo

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Tentativa de crimen o simple delito. (Art. 52). Exactamente el legislador, en la parte especial, ha equiparado el castigo para las distintas etapas del iter criminis, por ejemplo, la ley de drogas, en que se castiga la conducta desde la tentativa.
Si se trata de una falta tentada o frustrada, no hay castigo penal por definición.

Excepciones a la punibilidad de la tentativa y del delito frustrado

Art. 494 bis, inciso final del C.P, incorporado por la ley19.950 de 2004, que aumenta las sanciones de hurto. El hurto frustrado y la tentativa de hurto se castigan, pero no hay pena. Hay fallos que castigan el hurto, no obstante no existir pena.

DELITO IMPOSIBLE O TENTATIVA INIDÓNEA

La doctrina con ello hace referencia a la situación que ocurre cuando, no obstante existir voluntad delictiva en el sujeto y realización de la conducta destinada a ejecutar el hecho, estamos en presencia de actos que no son aptos para conseguir el resultado buscado, o bien, que se realizan cuando el bien jurídico objeto del ataque es inexistente en la realidad. Por ejemplo, el que entierra agujas en un mono budú creyendo que matará a alguien; o bien, la mujer que realiza maniobras abortivas sin estar embarazada.
La pregunta es:

¿son punibles estas conductas?

Si seguimos la teoría subjetiva, sería punible porque ella castiga la voluntad delictiva.En el derecho positivo no es punible, por la definición que existe de tentativa.