**ACCIÓN PROTECTORA**

Cuando entramos en la acción protectora vamos a ver:

**Contingencias protegidas: Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional**

Cuando hablamos de contingencias nos referimos a los riesgos que queremos cubrir.

En el sistema español, las contingencias protegidas son:

• Jubilación
• Incapacidad temporal
• Desempleo
• Incapacidad permanente
• Etc.

Son aquellas situaciones frente a las que el ordenamiento quiere actuar.

Estas contingencias pueden tener varios orígenes, pueden deberse a:

• Causa profesional: contingencias profesionales; y/o
• Causa común: contingencias comunes

¿Para qué sirve esta distinción? Simplificando mucho, las prestaciones por causa profesional suelen ser más altas que las prestaciones por causa común.

¿Cuáles son los beneficios de que una contingencia tenga origen profesional? Estos beneficios son:

• Las prestaciones por contingencia profesional de ATyEP no requieren cotización.
• La base reguladora de las contingencias profesionales es más alta que la base por comunes.

Vamos a centrarnos en la contingencia profesional.

La definición de contingencia común será toda aquella que no sea profesional.

Dentro de las contingencias profesionales tenemos dos tipos:

1. Accidente de trabajo
2. Enfermedad profesional

**ACCIDENTE DE TRABAJO**

“*Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.*”

¿Qué se entiende por lesión corporal?

Por ahora, lesión corporal es cualquier carencia de salud que proviene de un acto súbito, pero es que resulta que el concepto de accidente de trabajo también incorpora patologías de desarrollo, ósea, lo que en términos comunes consideramos como enfermedad, ósea dentro del concepto de accidente de trabajo incorporaremos tanto las lesiones estrictas, lo que proviene de un acto súbito, como lo que es consecuencia de una enfermedad.

¿Cuándo una enfermedad la calificaremos como accidente de trabajo y no como enfermedad profesional? Habrá enfermedades que tengan su origen en el trabajo, pero que no las podremos clasificar como enfermedad profesional. Pues bien, esas enfermedades serán accidente de trabajo y no enfermedad profesional.

El término “lesión corporal” se refiere tanto a patologías físicas como psicológicas.

Respecto a la referencia “*con ocasión o por consecuencia*”: tiene que haber una conexión entre la patología y el trabajo, pero el trabajo no necesariamente debe ser la única causa de la patología. Es posible que hayan muchos más factores, pero cuando lo que al final ha provocado que esa contingencia se produzca es el trabajo, es accidente de trabajo.

Hay una presunción: *“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.”*

Esta es una presunción magnifica, porque simplifica muchísimo las cosas y porque además jurisprudencialmente aunque sea una presunción *iuris tantum*, lo cierto es que pocas veces se acepta la idea de que el trabajo no haya tenido nada que ver en eso que ha pasado, en esas condiciones.

Tipos específicos de accidente de trabajo: Vamos a ver dos tipos especiales:

1- Accidente en misión.

Es aquel accidente que se produce por desplazamientos durante el tiempo de trabajo. Hay dos tipos:

• La misión breve, la misión puntual: es un accidente en el que estas en tiempo de trabajo, pero tiene que desplazarte fuere puntualmente a algún lugar.
• La misión de larga duración: consiste en un desplazamiento largo. Estas misiones de larga duración tienen de todo, momentos en el que se trabaja y momentos en los que no. El TS dictó una sentencia y decía que los accidentes durante la actividad profesional serán accidentes de trabajo, y los accidentes durante el tiempo de descanso serán accidentes no laborales. Esto ha sido un cambio de doctrina.

2- Accidente *in itinere*

Es aquel que se produce entre el domicilio habitual y el trabajo.

Sobre el accidente *in itinere* solamente una precisión: no se le aplica la presunción.

Respecto a la calificación de accidente de trabajo, podemos plantearnos qué papel tiene la imprudencia o el dolo del trabajador:

• Que la imprudencia profesional no elimina la calificación de accidente de trabajo.
• Lo único que elimina la calificación como accidente de trabajo es la imprudencia temeraria (o dolo) del trabajador.

**ENFERMEDAD PROFESIONAL**

Lo encontramos regulado en el artículo 116 LGSS:

“*Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.* (El cuadro lo tenemos en el RD 1299/2006)

Para que califiquemos una enfermedad como enfermedad profesional hace falta que, en ese cuadro, se cumplan estos dos requisitos:

• Que se trate de una actividad determinada; y
• Que sea provocada por un elemento o sustancia determinada.

Cuando se conecta la actividad concreta con la exposición de determinados elementos (que tenemos en el cuadro) si se produce una patología será enfermedad profesional.

Para calificar como enfermedad profesional tiene que estar en el cuadro, y solamente serán enfermedad profesional esas actividades en conexión con un elemento o sustancia determinada.

Esto tiene una gran ventaja: Si está en el cuadro, no hay que probar nada más, es una presunción *iuris tantum*, admitiría prueba en contrario, pero es muy difícil de romper. Ahora bien, si tenemos una patología, una enfermedad que no está en el cuadro de enfermedades profesionales, pero que si que se ha provocado en ocasión o por consecuencia del trabajo, lo tendremos que calificar como accidente de trabajo.

**ACCIÓN PROTECTORA**

**Régimen jurídico general de las prestaciones**

Vamos a ver algunos conceptos, algunas ideas:

**CONCEPTO DE BASE REGULADORA**

La base reguladora es el parámetro que va a determinar la cuantía de la prestación.

Hay algunas prestaciones en las que todo el mundo cobra lo mismo por ejemplo en las prestaciones no contributivas que son cuantías fijas, pero en el ámbito de la seguridad social contributiva lo que suele ocurrir es que las prestaciones son más altas con personas que tienen el salario más alto y son más bajas para aquellos que cobran menos.

Para cada una de las prestaciones la base reguladora se calcula de una manera.

En las prestaciones que son de corta duración, la base reguladora suele coincidir con la base de cotización del mes previo a la contingencia. En las prestaciones de corta duración lo que hacemos es considerar como base reguladora la base de cotización del mes anterior.

En el caso de prestaciones de larga duración para evitar los fraudes la base reguladora atiende a periodos largos, se saca la media de periodos largos de base de cotización.

Estas bases reguladoras, que implican sacar la media o tener en cuenta periodos de cotización de periodos largos tienen un gran problema y es el de las LAGUNAS de cotización.

¿Cómo rellenamos las lagunas de cotización?

Las lagunas de cotización en el ordenamiento español en el caso de las pensiones se solucionan de la siguiente manera:

• Si la laguna se produce en los 48 meses anteriores al hecho causante de la laguna, la laguna se rellena con la base mínima de cotización.
• Si son lagunas previas, las bases de cotización se rellena con la mitad de las bases mínimas.

**PENSIONES**

Las pensiones son un tipo de prestación económica de larga duración. Con relación a las pensiones, hay máximos y mínimos de pensiones. Hay una pensión máxima, todos los años se determina por ley de presupuesto. La pensión máxima es lo máximo que puede cobrar una persona sumando todas las pensiones en todos los regímenes.

Hay otro concepto que se llama COMPLEMENTO POR MÍNIMOS: el complemento por mínimos vendría a ser el equivalente a una pensión mínima. Este complemento por mínimos es la cuantía mínima a la que tiene derecho una persona que tenga derecho a acceder a una pensión contributiva de seguridad social. Solamente tiene derecho a este complemento por mínimo aquellas personas que no tengan otros medios.

Con relación a la pensión hay dos ideas que debemos resaltar en esa ley:

• Se incorporó para el cálculo de la pensión de jubilación un factor que se llama factor de sostenibilidad. Esto significa, que las personas que acceden a la jubilación a partir de cierto año (2019), la cuantía resultante de la pensión dependerá de un factor adicional, el factor de sostenibilidad del sistema. Este factor supone que cada 5 años se promulgara este factor que dependerá de la situación del sistema: entonces, se tendrán en cuenta las circunstancias del sistema y se aplicara un porcentaje.
• Otra cosa es el tema de la revalorización de las pensiones, hasta ahora el sistema antiguo era que las pensiones se revalorizaban conforme al IPC, esto ha desparecido, las pensiones ya no se revalorizan conforme al IPC, se revalorizan conforme a criterios parecidos al factor de sostenibilidad.

**INCOMPATIBILIDADES**

En el momento que vayamos avanzando en el cuadro de prestaciones (la semana que viene) ya iremos viendo las incompatibilidades.

**PRESCRIPCIÓN**

¿Cuánto tiempo hay para pedir una prestación de seguridad social?

Hay un plazo de 5 años desde el hecho causante, desde que se cumplen los requisitos para acceder a la prestación, desde entonces los beneficiarios tienen un plazo de prescripción de 5 años para solicitar la prestación correspondiente. Hay dos excepciones:

• La pensión de jubilación
• La pensión de muerte y supervivencia (viudedad, orfandad)

Estas dos, son imprescriptibles, se pueden solicitar en cualquier momento, aunque hay una pequeña penalización: yendo para atrás no se reconocerá desde el momento del hecho causante si no que se reconocerá desde los 3 meses anteriores a la solicitud.

**REINTEGRO DE PRESTACIONES INDEBIDAS**

Si una persona accede a una prestación que no le corresponde o a una cuantía que no le corresponde, según el artículo 45.1 LGSS la persona deberá reintegrar aquellas cuantías indebidamente percibidas.

Si ese cobro indebido se ha debido a un error por parte de la seguridad social, podrá hacer el requerimiento directamente la seguridad social, el INSS.

Ahora bien, si no corresponden a errores, es decir, si ha habido mala fe, en esos casos requiere sentencia judicial y aquí el orden social de la jurisdicción será el que conocerá del asunto.

**REQUISITOS PARA ACCEDER A LAS PRESTACIONES**

Cada una de las prestaciones tiene sus propios requisitos. Pero vamos a ver aquí los requisitos más comunes, y son dos:

• Alta: estar trabajando
• Carencia: haber cotizado un tiempo mínimo.

Esto es lo que generalmente se pide, aunque hay excepciones:

**-ALTA**

No solamente vale el alta sino que también hay situaciones similares al alta.

**-CARENCIA**

Se requieren tiempos de carencia variables.

En el caso de ATyEP, pero solo cuando se trate de prestación por riesgo durante el embarazo, prestación por riesgo durante la lactancia o prestación por hijo con enfermedad grave, no se requiere carencia.

En el caso de carencia hay una serie de situaciones en las cuales se atribuye periodos de carencia aunque no se haya cotizado es lo que se llama carencias ficticias. Hay situaciones en las cuales se entiende que hay cotización durante ciertos periodos aunque no se haya cotizado.

**RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO**

Vamos a ver la responsabilidad del empresario en el abono de las prestaciones.

El articulo 126.2 LGSS dice:

“*El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva*”

Si un empresario incumple sus obligaciones de alta y cotización será responsable de las prestaciones que se generen si sucede la contingencia.

Si es una prestación temporal responderá directamente, la paga directamente.

Si es una prestación de larga duración tendrá que capitalizarla, es decir, el INSS le dirá al empresario: a ver esta persona tenía que cobrar una pensión vitalicia, le quedan por delante “x” años de vida, la pensión que le toca es de “x”.

¿Qué ocurre si el trabajador esta de alta pero hay defectos de cotización, bien por infracotización, bien por huecos en la cotización?

Cuando hay defectos de cotización, lo que se hace por parte de los tribunales de justicia es matizar la responsabilidad empresarial en atención a las circunstancias.

**PRESTACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO CON INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN.**

Si pasa esto, de un lado el trabajador percibirá su prestación. Segundo, el trabajador podrá reclamarle al empresario una indemnización por daños y perjuicios. Además, acumulativamente, el incumplimiento de la normativa de prevención, da lugar a una infracción muy grave conforme a lo establecido en la LISOS. Y por último, hay una cosa que hemos hablado en alguna ocasión, existe la posibilidad de que se le condene al empresario a abonaran un recargo de la prestación correspondiente que se embolsara el trabajador, es una especie de indemnización añadida.

**RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD GESTORA**

En algunas ocasiones la entidad gestora responde automáticamente: en los casos de alta presunta o de pleno derecho la entidad gestora intervendrá directamente y pagara la prestación, luego ya reclamara, en su caso, al empresario.

Luego hay otras situaciones, que no vamos a desarrollar, en lo que la entidad gestoría interviene subsidiariamente.