EL SUJETO DE DERECHO

1. El orden jurídico, orden humano: la persona

Noción de persona en el derecho español actual.

Recapitulando, hemos visto que el Derecho es una práctica social y decíamos que tiende a mantener un orden en las relaciones sociales, el derecho se relaciona con la idea de poner orden en las relaciones sociales. Hay que aclarar que no todas las relaciones sociales interesan al derecho. No todas las relaciones son relaciones jurídicas, hablamos por eso del término “relaciones jurídicas” a efectos civiles (art. 30 CC) que son las que incumben al derecho. A los que participan de las relaciones jurídicas los llamamos personas o bien: sujetos de derecho.

Dentro de todas las categorías que puede asumir el derecho, si tenemos en cuenta la postura del derecho romano, podemos distinguir los seres en dos categorías: personas y cosas.

• Personas: son quienes tienen derechos y obligaciones.
• Cosas: son derecho o deber de alguien.

El derecho tiende a identificar a la persona con sujeto de derecho, y persona equivale también a individuo humano, serían sinónimos. Pero esto no es una identificación completa, algunas precisiones:

• En primer lugar, si pensamos en la esclavitud, el esclavo es considerado cosa, no persona.
• Otro aspecto, las personas jurídicas, el derecho ha extendido la condición de persona y de sujeto de derecho a realidades que no son individuos humanos.
• En tercer lugar, los animales no humanos, en la medida en que concedemos derechos a los animales les estamos concediendo una cierta personalidad.

¿Cómo determina quién es persona nuestro Derecho? El Código Civil de 1889 en su actualización del año 2011, art. 29 y 30 CC “la personalidad se adquiere con el nacimiento”.

La personalidad corresponde, por tanto, a todo ser humano que haya nacido, lo cual hace surgir un interrogante: ¿Por qué se hace depender del nacimiento la consideración del ser humano como sujeto de derecho, es decir, como persona?

La comprensión de este asunto sólo puede obtenerse adecuadamente desde un estudio histórico del concepto.

Evolución histórica del concepto de persona

Distinguimos tres momentos:

1. Aparición del concepto en la humanidad, se entiende que persona es el papel que un individuo realiza en la relación jurídica. Rol jurídico (idea de relación)
2. En el Siglo VI cambio del concepto a través de la teología, cambio de individuo racional en relación con otros, concepto filosófico.
3. Pasa a considerarse individuo racional al individuo aislado, al que no se relaciona con otros individuos. (Desaparece la idea de relación).

1. El Mundo Antiguo

Respecto al primer momento, en la Antigüedad las palabras prosopon (griego) y persona (latín) significaban máscara, la que utilizaban en la representación teatral los actores (Personare: sonar a través de algo), el nombre que denominaba a la máscara, persona, pasó a denominar a los actores. Este término que tiene su origen en el teatro, pasó al ámbito de las relaciones sociales a las relaciones jurídicas, pasó a significar el rol o papel que estos tienen en las relaciones. Y que sería el Rol Jurídico, el padre, el apuntador, el hijo… tener varias personalidades o ser varias personas al mismo tiempo.

El esclavo era una cosa. Es importante distinguir entre: caput y persona, el primero significa cabeza y va a designar a cualquier humano, sea esclavo o no. Persona es el rol que uno desempeña en una relación jurídica. Un caput puede formar parte de varias relaciones jurídicas, por lo tanto ser varias personas y un caput puede no estar en un marco de relación jurídica cuando sea un esclavo. Ej. Padre o madre solo se puede ser en relación a un sujeto.

2. El Cristianismo y la Edad Media

En el segundo momento se produce un cambio radical en la definición de la palabra “persona”, concretamente en la obra de Boecio, define persona como la sustancia individual de naturaleza racional, en definitiva, cualquier individuo racional es persona. Además, ese individuo está en relación con otros, es muy importante en qué contexto habla de persona Boecio, habla de una relación entre personas racionales. Se puede trasladar al ámbito de la antropología, permite hablar del hombre también no solo va a referirse a Dios, sino también puede conectar con el humano. Podemos llamar persona también a los esclavos, potencialmente persona es cualquier individuo humano, en el fondo este cambio en el estado de persona no fue atendido en mucho tiempo, habrá que esperar a la Edad Moderna para llegar a este concepto.

3. La Edad Moderna

Llega con la Edad Moderna, para comprender este hito fundamental en el concepto de persona, es esencial conocer lo anterior. El universo físico era un cosmos, su lugar natural, en el que todo estaba ordenado, en el lugar que le correspondía, esta misma idea de cosmos, la aplicaron a la sociedad. Los derechos y deberes de cada individuo eran el resultado del estamento al que pertenecían, al pensar la sociedad como un todo ordenado, a partir del lugar en el que uno se encuentra tiene derechos y deberes. El todo es más importante que las partes, el énfasis se pone en los fines colectivos, en el todo y no en los individuos, esta idea se rompe en el S. XIV, el universo físico deja de ser visto como un todo ordenado que tiene finalidad específica y se empieza a ver como algo mecánico, regido por leyes que podemos llegar a conocer, pero que no tiene una finalidad específica, ya no se entiende como algo creado por Dios.

Es la suma de individuos, que se ponen de acuerdo para vivir juntos, formar el estado, algo artificial. Las instituciones van a tener una voluntad más que una naturaleza, lo que los individuos determinen. Hay una nueva visión del hombre, el ser humano ya no va a tener una naturaleza común, el nominalismo no entiende que hay una naturaleza humana dada a todos los individuos, nos dice que hablar de naturaleza humana es una palabra no designa una realidad. Niega que haya unos fines propios en la naturaleza humana, tiene una libertad, aspira a lo que desee.

Va a tener grandes repercusiones en el modo de entender el derecho, el individuo no vamos a entender que forma parte de determinadas comunidades, que desempeña un rol o papel con necesidad de consentimiento, no vamos a entender que el individuo que desempeña funciones en lo que le viene dado, sino que el énfasis se va a poner en lo contractual, no en lo natural. En el contrato se da la voluntad de las partes, gira alrededor de la “voluntad”.

Va a afectar a la formación de la sociedad, surge a través del llamado contrato social, y vemos aquí la voluntad, hace falta.

Planteamiento particular de Hobbes desaparece el bien común, lo que hay fundamentalmente es la suma de intereses privados, en ese planteamiento los seres no se relacionan entre sí, tienen horror a estar solos sino se relacionan para sobrevivir, para muchos teóricos surge por temor, pasamos a considerar que es un sujeto aislado, ponemos el énfasis en la racionalidad y una libertad entendida como aislamiento.

La persona es el individuo humano, pero olvidamos la idea de relación, era propia de un planteamiento vinculado a la sociedad.

LA RELACIÓN JURÍDICA

1. Concepto: Savigny, Larenz, Aspecto material y aspecto formal

Decíamos que el derecho es una práctica social que tiende a mantener o restaurar los órdenes sociales, son relaciones entre personas, pero no todas las relaciones sociales son necesariamente parte del orden jurídico, por eso en el derecho hablamos de relación jurídica no solo de relación social. Si nos centramos en lo que es la relación jurídica: es una relación entre objetos de derecho y vemos que los elementos más importantes de la teoría jurídica son la persona y la relación jurídica.

Sobre la relación jurídica se han dado en muchas manifestaciones distintas y la primera definición moderna viene de mano de Savigny y nos da una definición muy sencilla: “Relación es la relación de persona a persona determinada por una regla”. Por su parte, Larenz da una definición más completa, este autor dice que “relación jurídica es el nexo jurídico entre personas, personas en cuanto sujetos de derecho cuyos elementos esenciales son los derechos y obligaciones o vinculaciones jurídicas correspondientes a aquellos”. En definitiva, podemos decir que, la relación jurídica es la relación social que comporta derechos y obligaciones. Ej. Padre e hijo (derechos y obligaciones entre ambos).

Desde Savigny se pueden distinguir dos aspectos: aspecto material y formal. No todo el mundo está de acuerdo en que realmente existen estos aspectos de manera distinguida.

• El aspecto material, es la relación en sí misma, suele existir independientemente del Derecho por ejemplo la filiación, comporta una relación que existe independientemente del derecho. El aspecto material se refiere al hecho mismo
• En un segundo momento, el aspecto formal, el derecho reconoce y atribuye derechos y obligaciones a las personas que forman parte de la relación. El aspecto formal se refiere al derecho en particular a la norma jurídica que reconoce derechos y obligaciones.

A partir de esta distinción los teóricos insisten en uno u otro aspecto, incluso en algunos casos se considera irrelevante el aspecto material, se llega incluso a negar, va a depender la distinta consideración de la concepción del derecho que contenga, lo que importa verdaderamente es el aspecto formal, hay pocas relaciones en el derecho reguladas por normas jurídicas que no se vean precedidas en el derecho por un aspecto material.

Lo determinante para calificar la relación jurídica es que consiste en un vínculo entre relaciones que genera derechos y obligaciones, lo que genera este vínculo depende de la concepción del derecho que tengamos.

2. Presupuestos

1. Alteridad

Aspecto muy importante en el derecho, “aquello que se refiere a otro”, en la relación jurídica aclara que tiene que haber al menos dos sujetos para que exista una relación jurídica, hace falta que alguien tenga derechos y alguien tenga obligaciones.

La alteridad plantea dificultades para calificar ciertos deberes como deberes jurídicos y ciertas relaciones como relaciones jurídicas, los deberes que existen para con uno mismo por ejemplo, ej. el problema del suicidio. Yo puedo tener deberes morales únicamente respecto de mí mismo, no deberes jurídicos. Ejemplo del régimen de gananciales como son comunes es difícil ver el aspecto de la alteridad, ya que no podemos distinguir. Para el elemento de la alteridad se necesitan dos sujetos, y que estén distinguidos sus derechos y obligaciones.

La titularidad sobre los objetos, si pensamos en el derecho de propiedad no podemos decir que haya una relación jurídica entre la propiedad y el propietario, estamos diciendo que uno de los presupuestos es la alteridad.

2. Igualdad

Para que haya relación jurídica es necesario un mínimo de igualdad y ese mínimo de igualdad es el mínimo necesario que permita cumplir el deber o los deberes que entraña cualquier relación jurídica. Aquí hay también situaciones problemáticas en las que es imposible satisfacer toda la deuda ej., relaciones de padres con los padres, aunque no se da el presupuesto de la igualdad de manera clara, no por eso el hijo tiene obligaciones respecto de los padres. Y van a tener obligaciones jurídicas que van a entrar dentro de lo que pueden satisfacer de esa deuda. Hasta ese punto llega la obligación jurídica.

Pietas (piedad) la ética clásica empleaba el término para referirse a estas relaciones.

3. Elementos

Son cuatro:

1. Los sujetos de la relación jurídica

Normalmente son dos el acreedor (titular del derecho) y el deudor (el obligado) pero en realidad esto no es estrictamente así, ya que ambas partes suelen tener derechos y obligaciones y no una sola de ellas, es más conveniente hablar de sujetos en general.

Hay situaciones que hablamos de relación jurídica que ambas tienen derechos y obligaciones, y otras en las que tampoco encaja el esquema acreedor y deudor, ejemplo en relaciones que uno tiene con la administración, no hay de manera clara un acreedor y deudor, por ejemplo cuando uno pasa la ITV, no se puede hablar de acreedor y deudor. No pueden ser sujetos objetos u animales, sí el objeto. Pero hay que recordar que pueden ser personas físicas o personas jurídicas.

2. El vínculo

Es el que une a los sujetos o nexo entre dos personas que da lugar a la relación. Ej. Casadas por ejemplo existe el vínculo o nexo matrimonial. Sin pensar en ninguna relación jurídica existen derechos recogidos en la constitución, no dan lugar a ella obligatoriamente, es necesario el vínculo para la relación.

3. El contenido

Sería el conjunto de situaciones jurídicas que surgen a partir del vínculo, las posiciones jurídicas consisten en derechos y obligaciones o en prestaciones respectivas a las que vienen obligados los sujetos. Son debidas como consecuencia de la relación jurídica el contenido se va a referir a eso a abstenerse, dar, hacer… El vínculo y el contenido no son exactamente lo mismo, el vínculo puede mantenerse, pero cambiar el contenido, ejemplo en la relación paterno-filial existe siempre, aunque se suspenda o se pierda la patria potestad.

4. El fundamento

De la relación jurídica o el hecho generador, es aquello en virtud de la cual surge la mutua vinculación entre los sujetos, puede ser muy variado puede ser natural, es por ejemplo el nacimiento, también pueden ser voluntario, por ejemplo el matrimonio, también pueden ser involuntarios y que involuntariamente el sujeto genere una relación con otro incluso de manera no deseada, ejemplo el responsable civilmente que tiene que indemnizar. No hay que confundir el vínculo y fundamento.

5. La norma reguladora

Va a tener más o menos importancia según se entienda el derecho desde el positivismo jurídico, iusnaturalismo, y se le va a dar más o menos importancia al aspecto material o el aspecto formal dependerá de ello.

4. Relación Jurídica y situación jurídica

Podemos decir que la situación jurídica es aquella que el estatus coloca la ley a una persona, la norma jurídica digamos que coloca a una persona en una determinada situación jurídica sin que la voluntad del individuo intervenga para nada, a este estatus ser nacional, ser apátrida, estar incapacitado o condenado… todo eso son estatus jurídico en las que la ley coloca a un individuo que no requiere de la relación para entenderse.

A veces se habla de que las relaciones jurídicas son activas o pasivas,

• Las activas recibe derechos subjetivos o potestades,
• En cambio, la situación jurídica es pasiva si el sujeto se ve sometido a obligaciones o sujeciones.

No obstante, lo que ocurre es que no se suelen dar de manera fuera de ley, el condenado no solo está sometido y solo tienen obligaciones de manera que sí que tiene derechos, y la nacionalidad entraña sobre todo derechos, pero también obligaciones.

EL DEBER JURÍDICO

1. Aproximación al concepto de “deber jurídico”

Sobre el deber jurídico John Austin ofrece una definición de lo que es el deber jurídico, y lo hace como “aquello que surge cuando un individuo está amenazado por una sanción”, en el caso de no llevar a cabo una conducta, hablamos de deber jurídico. La definición que nos proporciona Austin es una definición que lo desvincula por completo de la moral, porque se asocia con la sanción o el temor a padecer un mal, de manera que el deber jurídico está separado de la moral, en esta separación del deber jurídico de la connotación moral es que tiene una vertiente positivista, la definición más positivista de deber jurídico.

Esta definición que hace John Austin es rectificada por H.L.A. Hart, que es un estudioso del positivismo, pero no podemos encuadrarle en el positivismo. Realiza una crítica a Austin, Hart dice que la definición que ofrece de deber jurídico no es adecuada y critica en particular porque considera que, si Austin tiene razón, entonces no podemos distinguir entre las normas jurídicas de las normas de una banda mafiosa, como se podría distinguir de las normas de la banda para organizarse. Hart distingue en dos términos, una cosa es “tener el deber de hacer algo” y “verse obligado a hacer algo”.

• Tener el deber de hacer algo guarda relación con la obligación, existe una buena razón de hacer algo sin necesidad de temer un mal, debe ser lícito desde algún aspecto. Puedo no desearlo, pero se puede adquirir convencimiento de que es lo correcto.
• Verse obligado a hacer algo guarda relación con la coacción y el temor, actuar contra la voluntad y sin convencimiento de lo que estamos haciendo.

Hay algunos que relacionan el “deber” con la convicción Sergio Cotta hace tal aproximación, verse obligado a hacer algo supone coacción que supone temor, en cambio tener el deber de hacer algo se debe a la convicción. Cuando hay coacción si uno se sustrae a la coacción, no hay temor al remordimiento mientras que, si tengo el deber de hacer algo y no lo cumplo sí tenemos la impresión de haber transgredido una norma, que en última instancia norma moral. Este mismo autor, Cotta para hablar de esto dice

La primera idea de deber que tenemos es la idea de deber moral, podemos decir que existe deber cuando hay una razón inexcusable para actuar o no actuar en un sentido determinado, hay razones tan fuertes que no se justifican no seguirlas, lo que se puede plantear es si el deber moral o deber jurídico son del mismo tipo.

Conviene aclarar que a veces se tiende a pensar que el deber jurídico se diferencia del moral, en que este primero está respaldado por la fuerza y es distinto del deber moral, no tendría este respaldo.

Para autores como Austin, la diferencia entre deber jurídico y moral en el ámbito del deber jurídico siempre va aparecer la coacción y en el deber moral no aparece la coacción, lo cierto es que el deber moral está acompañado de cierta constricción, aunque no es la misma que la del deber jurídico, podemos decir dos formas de coacción propias del deber moral, en primer lugar, la “coacción social” la que sufre la sociedad para seguir las norma y la segunda forma, “conciencia del individuo” de manera que como vemos, ni siquiera verse obligado a hacer algo no permite distinguir el deber jurídico del deber moral.

“conciencia del individuo” Nos da razones para actuar pueden apelar a la convicción y por eso en caso de no cumplirse el deber jurídico o moral, el individuo puede tener remordimiento, en el ámbito del deber jurídico el hecho de que otra persona tenga un derecho, yo cumplo mi obligación, del mismo modo cuando el estado impone deberes a los individuos en la potestad que tiene, es una buena razón para obedecer. El deber jurídico se aprovecha del deber subjetivo y de la ley del Estado que impone normas sin el derecho subjetivo.

Vemos que los deberes jurídicos no son simples manifestaciones de fuerza sino también razones de acción, la obligación de obedecer las normas no es simplemente coactiva, también una manera de entender las relaciones humanas, el elemento de la dignidad de los demás tiene una importancia fundamental, cuando las leyes son justas “tienen el deber de cumplirlas” no solo por ser normas sino por lo que significan en una sociedad.

En el ámbito del derecho siempre nos encontramos con el termino de la coacción, la distinción “tener el deber de” o “verse obligado a”, no por no cumplirse son significativos de castigo, sino que simplemente pueden verse obligados a cumplir con ello sin acarrear otro castigo.

2. Elementos de diferenciación entre deber jurídico y moral

Hay cinco características que distinguen el deber jurídico del deber moral:

1. Fundamento

Tienen un fundamento distinto:

• Podemos decir que el deber moral se funda de manera inmediata en la norma moral, y de forma remota en las exigencias de felicidad del ser humano.
• En el deber jurídico el fundamento inmediato es el derecho de otra persona o la norma jurídica creada por el Estado. Y el fundamento remoto es la justicia, que es un fundamento moral, hay deberes morales que no pertenecen al ámbito de la justicia (ej. deberes con uno mismo), pero todos los deberes jurídicos pertenecen en última instancia a deberes morales.

2. Finalidad que persigue

• La finalidad del Deber moral es la percepción del individuo, del sujeto que actúa. O el homo bonus que la persona sea buena
• El deber jurídico tiene como finalidad la buena acción bono opus y va a conseguir la perfección de la vida social, el bien común…

Va a condicionar el contenido y el modo de obligar por estas finalidades distintas. El deber moral obliga a hacer el bien y evitar el mal. Y el deber jurídico impone hacer lo justo, o bien respetar los derechos ajenos y cumplir las obligaciones que establece la ley para el bien común. Por lo tanto, el deber jurídico no tiene que ir más allá del bien común.

3. Modo de obligar

• Moralidad el deber moral vincula al ser humano en el foro interno de su conciencia, exige de la persona una adecuación entre la norma moral y los motivos que mueven su conducta
• Legalidad el deber jurídico vincula al ser humano como miembro de la sociedad y exige una adecuación exterior, redunda entre todo lo que vincula el derecho y moral. Basta el adecuamiento exterior, cumplir con lo que se exige, sin convencimiento interno, pero hay razones para estarlo. Ej. pagar renta al arrendador.

Explica dos diferencias, la ignorancia y el error tienen dos finales distintos, si se ignora la existencia de una norma moral no tiene una consecuencia jurídica, en el ámbito jurídico la ignorancia no exime de cumplimiento.

Por otro lado, cuando los motivos y las disposiciones interiores se pueden probar, a veces en el ámbito jurídico pueden tener importancia, pero solo en determinados supuestos se tiene conciencia. En el ámbito de la moral siempre son importantes los motivos.

5. Garantías

• En el ámbito moral no tiene garantías.
• En el ámbito jurídico tiene garantías para hacer el deber jurídico: eficaz. Son mecanismos de diferente tipo. (LEER PARTE EN LA QUE SE HACE REFERENCIA A ESTO)

3. Fisonomía de deber jurídico: Características relacionadas con la justicia

Al hablar de las características relacionadas con la justicia,

1. Posibilidad

El deber jurídico tiene que ser algo posible, nadie puede tener el deber de hacer algo que resulta imposible, la imposibilidad puede ser originaria o darse desde el comienzo; o puede ser una imposibilidad sobrevenida, después de haber contraído la obligación. Todo deber jurídico para ser válido tiene que ser posible de satisfacer, “nadie puede ser obligado a lo imposible”.

Hay una excepción, es cuando la imposibilidad es imputable al propio sujeto

2. Exterioridad

Siempre se refiere a un comportamiento externo. Se puede cumplir sin necesidad de ninguna disposición de ánimo interior por parte del sujeto obligado.

3. Licitud

La prestación en qué consiste el deber jurídico tiene que ser lícita, supondría dos exigencias, uno en primer lugar, que el cumplimiento del deber no dé lugar a una injusticia y en segundo lugar, que el contenido del deber sea compatible con otros deberes importantes para la vida social.

4. Igualdad o equivalencia entre el débito y prestación

El deber jurídico supone hacer lo debido, no más ni menos, si se hace más o menos se estudiará quien ha perdido con ello y hay mecanismos para perseguirlo.

5. Irrenunciabilidad

No se puede renunciar a los deberes, en algunos casos se puede renunciar a los derechos, pero en ningún caso a los deberes. Aparece el elemento de la alteridad.

6. Exigibilidad

Como el deber se refiere a lo ajeno, puede ser exigido por el beneficiario de ese deber, ya sea otra persona o el Estado.

El Derecho Subjetivo

Derecho subjetivo (análisis Kelsen y Nino)

Con carácter general sabemos que a todo deber o la obligación jurídica, le corresponde un derecho ajeno, en algunos casos no es así. A lo largo del temario, hemos visto derecho objetivo, hoy veremos el derecho subjetivo, son dos sentido del derecho.

El Derecho Subjetivo, derecho que tienen los sujetos o las personas (físicas o jurídicas), a la hora de plantear que es, han elaborado un análisis para desglosar o ver en detalle las maneras que tenemos de utilizar el término derecho.

Kelsen hizo un análisis en derecho subjetivo distinguiendo cinco modos/expresiones en las que utilizamos el término derecho que no significan lo mismo. Después de Kelsen, Nino estudio este análisis y lo desarrollo y completo, por eso muchas veces se le denomina el análisis Kelsen-Nino.

Derecho como:

• Lo no prohibido
• Condición autorizada por la norma
• Correlato de una obligación activa
• Correlato de una obligación pasiva
• Acción procesal administrativa

Analizamos los términos:

• Lo no prohibido: “tengo derecho a vestirme como quiera”, eso sería un ejemplo, que no tengo prohibido vestir como me parezca. Aquí, lo que se quiere decir con “tener derecho a” es que no existe una norma que prohíbe esa conducta. Tampoco hay una norma que diga expresamente, “todas las personas podrán vestir como quieran” es permiso, pero débil porque ninguna norma lo reconoce. (permiso débil, del que habla la autora Von Wright).
• Condición autorizada por la norma: referirse como derecho a una conducta expresamente autorizada por la norma, “Carlos tiene derecho a hacer huelga” ahí la palabra significa “permiso fuerte” (Von Wright) está expresamente recogido en la Constitución (pero valdría cualquier norma que autorice cualquier conducta). Además, algunos derechos subjetivos que se refieren a algo expresamente autorizado, tienen mayor calidad porque permiten acudir al titular al recurso de amparo (tienen protección).
• Correlato de una obligación activa: define el derecho subjetivo en la medida en que otro tiene un deber, está definido en la obligación del otro, ej. “tengo derecho a que me devuelvas lo que te presté” en los casos anteriores, el derecho implicaba que alguien puede hacer algo; ahora más bien que otro debe hacer algo en beneficio de quien tiene el derecho.
• Correlato de una obligación pasiva: debe omitir una conducta para satisfacer mi derecho, es una obligación de “no hacer” algo a terceros. El derecho subjetivo así definido, ej. “tengo derecho a dormir tranquilo”. En este caso existe un deber u obligación por parte de los demás, pero no consiste en hacer o dar algo a quien tiene el derecho, sino en no hacer.
• Acción procesal o administrativa: es la capacidad de accionar. Ej. “Contra esta resolución tiene derecho a presentar una reclamación en el plazo de 20 días”. Este es el que Kelsen considera más adecuado para definir el derecho subjetivo, por su definición no depende de la noción de deber jurídico.

En el tercer y cuarto supuesto estamos definiendo correlativamente una obligación de un tercero, pero también podemos considerar que en el caso de la conducta autorizada por la norma también hay un deber correlativo, todo el mundo ha de respetar el derecho como permiso fuerte del titular. Podemos relacionar el derecho subjetivo con una obligación de tercero/os. Por lo tanto, en esos tres casos, hay una relación directa del derecho subjetivo con el deber jurídico, hay un “deber correlativo”.

En el primer tipo de derecho subjetivo, no podemos hablar por lo tanto de “deber correlativo” y en el quinto supuesto en principio no podemos hablar de que el derecho de acción suponga un “deber correlativo”. El quinto de los supuestos es una de las principales razones del planteamiento positivista de Kelsen habla de estudiar el derecho sin hacer referencia a la moral, el derecho sea una ciencia, por lo tanto, su estudio científico, es el autor que lleva esta forma al nivel más extremo.

Por lo tanto, hay que definir el derecho sin hacer referencia a la moral, habla del derecho puro, sin contaminación de moral, política, justicia… es decir aislado.

Cuando estudiamos el derecho subjetivo, tenemos que evitar en la medida de lo posible definirlo a partir de la idea de deber, esta idea tal y como nos la planteamos proviene directamente de la moral, cuando definimos el derecho subjetivo a partir de una categoría relacionada con la moral va en contra de Kelsen. Tenemos que tratar de definir el derecho subjetivo desde otro planteamiento, esto para Kelsen es la norma jurídica, él entiende que el derecho objetivo es el centro del estudio del Derecho.

El derecho subjetivo en el sentido de acción procesal o administrativa, depende exclusivamente de la norma jurídica, porque tenemos el derecho a recurrir a un derecho de amparo viene directamente de las leyes. Es el único que solo depende de la norma jurídica y sin intervenir el termino obligación.

Para insistir en la importancia en el ultimo sentido, él dice: “cualquier derecho subjetivo sino lleva aparejado la posibilidad de acudir a un tribunal, es un derecho que no está plenamente reconocido” no sería plenamente satisfactorio.

No tiene razón cuando expone que el derecho como acción no tendría ninguna relación con el deber jurídico, y podemos encontrarlo en la capacidad de acudir al juez, quiere decir que alguien tiene un deber que no ha cumplido. También por lo tanto el quinto, remite en algún modo a la idea de deber.

Por otro lado, Kelsen vincula este quinto sentido con tener algunos de los otros derechos, el derecho de acudir a accionar lo tendría el titular de otro derecho subjetivo. Cuál es el problema, que como vimos en su día, no solo el titular del derecho puede tener este derecho sino que puede ser cualquiera que tenga interés legítimo, un derecho subjetivo como “derecho de huelga” no es cierto que siempre que hay capacidad de acción tenga que ser el titular del derecho, por ejemplo, el tutor o curador, que no es el titular, pero puede accionar por los derechos de su tutelado. Se habla también en este sentido, de la doctrina de los intereses difusos, cabría la posibilidad de accionar ante un tribunal porque hay un interés, pues para un colectivo o grupo de personas, uno no es propiamente titular, sino que hay un interés difuso, ej. El medio ambiente… pero uno propiamente no es el titular.

2. Estructura del derecho subjetivo

1. Titular del derecho/sujeto activo

Plantea una serie de problemas, ¿Quién puede ser el titular de un derecho subjetivo? La respuesta sería una persona, pero hay tres casos problemáticos en los que no está claro:

• Situación en la que tenemos derechos reconocidos sin que haya persona “teoría del bien jurídico”. Ej. el no nacido tendría algunos derechos sin ser persona tendría derecho a ser heredero, a efectos del código civil sin considerarle persona, pero tiene algunos derechos.
• “Bienes indivisibles” son aquellos como el medio ambiente, la paz o la autodeterminación, pero no se puede decir con facilidad quien es el titular, llamados derechos de tercera generación.
• Derechos de las futuras generaciones, que en casos diría que se tienen derechos, hablaríamos más bien de que hay unos deberes como en el ámbito del medio ambiente. Es el caso análogo al de los deberes jurídicos para con los animales.

2. Obligado/sujeto pasivo

No tiene mucha problemática, donde hay un derecho tiene que haber una obligación correlativa. Ej. Arrendador deja una propiedad el arrendatario debe pagar una renta. Hay casos en el que parece no obligar a nadie, ej. El derecho de propiedad, aquí hay una peculiaridad, ante el derecho de propiedad no hay un solo obligado, ya que todos tienen el deber de respetar mi propiedad.

El obligado puede ser una sola persona, un grupo indefinido de personas o todas las personas en general. En el caso de todas las personas en general, el deber es siempre negativo o de no hacer, es decir, abstenerse de algo. La obligación sólo se pone de relieve cuando alguien actúa contra la obligación.

3. Objeto/elemento objetivo

El objeto del derecho es el bien sobre el que recae la facultad en qué consiste el derecho subjetivo. Se habla de bienes que son físicos ej. Mi propiedad, mi coche… o un bien inmaterial ej. El honor, la intimidad…

A veces, se suele distinguir objeto y contenido del derecho para diferenciar, el bien sobre el que versa el derecho o el haz de facultades o poderes que tiene el titular sobre el bien.

Tanto el objeto como el contenido vendrían a constituir el elemento objetivo del derecho subjetivo.

4. El fundamento del Derecho subjetivo

La razón por la cual el sujeto es titular del derecho subjetivo,

Se puede distinguir fundamento natural y título, que es aquello que convierte a alguien en titular de derecho: ley, contrato, testamento…

En rigor, se podría hacer una precisión conceptual mayor:

Hay derechos en que es posible distinguir título y fundamento. Por ejemplo, el título que otorga una herencia es el testamento y el fundamento es la condición de hijo. Peor ser hijo no basta para tener el título, el que da el título es el testamento o en caso de no haberlo, la ley.

Hay derechos en los que no resulta posible esta distinción: son los derechos naturales…

LA NORMA JURÍDICA

En qué consiste la
naturaleza de la norma jurídica: vamos a decir que las N.J son lenguaje, son un
tipo de oraciones o enunciados lingüísticos y son en particular, enunciados
prescriptivos o directivos.

La función
prescriptiva del lenguaje es una de las funciones y esta función se caracteriza
porque busca influir en el comportamiento de los demás, mediante órdenes,
peticiones, ruegos, prohibiciones… Puede tener diversas formas, un ejemplo: “cierra la puerta”, “prohibido fumar”,
estas oraciones serían de carácter prescriptivo.

Los enunciados
prescriptivos no siempre van a tener el mismo éxito de influir en los demás, y
su mayor o menor éxito va a depender de distintos factores:

·De la autoridad del hablante

·De la existencia de castigos

·Interés al que va dirigido

Para decir esto
tenemos que revisar o poner en cuestión otros planteamientos para determinar
cuál es la naturaleza de la Norma Jurídica, la problemática que tiene y que
implicaciones tiene definir las norma jurídica como un enunciado lingüístico
prescriptivo.

La teoría jurídica
clásica afirma que la norma jurídica tiene la naturaleza de un imperativo, es
la teoría imperativista de la norma jurídica, J. Austin en el S. XIX,  para él la ley tiene la forma de mandato y es
un mandato general y abstracto:

·Supone que la ley es la expresión de un acto de voluntad,
definir la ley como mandato supone además, que ese acto de voluntad supone un
deseo del legislador orientado a la conducta de los individuos y va acompañado de un castigo en caso de no
ser cumplido.

·El hecho de que tenga carácter general y abstracto, significa
que la ley no consiste en una prescripción de una conducta determinada a un
individuo determinado, ej. apaga la luz; no se refiere a órdenes incidentales
sino que no se refiere a actos concretos.

·Además de definir la ley como
mandato, Austin nos dice que lo más relevante para calificar una ley como
jurídica es su origen en el Soberano,
no es tanto como emana la ley sino vista por la amenaza de castigo

·Para él lo que representa es mandar o prohibir conductas,
distinguimos que en algunos casos pretende “que actué de una manera
determinada” o que “no se actúe de una determinada manera”; por lo que sería “prohibición de no hacer” /”mandar no hacer
algo”.

El Imperativismo plantea una serie de
problemas a la hora de escribir el Derecho, cinco dificultades:

1.A partir de la teoría
imperativista no todas las oraciones que pretenden guiar la conducta serían
normas, para considerar que existe una norma habría que unirlas a la voluntad del individuo, por lo que
encontramos ejemplos donde no hay una voluntad. Ejemplos de enunciados
prescriptivos que no podrían ser considerados como normas “no fumar”, para el planteamiento imperativista no sería una norma
porque no encontraríamos la voluntad del sujeto, quien es el que encuentra el
sujeto que tiene esa voluntad. Otro ej. “no
pises la hierba”; u otros en el sector del tráfico.

2.Disposiciones jurídicas que no
mandan ni prohíben nada, sino que permiten,
dan un permiso. Desde el punto de vista imperativista no serían normas porque
solo reconocen mandar o prohibir.

3.Disposiciones jurídicas que no
mandan, ni prohíben, ni permiten sino lo que hacen es establecer definiciones. Por ejemplo, la
compraventa; la norma jurídica que la define está concretando una institución.

4.Si entendemos la norma jurídica
como un mandato, expresión de un acto de voluntad que en caso de no cumplirse
está sujeto a una sanción. El problema que plantea por un lado es que hay
normas jurídicas que no llevan consigo ninguna sanción, por otro lado una
diferencia más nuclear es que la norma jurídica no ordena una conducta
simplemente mediante el respaldo de una amenaza hace algo más, da una buena
razón para actuar. Crean verdaderos deberes, no crean simplemente un temor
psicológico apelan a la convicción, al raciocinio…

5.Si entendemos las normas jurídicas como el Imperativismo, las normas
solo van a tener existencia si están respaldadas por la voluntad de un sujeto.
Ejemplo, ¿qué sucede con las leyes cuando
el Parlamento cambia? Ya no podíamos hablar de normas jurídicas, porque el
nuevo parlamento no tendría la voluntad sobre las normas anteriores.

Estas dificultades
se han intentado resolver a través de dos vías:

–La teoría de la norma jurídica

Se recurre a dos
vías, la vía de Von Wright elabora una clasificación de las normas jurídicas, y
a partir de la norma jurídica hay otra vía es propiamente la mejora del
Imperativismo, a través de Hart.

Hart es uno de los
grandes estudiosos de Austin, considera la norma jurídica “como razón para la acción”, las normas son prescripciones, pero no
son mandatos de la manera que lo entiende Austin, definir la norma como
prescripción ofrece una razón para actuar no es simplemente una forma de
violencia.

Problemas que
desarrolla, una prescripción supone una pretensión de guiar la conducta pero
hay demasiados que parecen no prescribir nada, ej. los permisos y las
definiciones… respecto a los permisos encontrábamos dos tipos (fuertes y
débiles)

o en el ámbito de los permisos fuertes sí que
podemos vincular los permisos fuertes con la idea de prescripción porque estos
entrañan la prescripción de una conducta para terceros. Ej. el derecho de
huelga en el cual el tercero debe de respetar una prescripción.  Lo podríamos incluir en el ámbito de norma.

oEn cuanto a las definiciones no
prescribe nada.

–La teoría del sistema jurídico

Pasamos de la norma
jurídica que es lo más concreto, al sistema jurídico que es lo más abstracto.

Se ha llegado a la
conclusión de que el sistema jurídico no está solo compuesto por normas, aunque
sea el punto fuerte, se distingue entre las disposiciones jurídicas y las
normas jurídicas.

Todo lo que se
encuentra en el sistema jurídico estaría formado por disposiciones jurídicas,
daríamos cuenta de todo lo que hay, son normas jurídicas porque prescriben
conductas. La mayoría son normas jurídicas, en menor número estarían las que no
son normas jurídicas ej. Las definiciones

Cuando hablábamos
del precepto hablábamos de normatividad indirecta, los conceptos o definiciones
no prescriben nada, y de donde viene la normatividad, le viene de que forma
parte de un sistema jurídico, así adquieren normatividad. No prescriben nada
solas, pero puestas en un sistema jurídico nos obliga en nuestra conducta en la
medida en que forma parte del mismo.

Dentro de este
tratar de remediar los problemas del Imperativismo hay un segundo aspecto, al
que también se refiere Hart, es que cualquier sistema jurídico desarrollado no
va a estar solo desarrollado por normas que nos prescriben permisos… Hay otras
normas, aquí es donde Hart distingue normas
primarias y normas secundarias.

Hart regula la
distinción entre ellas:

Cualquier sistema
jurídico desarrollado debe tener normas primarias y normas secundarias, si un
sistema jurídico solo tuviese normas que establecen prescripciones, sería un
sistema obsoleto, pero especifica que no todas van a imponer deberes. Imaginando
un sistema jurídico pre-jurídico tendría tres problemas:

–Falta de certeza, si las normas jurídicas solo
imponen deberes no tendríamos criterio para saber que son normas jurídicas y
cuáles no lo son.

–Carácter estático, si solo imponen deberes nos
falta poder cambiar las normas existentes, no podría cambiarlo.

–Controlar el mecanismo de imponer deberes,
necesitaríamos un sistema de defensa, acudir a alguna instancia para controlar
el incumplimiento de las normas primarias.

Estas tres
dificultades hacen indicar que las normas secundarias son de tres tipos y viene
a remediar los tres problemas.

Reglas secundarias:

§Reglas de Adjudicación: Establecen competencias, órganos competentes para juzgar

§Regla de Cambio/Competencia: Para solucionar el carácter estático, para cambiar las normas, aprobar
las normas.

§Regla de Reconocimiento: Determina que normas son jurídicas, por tanto que normas están
impuestas al grupo social, es la que nos permite saber que normas son derecho.

Para Hart el
sistema jurídico está compuesto por todas estas normas, va más allá y nos está
hablando del conjunto.

Conclusiones

En primer lugar,
las normas jurídicas podemos decir con más conocimiento que son enunciados lingüísticos prescriptivos
su manera de actuar es obligando o no obligando a hacer algo, pronunciándose
positiva o negativamente.

Encontramos como
normas jurídicas los permisos,
porque siempre que son permisos fuertes
encontramos un deber correlativo por un tercero, en la manera de introducir los
permisos en categoría de norma jurídica. Por su parte, las definiciones o conceptos son un tipo de disposición jurídica que no
es una norma pero que el carácter normativo lo tienen por la relación con el
resto de disposiciones normativas, le viene dada por estar dentro de un sistema
jurídico.

Una última
cuestión, es si hemos señalado que las normas solo significan prescripciones en
qué medida las normas secundarias son normas, porque deberían prescribir una
conducta, nos centramos en las reglas de cambio y de adjudicación que reconocen
competencias, para poder denominarlas normas tenemos que entender que
prescriben conductas. Se ha considerado que también estas reglas se pueden
formular encontrando en ellas deberes, un poder para hacer algo. Pero se ha
considerado que viendo más allá que otorgar competencias son normas
prescriptivas porque otorgan deberes/obligaciones. En la medida en estas dos
también tienen carácter prescriptivo podemos decir también que son normas.

De la regla de
Reconocimiento es muy difícil de caracterizar como norma prescriptiva.

TEMA 12. EL SISTEMA JURÍDICO

¿Qué es un sistema?

Es
un conjunto de elementos que forman una estructura porque existe alguna
relación entre dichos elementos, si queremos aplicar la idea de sistema en el
derecho tenemos que identificar cual es su estructura y cuál es la relación
entre los distintos elementos.

¿Cuáles
son los elementos del sistema jurídico?

Estos
elementos son las normas, como el
elemento más básico y consisten en prohibiciones, obligaciones y permisos,
junto con las normas encontraríamos enunciados
que no son normas, son definiciones de manera que el derecho es un sistema de
enunciados entre los cuales siempre habría una norma.

Estructura del sistema jurídico
podemos identificar dos clases de enunciados relacionados entre sí, estarían:

-Normas primitivas o
independientes, son aquellas cuya pertenencia al sistema no depende de ninguna
otra norma.

-Normas dependientes, son aquellas
cuya pertenencia al sistema depende de su relación con las normas
independientes o las normas primitivas.

Cuando hablamos de
sistema jurídico tenemos que ser conscientes de cuando dicen que el sistema
jurídico es un sistema,  podemos tratar
de comprenderlo a través de la idea de sistema, el derecho español no funciona
de forma efectiva como un sistema, la sistematización pretende ser una
herramienta de comprensión de la realidad del Derecho, sería la actividad
teórica de la comprensión. Nos ayuda a entender la cuestión de la identidad del
derecho, ej. Que es una norma jurídica o un uso social.

La idea de sistema
nos ayuda a comprender el fenómeno de las lagunas del derecho, solo lo
entendemos como una reflexión del sistema jurídico, para detectar donde el
sistema no nos da respuesta a algunas cuestiones. Y de ese modo también
entendemos las antinomias/contradicciones normativas, solo se comprenden dentro
de una teoría del sistema jurídico, que debe ser coherente, por lo que esto
serían incoherencias del derecho.

El derecho español
no es un sistema realmente pero nos ayuda a su comprensión, al referirnos a la
idea de sistema encontramos una clasificación típica entre sistemas estáticos y
sistemas dinámicos, hace referencia a la relación entre normas independientes y
dependientes.

Podemos decir que
en un sistema estático el vínculo entre las normas independientes y las
dependientes se refiere al contenido, un sistema estático es aquel en que las
normas dependientes se obtienen mediante la deducción lógica del contenido a
partir de las normas independientes. Las normas independientes tiene que ver
con el contenido, el sistema que podemos llamar estático es un sistema que
siempre es coherente, ninguna norma contradictoria puede formar parte del
sistema se deduce del contenido no puede haber contradicciones

Se llama sistema
estático porque el carácter proviene de que no puede sufrir ninguna
transformación y no se cambian las normas independientes,  si no se cambian no puede cambiar el sistema
estático. El modelo de sistema estático es el que adoptaron los iusnaturalista
racionalistas, ellos hablaban que a partir de unas pocas normas de carácter
natural podría deducirse todo el sistema.

Un sistema
dinámico, el vínculo no se refiere al contenido solo a la cuestión de la forma,
a la cuestión de la habilitación el vinculo es formal y no de contenido, este
modelo se caracteriza porque la relación entre normas independientes y normas
dependientes es una relación de habilitación, aquí la pertenencia de la norma
al sistema viene dada porque la producción de dicha norma se ha llevado a cabo
en lo establecido en otra norma, viene dada porque se ha producido por la
habilitación de otra norma, tiene que ver con la competencia atribuida.

Son normas de
competencia, las que confieren una habilitación para crear otras normas, por lo
que las serían las normas primitivas,
este sistema decimos que es dinámico porque es inherente la idea del cambio, se
incorporan y se eliminan normas de forma constante. En este sistema por
oposición al sistema estático, son concebibles las contradicciones normativas.

Para Kelsen el
derecho se describe así, como un sistema dinámico, para él el criterio de
habilitación o competencial es una condición suficiente y necesaria para la
pertenencia de una norma al sistema jurídico. Lo esencial es que las normas se
produzcan como está previsto y por el órgano adecuado, pero el contenido sería
irrelevante.

El derecho sería un
sistema mixto, tiene un carácter dinámico y estático al mismo tiempo, la
mayoría de las normas pertenecen al sistema porque han sido dictadas por
autoridades habilitadas para ello, en esta medida estas normas pertenecen al
sistema por un criterio dinámico.

También pertenecen
al sistema normas que se deducen lógicamente de las otras normas, pero además
como criterio dinámico encontramos normas que derivamos de las dictadas por las
autoridades que están implícitas.

El elemento
estático es fundamental en los estados Constitucionales, el criterio dinámico
es sinónimo de legalidad, no es el único. Porque la validez de una norma y su
pertenencia al sistema no depende únicamente de cuestiones de competencia.

Por eso la
descripción de Kelsen no es completa, porque las constituciones actuales en los
países occidentales se entienden como un orden de valores o código ético, y si
lo entendemos así supone que todas las normas que están jerárquicamente por
debajo de la CE deberán respetarla, ponemos énfasis de este modo en el carácter
estático, por tanto, las normas además de respetar los procedimientos previstos
han de ser justas y respetar valores y preceptos constitucionales.

Desde el punto de
vista del sistema jurídico, podemos entender una ley en materia de seguridad en
un Estado, va a formar parte del sistema jurídico dinámico. Sea coherente en
particular con la constitución como orden de valores, un aspecto se refiere a
lo formal y otro aspecto a la cuestión del contenido.

Podemos distinguir
entre el sistema jurídico y orden jurídico, decimos que el sistema jurídico en
la medida en que tiene carácter mixto, en el aspecto dinámico está en constante
cambio ingresan nuevas normas y se derogan normas, por eso cambia cada vez que
esto se produce. Esto nos lleva a pensar que hay una  secuencia de sistemas jurídicos, no solo
existe un sistema. Por tanto podemos decir que un sistema jurídico es el
conjunto de normas que hay en un momento determinado, pero los sistemas cambian
constantemente, a esa secuencia de sistemas jurídicos lo vamos a llamar orden
jurídico.

El sistema jurídico
varía permanentemente, cuando hay derogación o promulgación de una norma y
decimos la secuencia de distintos ordenes lo llamamos sistema.

¿Cuándo cambia el
orden jurídico? Es algo que se discute, pero podemos decir que hay un enfoque
jurídico y un enfoque político.

–Enfoque jurídico: se considera que el orden
cambia cada vez que lo hace la Constitución o norma suprema. Cualquiera que sea
la forma o procedimiento de dicho cambio. Dentro de este, una variación dice
que hace falta que ese cambio se produzca de manera irregular.

–Enfoque político: el orden jurídico cambia
cuando cambia alguna de las normas que determina el modelo de organización
política. Ya sea de forma regular o irregular.

Las lagunas y las antinomias

–Lagunas trata sobre un problema de plenitud,
podemos decir que un sistema es pleno cuando siempre dispone de una norma para
resolver un caso o controversia. Cuando nos falta la norma para el caso,
estamos ante una laguna. Si el sistema no relaciona el caso con una determinada
calificación normativa, porque no declara algo como prohibido, permitido, ni
manda.

-Es un postulado que deriva de dos
exigencias, que están en cualquier sistema moderno, por un lado de la
prohibición del juez de abstenerse de juzgar “non liquet” tiene que resolver siempre.

-En segundo lugar tiene obligación
de juzgar con normas preestablecidas, exige el postulado de la plenitud,
no  tienen respuesta a todos los casos,
cuando el juez constata una laguna lo que hace es crear una nueva norma para
aplicarla al caso “integración”.

El
planteamiento de plenitud viene del sistema jurídico, ellos plantean que es
posible. Pero realmente no es posible, se constata por la existencia de lagunas
porque siempre aparecen casos.

–Antinomias, la coherencia del sistema es una
cualidad en virtud de la cual cada situación de hecho recibe un único tratamiento normativo. Cuando se
produce esto, cuando hay una antinomia. Encontramos más de una respuesta
normativa a una situación de hecho y esa pluralidad de respuestas se
contradicen. Las antinomias se producen porque el sistema jurídico no es
solamente estático, también dinámico.

El aspecto dinámico del sistema jurídico
genera antinomias.

Cuando se constata
una antinomia es fundamental superarla, para disponer de una única respuesta al
caso y digamos cuando superamos la antinomia logramos la coherencia,
normalmente se han establecido tres criterios:

oJerárquico: la ley superior deroga
la ley inferior

oCronológico: la ley actual deroga
la ley anterior

oEspecial: la ley especial deroga
la ley general.  

A
veces se establecen otros tipos de criterios.

Podemos decir que
las antinomias siempre se dan, la coherencia es el ideal sería tratar de
superar las antinomias, no por eso hay que desechar la coherencia. La
coherencia de un sistema jurídico es necesaria para que se satisfaga la
seguridad jurídica.

La presencia de las
antinomias en algunos casos es necesaria, cuando en nuestro ordenamiento la
seguridad y la  libertad no podemos no
ver las contradicciones inmediatas pero si desarrollamos los conceptos tienen
contradicciones.

Hoy en día todavía
más comunes porque en la pluralidad de legisladores es algo muy significativo
hoy en día las normas jurídicas se crean desde ámbitos diversos, desde
instituciones directas y que sea más difícil para el que produce las normas
conocer el resto del sistema, por la cantidad de normas que hay.

Hay que perseguir
la plenitud y la coherencia