EL COMODATO

1.1. Historia del Comodato

Históricamente ya era conocido en el Derecho romano, donde estaba agrupado con el mutuo dentro de los contratos reales. En cuanto a sus caracteres, el comodato es un contrato principal, real que se perfecciona con la entrega de la cosa, si bien nace por el consentimiento, como afirman algunos autores. Es esencialmente gratuito, unilateral imperfecto, sólo hay obligaciones para el comodatario, pero en algunos casos también puede quedar obligado el comodante y temporal, dado su carácter gratuito y traslativo de uso y disfrute.

En cuanto a los elementos personales, son dos: el comodante y el comodatario. Basta tener capacidad para contratar, ya que no se consiente ninguna enajenación de la cosa. No es necesario que el comodante sea propietario de la cosa, bastando que su derecho permita la cesión del uso de la misma; así puede dar en comodato el usufructuario, el arrendatario, e incluso sería eficaz el comodato de cosa ajena, toda vez que no se impide en absoluto la reclamación del propietario.

Respecto a los elementos reales, el objeto del contrato debe ser una cosa no fungible, si bien lo podrá ser también una cosa fungible siempre que su uso no implique una destrucción de la misma.

1.2. Concepto de Comodato

Contrato de préstamo por el cual una de las partes entrega gratuitamente a otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y la devuelva.

El Artículo 1728 del Código Civil vigente define al comodato diciendo: «por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva».

Al comodato se le llama también préstamo de uso.

1.3. Elementos constitutivos del comodato

Elemento personal. En el comodato intervienen dos partes contratantes: el comodante y el comodatario, pueden ser personas naturales, jurídicas o mixtas.

• El comodante.- Normalmente es el propietario o la persona autorizada y la contraparte.
• El comodatario.- Es la persona que entra en posesión y disfruta del bien en forma gratuita.

Los elementos personales comodante y comodatario y los aspectos relativos a su capacidad, naturaleza del objeto y forma del contrato se explican más abajo. En cuanto a su perfeccionamiento:

Prestaciones. El comodante se compromete a entregar gratuitamente un bien no consumible y el comodatario se compromete a devolver el bien después de usarlo por cierto tiempo o para cierto fin.

Comprende bienes muebles o inmuebles no consumibles.

Finalidad.

El bien se entrega para ser utilizado por cierto tiempo o para cierta finalidad.

1.4. Características del comodato

El comodato es un contrato consensual, autónomo, gratuito, bilateral, conmutativo y finalista.

• Consensual: el comodato es un contrato consensual porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes contratantes.
• Contrato autónomo: el comodato es un contrato autónomo porque tiene existencia propia, es principal y no depende de otro contrato.
• Contrato gratuito: el comodato es contrato gratuito porque se cede el uso del bien sin cobrar nada. Si por el uso del bien se pagase una renta ya no sería comodato sino arrendamiento.
• Bilateral: el contrato de comodato es bilateral porque intervienen dos partes contratantes: el comodante y el comodatario.
• Conmutativo: el comodato es un contrato conmutativo porque existe presunciones reciprocas y correlativas. El comodante deberá entregar el bien al comodatario por cierto tiempo para cierto fin y tiene que devolverlo.
• Finalista: el comodato es un contrato finalista porque es de uso y disfrute de un bien, el mismo que se entrega por cierto tiempo o para cierta finalidad. Por el motivo que lo inspira al contrato de comodato se le llama «préstamo de uso».

1.5. Intransmisibilidad del comodato.

Según el artículo 1734 señala que prohíbe la sesión del uso del bien, así se establece que «el comodatario no puede ceder el uso del bien a un tercero sin autorización escrita del comodante bajo sanción de nulidad».

Este precepto responde al elemento personal de estos contratos dado que teóricamente estos actos gratuitos se entregan por las cualidades personales de los beneficiados, razón por la cual no se permite, salvo la autorización por escrito del comodante, que se ceda el uso del bien de una persona distinta al beneficiario.

1.6. Comodato precario.

Registran el fenómeno del comodato precario. Consagra el primero: «El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir lo cosa prestada en cualquier tiempo». Y el segundo dice «se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija el tiempo para su restitución. Constituye también precaria la tenencia de una cesa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño».

La precariedad en el comodato se desprende de la facultad de pedir la cosa en cualquier momento, porque no se ha fijado tiempo para su restitución ni se ha prestado para un servicio especial o particular.

Todo se deriva del carácter precario del uso. En verdad no existe vínculo jurídico sino una simple cuestión de hecho, al que la ley, su tenencia, califica de precaria y se requiere:

• Que el que dice ser comodante sea dueño de la cosa.
• Que la persona que reclama la restitución sea simple tenedora.
• Que la tenencia sea por mera tolerancia o ignorancia del dueño.

TEMA N° 02: EL MUTUO

I. Antecedentes del Contrato de Mutuo

Durante las primeras épocas de la vida gregaria, existió durante varios siglos el préstamo de cosas de manera gratuita, es decir, sin obligación del prestatario de pagar intereses al prestamista ya que tenían muy arraigado el sentimiento de protección en grupo, cooperación mutua y solidaridad. De la fuente (2010) dice:

El derecho romano permitió el préstamo con intereses y llego a fijar la tasa máxima de estos y la legislación de Las Partidas prohibía el cobro de intereses, ya que indicaba que: «En el mutuo no se deben intereses, sino en el caso de estar pactados; y los intereses serán los convenidos».

II. Definición de Mutuo

El contrato mutuo es uno de los contratos de mayor trascendencia y versatilidad, pues constituye el contrato más utilizado dentro del sistema financiero nacional e internacional y sirve también para satisfacer las necesidades económicas de la vida diaria, en diversos niveles y proporciones.

El contrato de mutuo se utiliza para transmitir la propiedad de sumas de dinero o de bienes fungibles, es decir, aquellos que pueden consumirse por su uso, con el cargo de restituirle otra similar. Además este contrato se denomina también préstamo de consumo. Según Espín “Hay préstamo de consumo cuando la propiedad de la cosa prestada es transferida al prestatario, el cual, después de haberla enajenado o consumido, ha de restituir, para liberarse, otra de la misma naturaleza». (Espín, p 562)

III. Características del contrato de Mutuo

Según Andrés Cusi Arredondo, (2014) “CONTRATO DE MUTUO”, pg. 11. Las características son:

• El objeto del contrato es el préstamo de bienes consumibles.
• El mutuante al entregar el bien transfiere su propiedad, quedando facultado el mutuatario para disponer de él.
• Es un contrato necesariamente temporal, pues el mutuario deberá devolver el dinero o los bienes dentro del plazo convenido. A falta de plazo se entiende que es de 30 días contados desde la fecha de entrega.
• Cuando se prestan bienes consumibles, el mutuatario se obliga a devolver otros bienes en la cantidad, especie y calidad que sean igual a los recibidos.
• Es un contrato oneroso, pues se ha establecido que el mutuatario debe pagar los intereses convenidos, y a falta de convenio se pagarán intereses legales. La exoneración del pago de intereses debe ser pactada expresamente por escrito.
• No está sujeto a una forma prevista por la Ley, pero es recomendable por efectos probatorios, que consten por escrito (Cusi, 2014, pg.11)

IV. Partes del Contrato de Mutuo

Alicia Belaunzarán Flores (2013) “CONTRATO MUTUO”, pag 4. Son:

• El mutuante o prestamista, es quien entrega el dinero o las cosas fungibles objeto del mutuo, ha de ser persona capaz, sin ninguna limitación para disponer de los bienes de su propiedad.
• El mutuario o prestatario, es quien recibe y puede consumir el dinero las cosas objeto del mutuo, ha de ser también persona capaz y sin limitación alguna para disponer por sí mismo de sus bienes, puesto que, si para cumplir el mutuo debe entregar al mutuante igual cantidad de cosas fungibles de la misma especie y calidad de las que recibió, es obvio que debe ser propietario y poder disponer libremente de dichas cosas con las que paga su obligación (Belaunzaran, 2013, pg. 4).

V. Obligaciones en el Contrato de Mutuo

Rubén Alberto Contreras Ortiz (2010) “OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURIDICOS CIVILES. PARTE ES PECIAL: CONTRATO”, pg. 337. Son:

Obligaciones del mutuante:

• Transferir el dominio del dinero o de las cosas fungibles.
• Debe entregarse lo convenido.
• En el lugar combinado.
• Responder de los vicios o defectos ocultos de la cosa si las conocía y no dio aviso oportuno.

Obligaciones del mutuatario:

• Devolver la suma de dinero en moneda del curso legal u otro tanto de las cosas prestadas de la misma especie o calidad.
• Si no pudiera restituir en género, cumple pagando el valor de la cosa prestada,
• Pagar interés si se ha combinado (contreras, 2010, pg. 337)

VI. Clases de Mutuo

Según Andrés Cusi Arredondo, (2014) “CONTRATO DE MUTUO”, pg. 19. Las características son:

a) Mutuo Mercantil.

b) Por la retribución o no retribución.

• Mutuo simple. El mutuario no pagara ninguna contraprestación por el préstamo.
• Mutuo con interés. Se acordará una contraprestación la cual debe ser aceptada por el mutuario.

c) Mutuo Civil.

TEMA 03: EL LEASING

1.ORÍGENES DEL LEASING.- En el tiempo, el concepto del leasing ha sufrido un perfeccionamiento y sofisticación. El leasing constituye una de las más elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando, en los últimos años, en las costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una técnica o modalidad financiera nueva.

1.1. Cinco mil años de Leasing.

Cinco mil años A.C. (Medio Oriente, Mesopotamia), se cedía el uso de terrenos a cambio de un canon; luego el leasing desarrolló una forma de arrendamiento.

1.2. Leasing en la Antigua Grecia.

Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas, barcos, etc. entre un banco y una fábrica de escudos.

1.3. El Leasing de esclavos en Atenas.

En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas.

1.4. El leasing en Egipto.

Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica data del año 3,000 a.C., desarrollando contratos de arrendamiento en donde participaban un arrendador, un arrendatario y una opción de compra.

1.5. Las primeras empresas de Leasing.

El punto de partida del leasing con sus actuales características es el año 1952 en que se funda en San Francisco de California la United States Leasing Corporation, a fines del mismo año se funda también la Boother Leasing Corporation.

La característica básica de estas empresas estriba en que su finalidad no es de producción sino de servicios o de intermediación financiera, empleando una mejor terminología. Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda financiera a las empresas que requieren la utilización de bienes de capital o de equipo, poniendo en relación a estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.

2. EVOLUCIÓN HISTORICA DEL LEASING

El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular crecimiento en el mundo capitalista, iniciando a partir de la década del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la década del 70 y 80. Los años siguientes le han servido para expandirse, con singular éxito, por todo el mundo.

2.1. En los Estados Unidos.- El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como cercanos aliados a: 1) Normas fiscales de amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a mediano plazo poco desarrollados; 3) una etapa de economía próspera con márgenes de beneficios apreciables pero con empresas comprometidas con una renovación acelerada de bienes de capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales frente a una rigidez de la oferta de los mismos.

2.2. En Europa.- Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea de compañías de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE)En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por primera vez el leasing. En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero en dar un estatuto legal ex profeso para las operaciones y las empresas de leasing.

Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el leasing. En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan con relación a los contratos en general, y al leasing en especial. Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países de este continente y de otras partes del mundo: España, República Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo fue Japón el país pionero del Leasing que en poco tiempo, se convirtió en uno de los países líderes en Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray leasing.

2.3. En Latinoamérica.- Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de promover la actividad del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos países. Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en Europa en sus primeros años, las transacciones de leasing fueron escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia la década del 80, siendo Brasil el país en el que alcanzó su mayor auge. En los años siguientes, a consecuencia de la crisis internacional, se registró una inesperada caída; empero, en estos últimos años se observa una notoria recuperación que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en otras latitudes.

2.4. En Brasil el Contrato de Leasing.- Tiene un ordenamiento jurídico en donde la ley define al leasing o arrendamiento mercantil, para ellos como la operación realizada entre personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendadora y que atiendan a las especificaciones de esta.

2.5. En Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de darle una regulación especial e leasing. En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de Leasing, la cual a tenido a su cargo la difusión de la importancia económica del leasing y sus bondades en el financiamiento de las empresas en estos últimos años. En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones del Código Civil y del Código de comercio relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc., enUruguay, la carencia de regulación especial fue superada por la citada ley conocida como «Crédito de uso», que se define como un contrato de crédito en virtud de la cual la institución acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos a la adquisición de un bien por parte del tomador. En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60, siendo adoptado no solamente por empresas privadas sino también por empresas estatales.

2.6. En el Perú. La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de operaciones.

El leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras. Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en el mercado son las financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos:

a) Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil, Santander, Interandino, Interamericano, Interbanc, Continental, Nuevo Mundo.

b) Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de Crédito, Nacional, Sudamericana, del Sur.

c) Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, Citileasing,

3. ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN DEL LEASING

3.1. ETIMOLOGÍA

La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés «to lease», que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo «lease» que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.

3.2. DENOMINACIÓN

En Estados Unidos «Leasing»

Francia «credit-bail», «equipement-bail», «location financiere avec promesse de vente»

Bélgica «location-financement»

Italia «locazione finanziaria»

España «Arrendamiento financiero«

Brasil «Arrendamiento Mercantil»

Argentina «locación de bienes de capital o locación
financiera»

Uruguay «Arrendamiento Financiero» y
«crédito de uso»

Perú «Arrendamiento financiero»

La denominación de arrendamiento financiero fue
acogida favorablemente por los países de América.

3.3.LA DEFINICIÓN

El contrato de
Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad
financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa
para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a
esa entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida la
duración del contrato, el concesionario o arrendatario financiero tiene la
facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual,
en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio
originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (más los
intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa
sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de
devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella
una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más
reducidas.

3.4.LA NATURALEZA JURÍDICA

A la definición debemos agregar las dos vertientes
sobre su naturaleza, las descriptivas y las jurídicas:

A. Descriptivas

Destacan por su naturaleza contractual. Se define como un negocio jurídico,
el leasing es un contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en
lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte que
lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el
cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria
obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con el
progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un precio
equivalente a su valor residual. Como contraprestación el locatario se
obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que se fija de manera de
permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de duración del
contrato.

B. Jurídicas.

El leasing es un contrato
de financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien
de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo
este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que
permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo d
locación, con más un interés por el capital adelantado y un beneficio,
facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago
de un precio denominado residual.

En suma, la definición
sobre el leasing establecería como un contrato de financiamiento en virtud del
cual una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar
en uso un bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la empresa
usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por esta, durante
un determinado plazo contractual que generalmente coincide con la vida útil del
bien financiado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor
residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto
devolver el bien.

4.TEORÍAS SOBRE EL LEASING Y SU RELACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

A.TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO

Esta
tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislación
comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como “alquiler
con promesa lateral de venta”. En el Perú, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y la
actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de “arrendamiento con opción de
compra” En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe
huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la
realidad; y, en ella, dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica
entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la atribución
temporaria del goce de un bien y el pago de contraprestación, la cual
constituye, pues la causa típica del contrato de arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no
queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que lo conforman como un
arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones
preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del
bien constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento
celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la
adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por
el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución adquisición del
bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).

Esta posición, ha tenido una serie de
cuestionamientos que se puede sintetizar en lo siguiente las cuales podemos
resumirlos en los siguientes: En primer lugar, debemos formular la siguiente
pregunta ¿qué propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes
en leasing? Como norma general, podemos decir que la usuaria, al adquirir
bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el máximo de
utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente, de adquirirlos a
su sola decisión y por un precio residual que es menor al precio del mercado.
En segundo lugar, podemos advertir otras diferencias en el significado que
tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendaticia el
pago de las rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del
uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del
canon, el cual supone el pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga
la empresa del leasing, entre las que se incluyen además de la cesión del uso,
la adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el
valor residual pactado para la opción de compra. En tercer lugar, que los
derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan
sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para
regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada función financiera
del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre
una relación de crédito y de garantía, entonces, el leasing y el arrendamiento
tienen, efectivamente, un punto de encuentro o un punto común: la puesta a
disposición de bienes en calidad de uso; sin embargo, por su finalidad, función
y efectos de cada una de estas instituciones contractuales son diferentes.

B. TEORIA
DE LA COMPRAVENTA

Los gestores de esta doctrina disconformes
con los argumentos esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su
opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la
compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica
que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una
operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva a
convenir una compraventa; la diferencia está únicamente en el modo de
financiarlo.

El jurista italiano DE NOVA, a su turno
señala que el leasing operativo se acerca más a la normatividad del
arrendamiento; en tanto que, el leasing financiero, tiende a acercarse más a la
compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad. Ahora bien,
de acuerdo al tratadista FERRI, la proximidad de ambas instituciones jurídicas,
tiene a su vez diferencias notables; así pues, un primer dato diferenciador es
que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a través de una
prorraterización del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en
el leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del
bien: la empresa de leasing. Además, la relación jurídica nacida entra la
empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como
la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y
así debe entenderse, una relación de financiamiento especial. La segunda
observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad.
En la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere
automáticamente la propiedad del bien, con el pago de la última cuota del
previo pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la
propiedad mediante entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una
posición jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de
propiedad, que es considerada por la doctrina como un derecho patrimonial
actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva aquél derecho se
transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta. El leasing, por contrario,
vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace
necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte de la
usuaria, para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el contrato.
La tercera, ligada a la libertad de elección y finalmente, la cuarta,
relacionada con el canon a pagar como contraprestación el monto del canon no
puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del
contrato, ya que al coincidir la duración de la vida económica del bien y la
duración del contrato, el interés de la empresa usuaria de convertirse en
propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos
elementos resurge el interés de ella por transformar el derecho personal en
derecho real, el que se verificará previo pago del valor residual establecido.

En realidad, el leasing no es una operación
de financiamiento cualquiera, sino una de la realización asume una calificación
precisa y una estructuración particular Según lo analizado no es posible pensar
en la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan
sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por
una y otra institución contractual es distinta, por ende, se puede decir, que “la
identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing
es más aparente que real “.

C.TEORIA
DEL DEPÓSITO

En este caso hay diferencias entre ambas,
para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera del contrato
de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su
naturaleza jurídica en base a las normas que disciplinan el contrato de
depósito, pues consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la
usuaria en tal calidad. Así pues: “Por el depósito voluntario el depositario de
obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante, es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir,
se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda
vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si no es
a una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como
elemento típico, mas no exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente,
presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación
accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene en el
contrato de depósito la calidad de función específica, de prestación principal
el beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la
depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es
de naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el depósito sea
hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el
mismo Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda
deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras
circunstancias, esto nos lleva a concluir que es evidente la diferencia entre
las dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza
y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del
depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing,
en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades,
como posible transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del
bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra después de
concluido el plazo contractual.

D.TEORIA
DEL MANDATO

Según hemos anotado, quien selecciona el bien
y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la
determinación del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin
embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta
última, es la empresa de leasing. Esta sui generis colaboración empresarial ha
motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de un contrato
de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el leasing, pues sólo
así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una
persona y, posteriormente, adquirida por otra. La teoría del mandato ha sido
objeto de certeras observaciones, las que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente.
En cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones,
porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues
ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en
efecto, a continuación, trasmisión de los mismos (como prescribe el art. 1810
del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes.

E.TEORIA
DEL MUTUO

Los últimos estudios desarrollados en esta
materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, su naturaleza
financiera; pero la mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de
este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de
mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de crédito en la
cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un bien unida a una
promesa unilateral de venta.

Según esta tesis, es la empresa usuaria la
que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultáneamente los vende a la
empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos
hasta la devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el
margen de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa
usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la
opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no adquiere la
propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas
observaciones básicas; pero, antes debemos anotar que el Código civil de 1984,
siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición
jurídica romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una operación
crediticia de carácter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario
la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose éste a devolver
otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crédito se
otorga en forma indirecta a través de la adquisición de un bien de capital y la
concesión del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe
transferencia de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio
de la empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.

Además, se considera imposible una operación
de leasing de dinero, toda vez que éste no es un bien identificable; en cuanto
a los bienes consumibles, enunciado en el artículo 1648 del Código civil.

En suma, concebir al leasing como un préstamo
de dinero que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la
realidad, pues si el leasing implicase un préstamo de dinero no se comprende
porque motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al
suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.

F.TEORIA
DE LA GESTION DE NEGOCIOS

Entre los autores alemanes que han dedicado
algunas páginas al estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a
encuadrarlos dentro de la categoría de los “negocios de gestión” pues estiman
que la empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria para
obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia,
entregándole seguidamente para su uso y explotación. La denominación genérica
de gestión de negocios regula, la gestión de negocios basada en un mandato y la
gestión de negocios sin mandato.

A esta gestión de negocios sin mandato,
producto de la humanística romana, e inspirada en la idea que un hombre debe
ayudar a sus semejantes cuando éstos necesitan de ella, el Código civil de 1984
dedica los artículos 1950 al 1953, reconociéndole su carácter sui generis. El
legislador no define la figura de la gestión de negocios, solo la describe en
el artículo 1950, a saber: “Quien, careciendo de facultades de representación y
sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la
administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en
provecho de éste”.

Algunos rasgos característicos que tipifican
la gestión de negocios: falta de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir
la gestión; ella se constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con
el convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En efecto,
no hay gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por imperativo
legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales casos se
tratará de una obligación legal o de un mandato, respectivamente.

En segundo lugar, la intervención del gestor
responde a una razón de índole altruista, esto es, velar por la defensa de un
interés ajeno, en base al propósito de favorecer representado sin beneficio
correlativo para el gestor, la gestión de negocios ajenos en la creencia que
son propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.

Estos rasgos tipificantes nos permiten
señalar que la gestión de negocios y el leasing, son dos instituciones que
nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera es una
institución extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y
viene motivada por un espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en
cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y estructurado para
brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario
a los tradicionales.

5.CARACTERÍSTICAS DEL LEASING

5.1.CARACTERES ESTRUCTURALES

En el contrato de leasing estos caracteres se
advierten en la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones
asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento
las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le
corresponde desempeñar dentro del mercado financiero como complementaria a las
tradicionales fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con
las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.

5.1.1. TIPICO

El leasing, esta institución financiera, tal como
acontece hoy en los países donde él tiene presencia significativa, en el Perú
es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de
individualizar el leasing a través de una serie de elementos y datos
peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación: primero,
el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos subrayar, el
legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones
contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado más de los
aspectos tributarios y financieros que del aspecto sustancial.

5.1.2. PRINCIPAL

Un contrato es principal cuando cumple, por sí
mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con
ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro,
pues él se presenta independiente de aquél

5.1.3. CONSENSUAL

El contrato de leasing, como eficaz y reconocido
medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir
a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta
realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta
evidente. Por ello, cuando el artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que
«el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura
pública…», debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una
formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar
relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz
cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer
posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la
forma en el leasing nos referimos.

5.1.4. ONEROSO

Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada
una de las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la
intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución
patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos
(o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola
de las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial),
y la otra sólo soporta el sacrificio.

5.1.5. CONMUTATIVO

Se impone la categorización del leasing como
contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación
de este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja
que le depara su celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce
con la debida anticipación, cual es la importancia económica que el contrato
reviste para ella.

5.1.6.DE DURACION

Podemos decir, que el leasing es un contrato de
duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la
usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El
dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto
fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y
satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración en
él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más
estrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya
prestación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la
usuaria es periódica.

5.1.7. DE
PRESTACIONES RECÍPROCAS:

El leasing, acorde con la terminología del Código
civil, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing
es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos
muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora
de los cánones. Si esto es así, entonces, al leasisng le son aplicables las
disposiciones contenidas en el Titulo VI, de la Sección Primera del Libro VII
Del Código civil.

5.2.CARACTERES FUNCIONALES. –

Habiéndonos referido a los que consideramos
caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer mención a los
que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:

5.2.1. DE
FINANCIACION:

Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo
que las más marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un
contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia,
debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer
a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las
líneas de crédito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora
las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales «capital
de riesgo» y «capital de crédito», otra constituida por el
denominado «capital de uso», de forma tal que, a la pacifica
distinción entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y
titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede
agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del capital de la
empresa y la titularidad del capital de gestión.

5.2.2. DE CAMBIO:

El contrato de leasing, permite la circulación de
la riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo
determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene
sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de
otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa usuaria,
incrementando su producción y sus resultados la vez que se incentiva la
sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia,
el desarrollo del sector de la industria y el comercio.

5.2.3.TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE:

Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las
instituciones contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los
contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de
un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están la
compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de
uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.

Siguiendo esta clasificación, que tiene directa
conexión con la apuntada función de cambio, se puede decir que el leasing es un
contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es
título para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa
usuaria decide que esa es la opción más conveniente a sus propios intereses al
final del plazo contractual.

6.MODALIDADES DEL LEASING

6.1.POR SU FINALIDAD

Aquí nos interesa conocer cuál es la finalidad de
cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de
contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretensión que
anima a las empresas intervinientes en esta relación negociar.

6.1.1.LEASING OPERATIVO O
OPERATIONAL LEASE.

Históricamente, el leasing operativo aparece como
un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de
bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de
obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas
renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por
otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que
arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir
los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar,
en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en
el mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler
y asistencia técnica.

El denominado leasing operativo, que para algún
sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una
modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente
fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa
arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica,
como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados
de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia
técnica, etc.

6.1.2. LEASING FINANCIERO. –

Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el
máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía
la filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis
norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a
otro, se le ha rebautizado en Francia con el término «crédt-bail»; en
Bélgica, con el de «locativon amortissement»; en Italia, con el de
«locazione fiananziaria»; en Portugal, con el «locacao
financeira»; en España, y en nuestra patria, con el de «arrendamiento
financiero».

A esta técnica de financiamiento, con presencia
indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se
le define generalmente como «un contrato por el cual una de las partes –
empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que
la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente
convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente
coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato
es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario,
quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien,
concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual
preestablecido».

6.1.3. LEASING
MOBILIARIO:

Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio
del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes
susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Código civil,
siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de
bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Código enumera que bienes en
opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes
no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes muebles. En este
sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son
muebles «los demás bienes no comprendidos en el artículo 885»

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de
leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder
el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo
determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y
finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor
residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

6.1.4. LEASING
INMOBILIARIO

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las
empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero
para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de
viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por
las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones
de valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar
nuevo capital a través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse
bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse
en el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease
back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro
del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que
pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de
bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad
deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de
leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas
condiciones. Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente
en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los
proyectos y directivas de la otra parte (explotador o adquirente en leasing) y
darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el
usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo
al capital invertido.

b. Características:

El leasing inmobiliario no es una simple especie o
manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma
estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de
perfiles distintos.

El leasing de inmuebles presenta unas
características, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que
ofrece la de bienes muebles.

En el leasing de inmuebles, el valor residual del
conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el
momento de la celebración del contrato.

El leasing inmobiliario, en especial el
habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de
vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.

Recientemente,
esto es con fecha 18 de junio último, el Congreso de la República Peruana, optó
por concederle facultades legislativas del Ejecutivo sobre la propuesta de leasing inmobiliario son esto, según se 
dice el Ejecutivo tendría las facultades para implementar la normativa
que permitiría a los peruanos acceder a una vivienda con un mecanismo de
alquiler-venta, donde la cuota inicial no sería un requisito. Mediante Decreto
Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1177, se ha
establecido el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, es decir el
leasing inmobiliario que busca que muchas personas
tengan la opción de compra de las viviendas donde residen.

7.CONCLUSIÓN O TERMINACION DEL CONTRATO

7.1.PARTICULARIDADES

Como hemos indicado la vida del contrato tiene tres
fases o momentos principales, a saber: generación, perfección y consumación; es
decir, como todo en la vida tiene un principio y un fin. Los momentos de
perfección y consumación son fundamentales, pues el primero significa que el
contrato ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el segundo supone que Las
obligaciones contractuales, nacidas del contrato, se han extinguido por un
normal cumplimiento.

El leasing. Al igual que todo contrato, finaliza
normalmente a la expiración del plazo contractual, es decir, a los 24, 36, 48 o
más meses, según lo hayan establecido las partes; sin embargo, aparte del
cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas expresamente
en el contrato, otras no. que determinan la terminación anticipada del vínculo
jurídico entre la empresa de leasing y la usuaria.

7.2. TERMINACIÓN NORMAL

Leasing ordinariamente reserva para el final del
plazo algunos de sus rasgos típicos en beneficio de la empresa usuaria, como
aquel que le permite, a su sola decisión, elegir cualquiera de las alternativas
siguientes

Devolver el bien. Celebrar nuevo contrato por el
pago de una contraprestación menor. Sustituir el bien por otro más moderno o
adquirir el bien, haciendo efectiva la opción de que goza por haberse pactado
así en el contrato,

7.3. OPCIÓN DE COMPRA

Esta alternativa, instrumentada en una cláusula de
opción de compra es la primera que barajan los sujetos encargados de tornar la
decisión. Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su ejercicio
cuando el valor residual establecido es por ejemplo, de 30% del valor de
adquisición del bien más no cuando este es simbólico- esto es. Un dólar o un
nuevo sol como acostumbran algunas empresas de leasing en nuestro medio.

Tal como indicáramos en su momento. La presencia de
la cláusula de opción de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido
del contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de esa manera su
propia función queda configurada. Decimos esencial su presencia, no su
ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del
bien es un derecho potestativo de la usuaria. mas no una obligación.

TEMA Nº 04

 JOINT VENTURE

I.ORIGEN Y EVOLUCIÓN:

Para diversos
tratadistas, los Joint Venture, se originaron como empresas marítimas o
comerciales con fines de intercambio. Efectivamente son una de las maneras más
antiguas de hacer negocios y ya recurrían a ellos los mercaderes del antiguo
Egipto, Babilonia, Fenicia y Siria para realizar operaciones comerciales; a
menudo en el extranjero.

Se afirma que los
comerciantes de Gran Bretaña se manejaron con Joint Venture en los siglos XV y
XVI y compañías de aventureros desocupados que fueron organizadas a través de
tales emprendimientos, para hacer negocios y explotar los recursos de distintos
lugares del mundo, tales como la indica, y América.

Los emprendimientos
cooperativos en los Estado Unidos de Norteamérica datan del siglo pasado,
cuando los ferrocarriles los usaban para proyectos de gran escala. Las
sociedades mineras pueden ser más antiguas aún. A principios del siglo XX, los
Joint Ventures, se formaban para compartir riesgos en el transporte marítimo,
la explotación de oro y otras empresas. Uno de los Joint Ventures mayores de
todas las épocas fue constituida para la distribución y el procesamiento de
reservas de petróleo crudo del Medio Oriente a cuatro compañías petroleras de
los Estados Unidos en ARAMCO. Durante la década de 1950, los Joint Ventures
locales en los Estados Unidos de Norteamérica eran manejados por las mil
empresas más grandes de aquel entonces. Los primeros Joint Venture fueron
frecuentemente acuerdos verticales entre dos o más competidores para compartir
la producción de una instalación de suministro de insumos. Las firmas
compartían la capacidad del proveedor porque el nivel mínimo de eficiencia en
una planta en crecimiento solía ser tan grande que ninguna firma podría
utilizar sola su producción total. Los Joint Ventures se han convertido en un modus
vivendi. Para algunas industrias de los Estados Unidos de Norteamérica, tales
como la exploración de plataformas petrolíferas y de la fabricación de turbinas
de Jets.

Se afirma que durante el
boom de 1789 – 1792, en Nueva York y Philadelphia se utilizó el Join Venture,
que la ley sólo alcanzó, reconoció y definió una generación más tarde.

El Joint Venture se
originó en el Common Law norteamericano, por ende se anima que el Join Venture
parece ser una creación de las Cortes de los Estados Unidos de América.

Como bien sabemos, en lo
concerniente al origen el Joint Venture, existe diversas posturas y
afirmaciones; sin embargo, consideramos que el Joint Venture merced a la
doctrina y a la investigación efectuada tuvo su origen en la edad antigua.

1.1Caso emblemático y repercusión Judicial del Join
Venture en los Estados Unidos de Norteamérica

Se sostiene que, a fines
del siglo XIX, dos comerciantes estadounidenses, Mr. Ross y Mr. Willet,
decidieron compra un cargamento de azúcar para posteriormente revenderlo y
luego repartirse el sobreprecio que esperaban obtener. Bajo estas condiciones
Ross compró ese azúcar a nombre propio. Para decepción de ambos la oportunidad
no era buena. Solo después de nueve años el azúcar pudo ser revendida y con
importantes pérdidas, Ross pidió a Willet que contribuyera en las pérdidas y
como Willet no lo hizo lo demandó ante los tribunales de New York. Al resolver
el caso, en 1894, los miembros del tribunal dijeron: “Insiste el demandado en
que ninguna Partnersdhip, existió entre él y Mr. Ross”. Sin embargo, el caso
citado, no nos permite conocer el verdadero origen del Joint Venture en los
Estados Unidos.

Una JointAdventure, es
una Partnership limitada, mas no limitada en cuanto a la responsabilidad, según
el sentido legal de esta expresión, sino limitada en cuanto a su alcance y
duración; en la praxis el Joint Venture y el Partnership, son gobernadas por
las mismas reglas.

La aparición judicial del
Joint Venture no sólo fue la citada, sino que ya se registraba desde 1808, y
desde entonces y hasta 1887 apareció en otros fallos judiciales.

A partir de fines del
siglo pasado, el avance del Joint Venture fue muy rápido, y en los repertorios
se encuentran centenares de casos que se refieren tanto a situaciones simples,
como la compra de estampillas postales para la reventa, hasta otras de mucha
mayor complejidad, como los acuerdos de organización para loa explotación de
los yacimientos petrolíferos de Arabia Saudita.

La expresión Joint
Venture, que tenía antecedentes en las organizaciones de los
GentlemenAdventures que organizaron Corporations en la época de formación del
Imperio Británico para la colonización de nuevos territorios, hoy en día es
abreviada en el lenguaje comercial y Judicial al Joint Venture.

Para nosotros el
JointAdventure, que traducido al español significa aventura conjunta; fue la
expresión ancestral del Joint Venture actual.

1.2Desarrollo del Joint Venture

El Joint
Venture desde su origen, ha ido evolucionado paulatinamente en todos sus
aspectos. In strictu Sensu se señala que el Contrato Sui Generis del Joint
Venture, se origina en el derecho anglo-sajón y se ubica dentro de la categoría
de los contratos de celebración empresarial. Se le vincula con los legendarios
“Merchant Ventures, o Gentlement Adventures” del comercio de ultramar del Reino
Unido, aparece en la denominación social de algunas compañías norteamericanas
como la “The Treasure and Company of Adventuresadn Planters of the City of
London, forthe Firt Colonyog Virginia”, constituida en 1603. Del Derecho anglosajonpad{o
al Derecho francés con la denominación de Coentreprises, ídem al Derecho Belga.
A posteriori se difundió en otras naciones del mundo.

Los JointVentures, dentro
de su evolución histórica y desarrollo, se vinculan con las industrias del
entretenimiento tanto en coproducciones de Cine y Televisión, producción de
programas, fabricación de hardwarey software, de video discos, etc. Cuando la
Comisión  Federal de Comercio, la
(Federal Trate Comisión) examinó detalladamente los Joint Ventures
Norteamericanos de la década de 1960, encontró que el 66% estaba en los
sectores de fabricación, cuyo 72% a su vez se repartía en cuatro, grupos
industriales, productos de papel (SIC 26), químicos (SIC 28), piedra, arcilla y
vidrio (SIC 32), y metales primarios (SIC 33), más de la mitad de la lista de
FTC estaba compuesta por Joint Ventures y se verificó que el 90% de ellos se
hallaban vinculados principalmente con la producción de fibras, de plásticos y
gomas (SIC 282), productos químicos básicos (SIC 281) o drogas y medicamentos
(SIC 283).

Durante los años de 1960
a 1968, FTC informó que por lo menos 1131 Firmas de los Estados Unidos
intervenían en más de 520 Joint Ventures nacionales principalmente en el sector
de manufacturas. Hacia mediados de 1980, muchos Joint Ventures norteamericanos
pertenecían a la industria de Servicios, tales como servicios financieros y
programas de entretenimiento, entre otras.

Lo acaecido en
Norteamérica para formar y manejar estrategias cooperativas locales es poca
cuando se le comprar con la de las firmas de la Comunidad Económica Europea UE
(Hoy Unión Europea). Es intrincado hacer una comparación, porque no son muy
confiables los informes acerca de la cantidad exacta de JointVentures locales
de la CEE: un intento por registrar tales acuerdos inundó las oficinas de los
reguladores, con una cifra de notificaciones de actividad de JointVentures que
aseguraba una cantidad muy magna entre 60.000 y 120.000 modalidades del
contrato traído a colación.

Desde 1978, el uso de
Joint Ventures dentro de economías maduras han florecido, merced al incremento
de mutaciones tecnológicas y económicas precipitadas por la desregulación, la
internacionalización y el énfasis en la necesidad de innovación de los
productos. Solo en 1993, la cantidad de estrategias cooperativas declaradas en
industrias tales como como sistemas de comunicación y servicios, excedían la
suma de todas las declaradas hasta entonces en los Estados Unidos de
Norteamérica en este sector. Para mediados de la década de los 80, los Joint
Venture locales se habían convertido en un importante medio de complementar
fuerzas y cubrir debilidades entre las firmas de economías maduras.

Indudablemente en los
Estados Unidos de Norteamérica, se incrementará los Joint Ventures, junto con
otras formas de estrategia cooperativa, como consecuencia de los cada vez más
rápidos cambios tecnológicos, de la regulación y de la internacionalización. A
medida que se esfuman las fronteras entre industrias especialmente donde la
evolución de las tecnologías de procesamiento de información y transformación
de datos de productos y competidores; los administradores deberán comprender
que estos cambios les imponen la necesidad de recurrir a Joint Ventures.

Los administradores
necesitan considerar qué efecto tendrá este cambio estructural sobre sus
industrias, sobre sus firmas y sobre las nuevas formas de competir. Por
ejemplo, es ambiguo que a posteriori se construyan o vendan aviones militares
sin la ayuda de socios. La cooperación por ende se torna imprescindible, ídem
en la industria automotriz. Las empresas riesgosas, como las comunicaciones por
satélites, gasificación del carbón y otras actividades que involucran
tecnologías costosas y no probadas (como la Ingeniería genética).

1.2.1En el Reino Unido

Los Mercaderes del Reino Unido,
emprendieron empresas de comercio en ultramar, por los siglos XV y XVI, por
ende, a los JointVentures, históricamente se les vincula con los legendarios
“Merchant Venturs o Gentlement Adventures”.

Algunos autores, señalan
que el Joint Venture tiene su origen en Escocia, ídem se usaba en el país
traído o colación desde principios del siglo XIX.

En su obra, Principios de
Derecho Escocés, escrito en 1839, el tratadista Bell, definio la JointAdventure
como una “Partnership limitada, restringida a una aventura, especulación, uso
comercial o viaje especifico y en la cual los socios latentes o conocidos no
usan una razón o denominación social y no incurren en responsabilidad, más allá
de los límites de la operación”. Por su parte JhonErskine, otro tratadista
escocés de finales del siglo XIX, conceptuó que este tipo de asociación no es
una Partnership sino un contrato momentáneo, en que dos más personas acuerdan
aportan una suma que se debe emplear en una operación comercial particular, el
producto del cual se dividiría entre los aportantes, según sus respectivas
acciones, una vez que el viaje haya concluido.

1.2.2En Francia

Del derecho anglosajón a
posteriori, el Joint Venture pasó al Derecho Francés, bajo la denominación de
Coentreprises. Se afirma que el Joint Venture, es una adaptación de la Sociedad
o Asociación en participación del Derecho Francés que algunos comerciantes
norteamericanos ya conocían.

En Bélgica la Jount
Venture es un tipo de asociación comercial reconocido por la ley desde 1873 y
denominado con alguna incorreción associationmomentanee (asociación temporal)

1.2.3En España

La ley española N| 18 de
fecha 25 de marzo de 1982, que modifico la ley 196, del 28 de diciembre de 1968
sobre las asociaciones y uniones de empresa, en el artículo 7 denomina al Joint
Venture como Unión Temporal de Empresas. La ley traída a colación en su
artículo 8| inciso b). limita el objeto de las Uniones Temporales de Empresas
exclusivamente al desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro.

1.2.4En Norteamérica

Los acuerdos de Joint
Venture, en los Estados Unidos de Norteamérica se están haciendo más comunes
que las inversiones solitarias para el desarrollo de tecnologías en industrias
con cambios frecuentes.

Así por ejemplo el
“Foreinginvestment in real propertytaxact”. (FIRPTA), que, traducido al
español, significa: “Ley de impuestos, en inversiones extranjeras propias”,
establecedesde 1980 que las Sociedades extranjeras y los extranjeros no
residentes son sujetos pasivos de la obligación tributaria generados por las utilidades
resultantes en la venta de acciones de una Sociedad extranjera, no están
afectadas a tributos, aun cuando tal compañía posea inmuebles en tal país. Por
ello esta situación propicia que se constituya un contrato de Joint Venture
entre una empresa americana y una latinoamericana.

Consideramos que esta
posibilidad coadyuva a la formación de JointVentures internacionales.

1.2.5En Países Sudamericanos

En Venezuela

El Decreto N° 727,
emanado el 18 de enero de 1990, tiene entre sus fines, la flexibilidad y facilidad
de la inversión extranjera, permitiendo incluso la inversión extranjera
ilimitada en el capital de empresas venezolanas, que podrían ser JointVentures.

En Brasil

El artículo 278 de la Ley
de sociedades por acciones N° 6406 emanada en 1976; dispone que las compañías o
cualquier otra sociedad puede constituir un consorcio para ejecutar
“determinado emprendimiento”. Obviamente se puede constituir contratos de
JointVentures bajo la denominación de Consorcios.

En Argentina

La Ley Argentina 1955,
Ley de Sociedades mercantiles, regula el Joint Venture con el nombre de Unión
Transitoria de Empresas, ídem la circunscribe al desarrollo o ejecución de una
obra, servicio o suministro concreto.

En Colombia

En Colombia, el Joint
Venture, es un instrumento importante para la atracción de inversión
extranjera. ECOPETROL de Colombia mediante contrato de asociación con empresas
privadas, permite que estas exploren por su cuenta y riesgo; la búsqueda de
hidrocarburos, si nada descubren nada pierde el país, pero si se encuentran
depósitos comerciales de petróleo, la empresa estatal automáticamente puede
ejercer opción de participar hasta en un 50% en las operaciones de desarrollo y
explotación.

1.2.6En el Perú

Nuestro país
recientemente ha adoptado el  Joint
Venture con diversas denominaciones.

-Asociación (Decreto Supremo N° 034-88-VC,
emanado el 21 de noviembre de 1989, que aprueba el Reglamento Único de
Licitaciones y Contratos de Obras Publicas)

-Contrato de Riesgo Compartido (Decreto Supremo
014-92-EM, emanado el 2 de junio de 1992, que aprueba el Texto Único Ordenado
de la Ley General de Minería).

-Joint Venture (Decreto Legislativo 674)

Las normas traídas a
colación, no regulan íntegramente el Joint Venture, sino que hacen una simple
alusión al mismo.

2. ETIMOLOGÍA

El origen etimológico del joint venture,
proviene de las expresiones inglesas:

JOINT= juntura, unión, conjunto.

VENTURE= riesgo, aventurarse.

Entonces,
la unión de las dos expresiones proviene del término JOINT VENTURE, que
en español de acuerdo a la semántica se traduce como aventura o riesgo
conjunto. Algunos autores afirman que, es en la jurisprudencia norteamericana
con raíces inglesas, donde surge la expresión “Joint adventure”, a principios
del siglo XIX     ídem señala que la
practica abrevio la frase por “joint venture”- El origen de la expresión se
refiere a lo que se entiende por una expresión común, esto es, cuando dos o más
partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un
riesgo también común y disfrutar de sus beneficios.

3. DEFINICIONES DEL JOINT VENTURE

        3.1 DEFICIONES DOCTRINAS:

Para SIDNEY BRAVO
MELGAR (Contratos Modernos Empresariales. Editorial San Marcos, Primera
Edición. Pág. 266) el Joint Venture, es un contrato sui géneris, con
características y elementos peculiares.

 A través del Contrato traído a colación dos o
más empresas, personas     naturales o
jurídicas nacionales y/o extranjeras acuerdan asociarse, para combinar
conjuntamente sus recursos y actividades para la ejecución y concreción de un
negocio especifico. Para lo cual compartirá riesgos y responsabilidades.

3.2 DEFINICIONES GENERALES:

 El Joint Venture, es un contrato, de
asociación empresarial estratégica, que se da entre dos o más empresas
internacionales, nacionales, que a través de la combinación de sus actividades
y la coordinación de sus de sus operaciones da lugar a la existencia de nueva
organización encargada de la ejecución de una actividad específica.

El Joint Venture es una
cooperación industrial en el plano internacional dentro de un contexto competitivo.

Tradicionalmente, el
Joint Venture se formaba con la participación igualitaria de los socios
(50%-50%), sin embargo, esta participación podría ser mayoritaria.

La actividad asociada en
el Joint Venture no está necesariamente referida a la distribución o a la
transferencia tecnológica.

Generalmente los acuerdos
de Joint Venture se dan entre países industrializados, pero también puede
concordarse entre empresas de países en vías de desarrollo.

3.3 DEFINICIÓN JURÍDICA:

Para Hernán Figueroa
Bustamante, tomado por Sidney Bravo Melgar (BRAVO MELGAR Sidney.  Contratos Modernos          Empresariales. Editorial San Marcos, Primera Edición. Pág.
258) el Joint Venture es un contrato
donde dos o más personas naturales o jurídicas establecen una relación jurídica
consistente en explotar un negocio, proyecto en común o desarrollar una
actividad económica especifica por un tiempo determinado, sin constituir una
sociedad o persona jurídica acordando los asociados a aportar bienes
materiales, asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo,
así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada.

De la definición
transcrita surge un elemento específico que distingue al Joint Venture de los
demás tipos de asociación comercial, su finalidad de restringir el desarrollo
de un solo negocio, una sola empresa o un solo proyecto.

Para Reynaldo Pastor
Argumedo, tomado por Sidney Bravo Melgar (BRAVO MELGAR Sidney.  Contratos Modernos             Empresariales. Editorial San Marcos, Primera Edición.
Pág. 258) el Joint Venture es un
contrato de carácter asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean
naturales o jurídicas conviene explotar un negocio en común por un tiempo
determinado acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así
como responder por las pérdidas en forma solidaria en ilimitada.

El Joint Venture se
manifiesta con mayor frecuencia en la actividad explotadora de los recursos
materiales en países en vías de desarrollado en los cuales la empresa local
aporta generalmente el derecho a la explotación o al levar a cabo una
determinada actividad económica y el conocimiento del ámbito local, y la
parte(s) extranjera, los recursos tecnológicos y económicos y en algunos casos
los mercados de consumo para los productos apareciendo así un modalidad de
contrato de Joint Venture internacional.

Para el tratadista
ROWLEY, citado por BRAVO
MELGAR Sidney.  Contratos Modernos     Empresariales, el Joint Venture es una asociación de dos o más personas para realizar
una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad. De lo cual se
infiere que existen dos elementos sine qua non en el Joint Venture que son:

a)Una asociación

b)La ulterior utilidad.

3.4 DEFINICIÓN JURÍDICO FINANCIERA:

Para ANGELICA GALLOSO
BENAVIDES el Joint Venture es una fusión de intereses entre personas
jurídicas o naturales que desean expandir su base económica y diversificar su
producción, con el único propósito de obtener beneficios en un plazo
determinado permitiendo a las partes a mantener su autonomía e independencia
vinculándose para un proceso especifico, sin ánimo societario, ni de fusión ni
de absorción.

En el ámbito de
aplicación del Joint Venture se encuentra supeditado por acuerdo de las partes,
lo cual se encuentra reafirmado con la definición que señala a los Joint Venture
como un acuerdo de voluntades de las partes, de unir sus esfuerzos para
realizar un proyecto determinado, asumiendo de calidad de Venturers los riesgos
que lo involucra y compartiendo los beneficios que esperan obtener.

Los Joint Venture son
considerados como fórmula legal de colaboración entre el capital nacional del
extranjero. Viabiliza la patentización de los objetivos trazados por los
inversionistas nacionales o extranjeros.

3.5 DEFINICIONES LEGALES.

Para el tratadista Sidney
Bravo Melgar nuestro ordenamiento jurídico no define específicamente al Joint
Venture, téngase en cuenta que no existe una definición única y uniforme; sin
embargo es menester citar que la primera vez que se empleó el término Joint
Venture en nuestro país, fue a través del D.S N° 010-88-PE emanando el 22 de
Marzo de 1988, puesto que en su Art. 1°, en lo concerniente a los contratos
para la operación de las empresas pesqueras de bandera extranjera en aguas
jurisdiccionales estipula que pueden celebrarse los contratos traído a colación
bajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca “Joint Venture” fijándose
esta modalidad, pero sin precisarla ni definirla diáfanamente

4.NATURALEZA JURÍDICA: La doctrina asume
diferentes posiciones, dentro de estas tenemos las siguientes:

4.1.POSICION DOCTRINARIA DEL CONTRATO ATIPICO E INNOMINADO:

Para José León Barandiaran Hart, el Joint
Venture, para nuestro ordenamiento legal es un contrato atípico, en el cual las
relaciones ahí contenidas, debe ser regulada, internacionalmente, por ley del
Contrato.

En principio, es menester distinguir entre el
Joint Venture acordado entre una empresa extranjera y una peruana, de aquel
formado entre empresas extranjeras para contratar como Joint con una compañía
nacional, sin formar un nuevo Joint Venture-

En el primer caso citado, si la empresa
nacional fuera estatal, habría necesariamente, de considerarse cuál es la
naturaleza jurídica de esa parte peruana esto es si es persona de derecho
público interno, o si actúa como persona de derecho privado.

Tratándose de personas de derecho público se
tendrá que aplicar lo estipulado en el 2° parágrafo del Art. 63 de la
Constitución Política del estado de 1993 que señala que en todo contrato del
Estado y de las personas de Derecho Público con extranjeros domiciliados consta
el sometimiento de éstos a las leyes peruanas jurisdiccionales de la República
y se renuncia a toda reclamación diplomática.

Tratándose de personas de derecho Privado que
concertan el contrato de Joint Venture bien sea nacional y/o extranjero las
normas a aplicar son las estipuladas en el libro X del Código Civil Vigente
(Derecho Internacional Privado)

Para Arias Schereiber, el Joint Venture es un
contrato atípico, puesto que la ley no prevé formalidad alguna.

4.2.POSICIÓN DOCTRINARIA DEL CONTRATO ATIPICO SUI GENERIS:

Algunos tratadistas, señalan que la noción de
Joint Venture es n solo sui géneris sino incluso sui juris, con lo que se
quiere indicar que está sujeta a un régimen legal propio. Para Reynaldo Pastor
Argumedo, el Joint Venture es un contrato asociativo sui géneris.

4.3.POSICION DOCTRINATIA DEL CONTRATO COMPLEJO:

Se afirma, que un problema especialmente
complejo del derecho comercial moderno es el de precisar la naturaleza y
alcance jurídico de Joint Venture, en contraste con otros tipos de asociación comercial.

4.4.POSICION DE SIDNEY BRAVO MELGAR:

El Joint Venture es un contrato sui géneris,
con elementos y características peculiares; es un contrato atípico por carecer
de una regulación normativa específica, así mismo es un contrato innominado,
por no tener una definición única y propia.

5.CARACTERES

5.1.ESTRUCTURALES:

A)PRESTACIONES AUTÓNOMAS:

Existe una pluralidad de
prestaciones autónomas que están a cargo de dos o más partes, denominadas
venturers, compuestas por personas naturales y /o empresas nacionales o extranjeras.

B)EJECUCIÓN CONTINUADA Y PERIÓDICA (TRACTO SUCESIVO):

Ello en virtud de que las
obligaciones que están a cargo de lo co-ventures (obligaciones que constan
pactados en el Contrato) se concretizan a través de una ejecución continuada,
periódica, se irán renovando durante el transcurso del tiempo de explotación
del negocio específico concordado.

C)CONTRIBUCIONES Y COMUNIDAD DE INTERESES:

Al concertarse un Joint
Venture, quienes en él participan deben efectuar una contribución al esfuerzo
común, está contribución inciden tanto en bienes, derechos, dinero, tecnología,
industria, mercados y/o sencillamente en el tiempo aplicado a la ejecución del
proyecto.Son contribuciones destinadas crear una comunidad de intereses.

D)RECÍPROCA FACULTAD PARA REPRESENTAR Y OBLIGAR AL OTRO (MUTUAL AGENGY):

Al igual que en las
Partnerships, como regla general cada uno de los venturer tiene la facultad
para obligar a las otras y sujetarlos a responsabilidad frente a terceros en
cuestiones que estén estrictamente dentro del ámbito de los Joint Enterprises.
De lo citado infiere que los venturers pueden obligar a sus asociados, a fin
que concretizen el contrato concertado.

E)ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN:

El Joint Venture, es un
contrato en el cual las partes ejecutan prestaciones a su cargo, valuables en
dinero en tal virtud obtienen beneficios, que emergen directamente de las
prestaciones.

F)CONTROL CONJUNTO DE LA EMPRESA:

Se tenga o no la
cooperación y obligación de los coparticipes, un Joint Venture debe tener
alguna forma de control de dirección sobre el proyecto aun delegándose el
ejercicio de ese control en los demás participes; y aunque haya una posición
igualitaria, el control conjunto de la empresa es esencial para el Joint
Venture. Idem uno de los partícipes puede alegar el control real de la
operación en el otro y todavía seguiría siendo un Joint Venture.

G)CARÁCTER CONSENSUAL:

En esta modalidad de
contratación, prevalece la consensualidad entre los Joint Venturers, en
relación al objeto y fines del contrato que se concretiza con el consentimiento
de las partes.

H)NATURALEZA ASOCIATIVA:

El Joint Venture, en
general enmarca el carácter asociativo.

I)CONTRATO ATÍPICO INNOMINADO:

      El Joint Venture, es un contrato atípico
e innominado que funciona bajo        que
funciona bajo el imperio de la autonomía de la voluntad privada, sin más
limitaciones que las exigidas por la licitud, el orden público, las buenas
costumbres y el ejercicio regular de un derecho. Es menester señalar que la
falta de regulación legal del Joint Venture el Perú trae como ventaja el que
las partes contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad tienen
amplia libertad para adecuar la regulación contractual a las reales necesidad
económicas y comerciales para las cuales se unen quedan supeditadas a la aplicación
supletoria de las normas contenidas en el Código Civil especialmente en las
reglas generales sobre contratación contenidos en el Libro VII, Sección I del
Código Civil ( Art.1353). El Joint Venture, es un contrato innominado, puesto
que no tiene una definición específica en nuestro Ordenamiento Jurídico en
general.

J)CARÁCTER AUTÓNOMO Y PRINCIPAL:

      El Joint Venture es un contrato autónomo
y principal puesto que no depende de otros contratos.

K)NATURALEZA FIDUCIARIA:

El Joint Venture, es de
naturaleza fiduciaria. Los asociados se deben el uno a la otra lealtad, debe
existir confianza entre los contratantes (Fiducia, término en latín que
significa confianza).

 L)
CONMUTATIVO: El contrato de Joint Venture posee esta característica en
vista de que las prestaciones a cargo de los coasociados son equivalentes.

M)CONTRATO PLURILATERAL:

Se le llama contrato
plurilateral puesto que existen varias declaraciones de voluntad; es decir,
constituye varias manifestaciones de voluntad dirigidas hacia un solo objetivo,
el cual es explotar un objeto común y distribuir las utilidades pertinentes del
mismo.

N)FIN LUCRATIVO:

 Porque las partes persiguen obtener un lucro o
beneficio económico, pero no siempre la idea de beneficio debe ser traducida
como sinónimo de rentabilidad efectiva, pues lo que se apunta es a la valuación
económica.

5.2.CARACTERES FUNCIONALES: Dentro de los caracteres funcionales más
relevantes que enmarca el Joint Venture, tenemos los siguientes:

A)COOPERACIÓN HORIZONTAL:

Una firma puede formar un
Joint Venture que crea un competidor a nivel horizontal para expandir el
alcance de su mercado, expandir o disminuir sus líneas de productos o
racionalizar el exceso de capacidad. La innovación puede ser principal motivo
para la cooperación. Ejemplo: cuando socios relacionados horizontalmente unen
fuerzas para crear un canal de suministro o distribución.

B)COOPERACION VERTICAL:

Los Joint Ventures
Vertical (es que son los que están en una etapa distinta de la cadena de
transformaciones que la de sus integrantes) a menudo son formados para
disminuir la dependencia de terceros y salvar imperfecciones del mercado.

También puede usarse para
desarrollar industrias jóvenes. A veces los competidores unen sus fuerzas para
construir plantas de suministro que son mayores de los que cualquiera de las
firmas podría necesitar solo para explotar economías de escala, como es el caso
de las firmas del acero que comparten minas de hierro; en otros casos los
socios pueden iniciar juntos nuevos canales de distribución. Si la eficaz
diferenciación de productos pusiese a sus firmas ventajas duraderas y si sus
economías necesitasen compartir una instalación, los administradores formaran
Joint Ventures verticales.

6.MODALIDADES DEL JOINT VENTURE:Las modalidades del Joint Venture son
diversas, puesto que se clasifican de acuerdo a diversos criterios a tener en
cuenta, dentro de las más relevantes clasificaciones tenemos las siguientes:

6.1.POR SU CONSTITUCIÓN: Los Joint Venture merced a su constitución se clasifican en:

A)Corporate Joint Ventures:

Son conocidos como Joint
ventures societarios o Joint Venture Corporation, se instrumentan mediante la
creación de una nueva sociedad. Son en la mayoría de los casos, filiales
comunes de las empresas asociadas, y se forman con vocación de permanencia. En
estas sociedades, las partes crean un centro de imputación de consecuencias
jurídicas distinto de la persona de cada una de ellas, siendo por ello su
responsabilidad limitada a sus aportes.

B)Non Corporate Joint Ventures:

Llamados Joint ventures Contractuales. Se caracterizan por ser
asociaciones de intereses en los que los  
riesgos son compartidos, pero no se forma una persona jurídica, y por lo
general, no hay aportes de capital. Esta forma contractual esta en límite entre
el contrato plurilateral organizativo (de tipo societario) y el contrato de
plurilateral asociativo de colaboración, sin la constitución de una persona
jurídica.

6.2.POR SU FINALIDAD:

    –
Por su finalidad los Joint Ventures se clasifican en:

A)JOINT VENTURES OPERATIVOS:

    En los que las partes contratantes
persiguen la ejecución directa e inmediata del proyecto. Destinado a organizar
la integración de recurso complementarios y la finalidad que se persigue. Su
objetivo económico es realizado después de la coordinación de las actividades
desarrolladas de conformidad al convenio. En esta modalidad de contratos se
configura una relación de funcionalidad necesaria entre el aporte de los socios
y el objeto del contrato por evaluarse en función a los criterios de
repartición de las respectivas competencias, entre los coventurers para la
ejecución de las prestaciones en la que ellos participan.

B)JOINT VENTURE INSTRUMENTALES:

En los que las partes se
asocian con la finalidad de presentar una oferta de inversión o, en su defecto,
presentarse en forma conjuntamente en una licitación pública nacional e
internacional. Tienen la finalidad de vincular muchas firmas a un socio
central. Dependiendo de las necesidades de cada socio y de la formación y los
recursos a ser intercambiados, una firma establece diversos modos de
cooperación para obviar a los competidores mientras refuerzan su propia
posición.

7.EL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

En principio diremos que el legislador no ha
incluido al joint venture dentro de la Ley General de Sociedades. Los Contratos
asociativos, previstos en el Libro Quinto de la citada Ley, referidos a
aquellos que regulan relaciones entre empresarios, sin que se genere una
persona jurídica, sólo ha incluido dos figuras, estas son:

a) el contrato de asociación en participación, en
virtud del cual una persona; denominada asociante- concede a otras; denominadas
asociados- una participación en el resultado de uno o más negocios o empresas
del asociante; y

b) el denominado contrato de consorcio, por el cual
dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un
negocio determinado, con el objetivo de percibir utilidades o beneficios
económicos, manteniendo cada una su propia autonomía.

La norma que con mayor precisión ha regulado; en
nuestro país- el contrato de joint venture se ubica en el sector minero. El TUO
de la Ley General de Minería (D.S. Nº 014-92-EM), regula en los artículos 204 y
205 el joint venture, bajo el título; contratos de riesgo compartido. El texto
vigente del artículo 204-sustituido por el Artículo 7 del Decreto Legislativo
Nº 868 publicado el 01-11-96-, es el siguiente:

204: El titular de actividad minera podrá realizar
contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecución
de cualquiera de las actividades mineras.

Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo
compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio en
común, por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las
partes efectúan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se
complementan, participando en los resultados en la forma que convengan,
pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio
compartido. Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan
transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos.

En el ejercicio de la actividad minera, la
asociación en joint venture, al igual que otras formas de contratos de
colaboración empresarial, son consideradas titulares de actividad minera. Estos
contratos deberán formalizarse por escritura pública e inscribirse en el
Registro Público de Minería.» Otro sector que tiene regulación normativa
expresa en materia de joint venture, sin lugar a dudas, es el pesquero, pero a
diferencia de la que regula el sector minero, en este caso no se especifica
requisito alguno.

TEMA N° 05

EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1.GENERALIDADES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICO

1.1.SOBRE EL ORIGEN DE LA PALABRA
FIDEICOMISO

Para Claudio KIPER y Silvio Lisoprawski la palabra
«fiduciario» proviene del latín fiducia, que se traduce como confianza y que
«fideicomiso» proviene también del latín fideicommisum, que a su vez proviene
de fides (fe) y commisus (confiado).

De acuerdo al trabajo de investigación de ANAVEL
BRINGAS y otros (2012): El término fideicomiso con el que se nomina el contrato
que nos ocupa proviene de la «traducción» de la palabra anglosajona:
trust.

1.2.EN ROMA

Este contrato tiene sus antecedentes históricos en
la fiducia romana que permitía la transferencia de un bien a una persona para
que le diera algún destino determinado o para que sirviera de garantía de algún
crédito.

En sus inicios estuvo circunscrito a los actos
sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho
real a partir de Justiniano.

Rodríguez Velarde (2011), manifiesta que
posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la
contratación. Debido a la influencia que tuvo la invasión de las islas inglesas
por los romanos, no fue extraño que el fideicomiso se aplicara casi de
inmediato, pero con matices muy propios de la mentalidad e independencia de los
anglosajones. Es así como crearon sus propios mecanismos, a través de
tribunales especiales denominados «equity».
Se formó algo así como un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el
propietario del bien, y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr
de los años y con el peso de nuevas ideas fue concebido el «trust», el cual pasó a las colonias inglesas en América y que más
tarde cobró un gran desarrollo en los Estados Unidos de América y en Canadá.

1.2.1.FORMAS DE FIDEICOMISO EN ROMA

En el
derecho romano, se desarrollaron dos formas fundamentales
que los negocios de confianza tenían en el derecho romano:

·PACTUM
FIDUCIAE. (actos entre vivos) en sus tipos característicos: la fiducia cum
creditore contracta y la fiducia cum amico contracta; y el

·EL
FIDEICOMMISUM (disposición de última voluntad)

A.Contratos de fiducia

De acuerdo con Elker
Mendoza (2012): El PACTUM FIDUCIAE consistía en el acuerdo entre vivos
con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas
circunstancias. Revistió dos formas principales:

·La
llamada FIDUCIA CUM CREDITORE “era un negocio de garantía, consistía en que el
deudor, transfería la propiedad de un bien con cargo de que le fuera
retransmitido una vez satisfecha la obligación; esto implicaba que el acreedor
figuraba como propietario pleno sin que el deudor gozara de acción alguna en
caso de incumplimiento; y,

·FIDUCIAE
CUM AMICO “se celebra en interés del constituyente, buscaba transferir los
bienes para que el fiduciario pudiese disponer de los mismos y ejercitar las
facultades inherentes al dueño, adminístralos, celebrar contratos en torno a
ellos, defenderlos.

Para GARCIA MENENDEZ, Sebastián; en su libro
Evolución histórica del fideicomiso y del trust- Reflexiones sobre el dominio
fiduciario, en El derecho; citado por ANAVEL BRINGAS (2012); nos menciona que:

Se trata de una convención por la cual una de las
partes (fiduciario), al recibir de la otra (fiduciante) una cosa en la forma de
la mancipatio o de la in iure cessio, asume la obligación de hacer uso
de ella con un fin determinado, y, por lo menos según regla general,
restituirla una vez logrado el fin. Como quedó expuesto, las principales
aplicaciones del pactum fiduciae se
canalizaron a través de la fiducia cum
creditore contracta (fiducia de garantía) y la fiducia cum amico contracta (encargo en confianza).
Sin lugar a dudas la finalidad principal de la fiducia romana consistió en
garantizar el cumplimiento de una obligación a través de la denominada fiducia
de garantía. En el derecho romano clásico la devolución de la cosa entregada
como garantía dependía enteramente de la honradez del fiduciario, que era
propietario a todos los efectos legales en tanto la idea esencial del instituto
era la confianza que el deudor tenía en su acreedor y que justificaba su
denominación. Empero con posterioridad se otorgó amparo legal al fiduciante,
proveyendo la más férrea protección la actio
fiduciae.

B.Fideicomiso

De acuerdo con el Dr. FERNANDEZ, Raymundo L. y GOMEZ
LEO, Osvaldo R.; en su libro: Tratado de Derecho Comercial tomo IV, citados por
ANAVEL BRINGAS (2012), nos mencionan que, el Fideicomiso: era un acto de última
voluntad, de gran importancia en el derecho romano, ya que cuando el testador
quería favorecer a una persona con quien no tenía la testamenti factio activa, no le quedaba otro recurso que rogar a su
heredero, legatario, o fideicomisario mediante un fideicomiso que entregase al
incapaz su sucesión, una cuota parte de la misma o un objeto determinado.

Según el Dr. Elker Mendoza (2012): el FIDEICOMMISUM,
era un encargo basado en la honradez y buena fe del que actuaba de fiduciario.
Se lo realizaba a través de un testamento por el que se encargaba la ejecución
de un encargo a favor de alguna persona que se deseaba beneficiar por parte del
testador. El testador transfería a otra persona determinados bienes con el
objeto de que éste, figurando propietario, los utilizara en beneficio de otra
persona o los transfiera a estas personas en caso de que se verifiquen ciertas
condiciones.

1.3.EN INGLATERRA      

La fiducia romana aparece
con el USE: “consistía en que una persona propietaria de tierras transfería a
otra el dominio de ellas, con el entendimiento, entre las partes, que aun
cuando el cesionario fuera el legítimo dueño del inmueble, una tercera persona
sería quien tendría derecho a disfrutar de todos los beneficios derivados de la
tierra. El cesionario tenía un encargo, que se basaba en la buena fe, cuyas
normas aplicables eran las normas morales, que consistía en poseer el inmueble
para beneficio exclusivo de otra persona”. Esta figura se la utilizo en la edad
media como vía de eludir las confiscaciones en los tiempos de la guerra y las
prohibiciones a las congregaciones religiosas de tener bienes inmuebles. El.
USE fue el antecedente del TRUST muy parecidas a las disposiciones fiduciarias
romanas. El TRUST es una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes
por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada a manejarlos en
beneficio de un tercero (beneficiario)

1.4.EL
CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL PERÚ

Como instrumento valioso,
esencial y único, el contrato de fideicomiso en el Perú actualmente ya cuenta
con un marco legal, el mismo que se enmarca sustancialmente en la Ley Nº 26702. En la Ley General del Sistema Financiero – Ley
26702 se legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso,
dedicándole 34 artículos a partir del Art. 241º, cuyas normas han sido
reglamentadas por la SBS mediante Resolución Nº 1010-99 de 11 de noviembre de
1999. Reglamento de Fideicomisos y de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

Existe discrepancias con lo que
respecta al momento exacto en que por primera vez se conoció al contrato de
fideicomiso como tal en nuestro país, en ese sentido aclara Javier Rodríguez Velarde
que en el Perú, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil
de 1852 y que en el código Civil de 1936 apenas se hizo mención al fideicomiso
en los artículos 1024º y 1807º, sobre la constitución de hipoteca para
garantizar títulos transmisibles por endoso o al portados y para la emisión de
bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedió en el código Civil de
1984.

No obstante, todo lo anterior,
podemos encontrar que el contrato de Fideicomiso, fue definido y normado por vez
primera en el Decreto Legislativo Nº 770 que aprobó el nuevo texto de la Ley
General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros en el año 1993.
Esta norma fue derogada y reemplaza por Ley Nº 26702 Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros emitida en el año 1996.

1.5.EL
CONTRATO DE FIDEICOMISO EN LA ACTUALIDAD

El fideicomiso es un contrato en
virtud del cual una persona llamada fideicomitente trasfiere, en dominio
fiduciario, bienes o derechos a otra persona llamada fiduciario para que los
administre a favor de otro beneficiario. Conforme al Artículo 241º de la Ley Nº 26702, El fideicomiso es una relación
jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra
persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al
cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero
denominado fideicomisario.

Para el Reglamento de Fideicomiso
y de las Empresas de Servicios Fiduciarios- Resolución S.B.S.Nº 1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su
Artículo 2do. Conceptualiza al Fideicomiso como que: Es una relación jurídica
por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra
persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al
cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio
fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.

Para Charles Alexander Sablich Huamani, los elementos o componentes del
fideicomiso son los siguientes:

1. Relación
   jurídica que se expresa unilateralmente, a través de testamento, o
   plurilateralmente, en función a un contrato.
2. Se
   conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que
   transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
3. Esta
   transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el
   Jus abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el
   fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento
   constitutivo.
4. La
   utilización puede ser a favor de fideicomitente o de un tercero, que es el
   fideicomisario.
5. El
   patrimonio fideicometido es distinto al del fideicomitente, del
   fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Concluyendo este tópico,
señalaríamos que no puede existir el fideicomiso, sin que esté, no se plasme en
un contrato, es decir que esté por escrito, que sea lícito, (artículo 140° del
C.C.) sujeto a ser verificado por parte de las partes contratantes, y sobre
todo que en su estructura existan la participación de dos actores
fundamentales, los mismos que para este tipo de contrato se llaman fideicomitente,
fiduciario; pero claro está que podría también haber un beneficiario o llamado
fideicomisario.

2.CONCEPTO

Es un tipo de contrato establecido por una ley
especial (Ley N° 26702), pero cuyo mecanismo y puesta en funcionamiento tiene
caracteres particulares.

La definición que le otorga el Banco de la Nación –
es una operación bancaria que se formaliza a través de un contrato, mediante el
cual, el Fideicomitente encomendará la administración de su patrimonio (bienes,
fondos, etc.) o una parte de él al Fiduciario, para que, de acuerdo a un
propósito determinado, lo administre y transmita a una persona beneficiaria
(contratista, concesionario, usted mismo u otros) llamado Fideicomisario.

Lavalle
señala que, de acuerdo a
la doctrina, el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de
dos o más personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o
extinguir derechos y obligaciones. (Pág. 289)

La 
apreciación bancaria, le da sólo forma contractual, muchos doctrinarios
le otorgan un ámbito más formal al fideicomiso, para(Cabanellas1989,
Pág. 133) por ejemplo,
este tipo de figura jurídica se sustenta en la disposición de última voluntad
en virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos,
encomendados a la buena fe de una persona para que, al morir ésta a su vez, o
al cumplirse determinadas condiciones o plazos, transmita la herencia a otro
heredero o invierta el patrimonio del modo que se le señale.

Pero etimológicamente podemos señalar que el
fideicomiso tiene un carácter más complejo, es así que conforme lo señala el
Diccionario Anaya de la Lengua, fideicomiso proviene del latín fideicommissum
que equivale a (fides=fe más commissus=confiado). Acción de entregar una
herencia a alguien para que haga con ella lo se le señala.

Al fideicomiso se le puede resumir como un “encargo
en confianza”, es decir, darle algo a alguien en quien se confía plenamente
para que lo administre. Como ese algo puede ser cualquier cosa, desde un bien
inmueble hasta dinero, las opciones que presenta el fideicomiso pueden ser
prácticamente innumerables.

Legalmente es un contrato mediante el cual una
persona destina ciertos bienes para un fin determinado a alguna institución
especializada.

Son tres los actores de este mecanismo. La persona
que hace el encargo recibe el nombre de “fideicomitente”, quien lo recibe es el
“fiduciario” y la persona a quien se le entregan los beneficios de ese encargo
es denominada “fideicomisaria”.

La labor principal corresponde al fiduciario, quien
se debe encargar de administrar el fideicomiso, de su contabilidad,
inventarios, guardar reserva respecto a las operaciones que se realicen e
información que se obtenga, entre otras.

3.NATURALEZA
JURIDICA

En cuanto a su naturaleza jurídica Rodríguez Velarde (2011) nos dice: podemos
indicar de que se trata de un contrato típico de la banca moderna, por el cual
el Banco brinda al cliente (fideicomitente) un servicio de administración,
gestión, inversión, entre otros. Contiene un doble negocio: primero uno
evidente que implica la transferencia de un bien, y el otro subyacente, pues se
debe cumplir con un encargo de confianza. Se trata de un contrato autónomo,
principal independiente y distinto de otros. Además, es consensual, bilateral,
oneroso y formal.

4.CARACTERÍSTICAS

4.1.Para
BRAVO ESCATE citado por ABOG. CHARLES ALEXANDER SABLICH HUAMANI, las
principales características del contrato de FIDEICOMISO, que debemos tomar en
cuenta son las siguientes:

Es un contrato general, puesto
que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien trasmitido en
fideicomiso. Es de carácter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una
extensión limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario
sensu de las prestaciones a tracto sucesivo. Es un contrato de carácter
exclusivo, en la misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza
es erga omnes (oponible a todos).

Asimismo, es un contrato real y
solemne, señalamos que es real, puesto que le bien dado en fideicomiso es un
bien real; y el contrato para tener validez debe ser contraído con las
formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una
escritura pública.

Es un contrato consensual, puesto
que es menester que exista consentimiento expreso de las partes y el contrato
se perfecciona desde entonces. Además, es un contrato bilateral, puesto que las
partes contratantes son dos (mínimamente): el fideicomitente y el fiduciario.
Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables
monetariamente.

Es un contrato autónomo y
principal, el fideicomiso no depende de otros contratos para su validez. El
fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con
unen cargo de confianza (fiducia)

4.2.MAX ARIAS-SHREIBER PEZET

 Para este doctrinario peruano, el contrato de
fideicomiso como tal cuenta con los siguientes caracteres jurídicos:

Es
típico, ya que está enmarcado
dentro de la Ley Nº 26072. Aunque es nominado, no le damos esta característica
debido a que la moderna doctrina tiende a eliminarla.

Es autónomo, pues tiene vida propia y
no depende de otros contratos. En ciertos casos está vinculado a otras figuras
contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente con el
Derecho Sucesorio. Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no
existe el fideicomiso residual ni la sustitución fideicomisaria condicional,
como sí sucede en España.

Es complejo, pues por su flexibilidad
puede dar origen a diferentes formas de carácter obligacional.

Es
constitutivo, pues da lugar a
la creación de figuras jurídicas diferentes, dentro del mecanismo de
administración que está a cargo del fiduciario.

Es
conmutativo, pues se puede
prever con anticipación sus beneficios y sacrificios, a diferencia de lo que
sucede con los actos aleatorios.

Es oneroso,
pues el fiduciario recibe una retribución en tanto que el fiduciante se
desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.

Es de tracto
sucesivo, ya que su ejecución, a través de actos de administración,
está diferida en el tiempo.

Es de prestaciones
recíprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada una de las
partes está sujeta al juego de la prestación y contraprestación.

Es formal,
pues así lo establece el artículo 246 de la Ley, que exige se formalice por
instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral se
refiere al contrato, pensamos que si se trata de disposición testamentaria
también deberá ser formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe
que se constituya por escritura pública.

Para poder oponer el fideicomiso
a terceros es indispensable que la transmisión de los bienes y derechos a favor
del fiduciario sea inscrita en el registro público que corresponda, según la
naturaleza del bien o derechos. Si se trata de otra clase de bienes, esto es,
los no registrables, las transferencias se perfeccionan por tradición, endoso u
otro requisito exigido por la ley (artículo 246 de la Ley).

5.SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL
CONTRATO

De
acuerdo con la definición del contrato, los sujetos en el fideicomiso son:

5.1.FIDEICOMITENTE, que es el
propietario de un bien o titular de un derecho, que los ha transferido a un
fiduciario para constituir sobre él, un patrimonio fideicometido para el
cumplimiento de un fin específico. Puede ser uno o varios y personas jurídicas
o naturales.

5.1.1.DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE:

1. Designar
   a la empresa fiduciaria y señalar cuáles son los objetivos y destinos del
   fideicomiso.
2. Exigir
   al fiduciario el cumplimiento de los encargos asumidos en el instrumento
   de constitución.
3. Ser
   titular de un derecho de crédito personal contra el fiduciario.
4. Convenir
   con el fiduciario la modificación o modificaciones que estime adecuadas al
   instrumento de constitución y aun la resolución del fideicomiso, salvo que
   con ello lesione derechos adquiridos. Estas facultades no podrán
   ejercitarse si en la constitución interviene el fideicomisario a título
   propio, salvo que preste su consentimiento.
5. Señalar
   los bienes, derechos y recursos identificables, así como integrar en el
   patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos.
6. Exigir
   los remanentes del patrimonio fideicometido al término del fideicomiso,
   salvo que de acuerdo con la finalidad de la transmisión fideicomisaria
   corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas.
7. Exigir
   el derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que
   pertenezcan al patrimonio fideicometido, en caso de liquidación del
   fiduciario.

5.1.2.OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE:

a.Integrar en el patrimonio del
fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en
el tiempo y lugar estipulados.

b.Pagar al fiduciario la
retribución convenida.

c.Reembolsar al fiduciario los
gastos incurridos en la administración del fideicomiso.

d.Las demás que consten en el
instrumento constitutivo.

5.2.FIDUCIARIO, que es
la persona a favor de quien se transfiere la propiedad referida anteriormente.
Cualquier persona con la facultad de disponer de los bienes y derechos que
transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto
jurídico. (Art. 243°). Se le denomina “Originador” en procesos de Titulización.

¿Quién
puede ser? (Art.242°)

·Empresas de Operaciones Múltiples
Bancos

·Empresas de servicios
fiduciarios. La Fiduciaria S.A.(Art.16°-Inc.A)

·COFIDE (Art.16°-IncB-5)

·Empresas de Seguros, previa
ampliación de su autorización de funcionamiento. (Art. 318°-Inc.1).

¿Quién no
puede ser?

El fideicomiso es nulo si se designa como
fideicomisario al fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso de
titulización. (Art.265°-Inc.3)

5.2.1.DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA

1. Cobrar
   la retribución de sus servicios, de conformidad con lo estipulado en el
   instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento
   del valor de mercado de los bienes fideicometidos. Por cierto que esto
   último nunca llega a producirse, dada la forma como están organizadas las empresas
   fiduciarias.
2. Resarcirse
   con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriese en la
   administración del patrimonio fideicometido y en la ejecución de su
   finalidad.
3. Designar
   por cada fideicomiso que reciba, un factor fiductario, quien asume personalmente
   su conducción, así como la responsabilidad por los actos, contratos y
   operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma persona
   puede ser factor de varios fideicomisos.
4. Es
   un derecho y también una obligación del Banco, designar una comisión
   administradora del fideicomiso, si la índole o el número de las
   operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o
   que sean requeridos para el cumplimiento de su finalidad así lo
   justifican. Esta comisión está compuesta de no menos de tres ni más de
   siete miembros y reglamentará su funcionamiento y facultades, todo ello
   con sujeción a las reglas contempladas en el instrumento constitutivo del
   fideicomiso. Nada dice la Ley sobre el posterior destino del factor, pero
   en nuestra opinión cesará en sus funciones, pues de otro modo se
   produciría una duplicidad no sólo innecesaria sino contraproducente.
5. En
   caso de ser necesario y por las mismas razones expuestas en el inciso
   anterior, el Banco fiduciario podrá contratar personal ad hoc para cada fideicomiso. Este
   personal sólo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo
   fideicomiso, y la vigencia de su relación laboral está subordinada a la
   subsistencia del fideicomiso que determinó su empleo.
6. Efectuar
   las operaciones, actos, transacciones y contratos destinados a cumplir la
   finalidad del fideicomiso, para lo cual sí tendrá facultades de
   disposición (tus abutendi).
7. Los
   demás que señale el instrumento constitutivo del fideicomiso.

5.2.2.OBLIGACIONES DE LA EMPRESA
FIDUCIARIA:

1. Cuidar
   y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio
   fideicometido, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y
   leal administrador.
2. Defender
   el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños físicos,
   cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar
   o mermar su integridad.
3. Proteger
   con pólizas de seguro los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de
   acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
4. Cumplir
   los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para
   ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se
   requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en
   sus asuntos.
5. Llevar
   el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley y
   cumplir sus obligaciones tributarias, sustantivas y formales.
6. Preparar
   balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez
   al semestre, así como un informe o memoria anual, y poner tales documentos
   a disposición de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de
   su presentación a la Superintendencia de Banca y Seguros.
7. Guardar
   reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e
   información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos
   alcances que la Ley establece para el secreto bancario.
8. Notificar a los fideicomisarios de la
   existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del
   término de diez días de que el beneficio está expedito.
9. Devolver
   al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del fideicomiso, los
   remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad
   de la transmisión fideicomisaria, corresponda la entrega a los
   fideicomisarios, o a otras personas.
10. Transmitir
    al nuevo fiduciario, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y
    derechos del fideicomiso.
11. Rendir
    cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término del
    fideicomiso o de su intervención en él.

Los Bancos pueden
desempeñarse como fiduciarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 242º de
la Ley GSF.

5.3.FIDEICOMISARIO, que es
la persona a favor de quien se realizan los fines del fideicomiso, es el
beneficiario directo del contrato (operación fiduciaria). Pueden ser
indeterminados.

·Cuando se constituyan
fideicomisos a favor de personas indeterminadas, el acto constitutivo deberá
contener por lo menos los criterios para determinar los requisitos exigibles a
los fideicomisarios.

En los
casos que a esta Superintendencia le corresponda asumir la representación de
los fideicomisarios indeterminados, de acuerdo a lo dispuesto en el ARTÍCULO
267º de la Ley General, el fiduciario deberá comunicarle la constitución del
correspondiente fideicomiso dentro de los quince (15) días posteriores a la
celebración del acto constitutivo.

5.3.1.DERECHO
DEL FIDEICOMISARIO

a.Recibir todas las prestaciones
que le correspondan conforme al instrumento constitutivo.

b.Exigir al fideicomitente que
integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreció.

Para la
validez del contrato no se requiere
la aceptación del fiduciario ni de los fideicomisarios. Puede suceder
que la empresa fiduciaria designada decline esa designación, en cuyo caso debe
proponer a quien lo reemplace, y de no hacerlo, el fideicomiso se extingue.

Para que
se constituya el fideicomiso se requiere que el fideicomitente, tenga la libre
disposición de los bienes y derechos que transmite, además de los requisitos
establecidos para el acto jurídico.

5.4.DERECHOS DE TERCEROS:

La Ley
contempla también determinados derechos en favor de terceros.

Vemos así
que la acción de los acreedores para anular la transmisión fideicomisaria
realizada con fraude caduca a los seis meses de publicado en el Diario
Oficial, por tres días consecutivos, un aviso que dé cuenta de la
enajenación. En todo caso esa caducidad opera a los dos meses de la fecha en
que el acreedor haya sido notificado personalmente de la constitución del
fideicomiso (artículo 245º de la Ley GSF).

6.TERMINOS USUALES EN LOS CONTRATOS
DE FIDEICOMISO

6.1.PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. El
patrimonio fideicometido está constituido por los bienes transferidos en
fideicomiso y por los frutos que éstos generen. El patrimonio fideicometido es
distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario,
de cualquier otro patrimonió fideicometido administrado por el fiduciario y, de
ser el caso, del destinatario del remanente.

6.2.DOMINIO FIDUCIARIO. El
dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario
las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el
cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas
en el acto constitutivo, según lo señalado en el ARTÍCULO 252º de la Ley
General. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto
del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto
constitutivo, hasta el término del fideicomiso.

6.3.FACTOR
FIDUCIARIO. Es la persona designada por el fiduciario para
cada fideicomiso que reciba, para actuar como representante del patrimonio
fideicometido. Asume la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones
que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de
varios fideicomisos.

7.FIDEICOMISO: PATRIMONIO AUTÓNOMO

Los bienes dados en fideicomiso constituyen un
patrimonio autónomo afectado al fin del contrato, ya que los bancos fiduciarios
no pueden incluirlo entre sus activos, sino que deben llevar una contabilidad
separada por cada fideicomiso.

Si bien el patrimonio fideicometido legalmente es
autónomo e independiente de todos los actores del fideicomiso desde el punto de
vista financiero; es indiscutible también que dicha autonomía no lo exime de
seguir siendo parte del patrimonio del fideicomitente para efectos contables.

El artículo 273º de la Ley Nº 26702 dispone que el
patrimonio fideicometido es administrado por el fiduciario (empresa fiduciaria)
y que éste debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicometido
bajo su dominio fiduciario en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de
las cuentas y registros que corresponden en los libros de la empresa, cuentas y
registros que deben mantenerse conciliados con aquélla. La empresa fiduciaria
no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio
fideicometido, siendo solo responsable de la administración del mismo.

Bajo este marco conceptual y legal respecto a la
contabilización del fideicomiso, surgen diversas interrogantes: ¿Las
operaciones provenientes de los activos en fideicomiso constituidos deben
afectar los ingresos o gastos y consecuentemente los resultados del
fideicomitente?, ¿Los activos fijos generados con los fondos del fideicomiso
son registrados en la contabilidad del fideicomitente o del fideicomiso?, ¿Solo
se debe atribuir las rentas generadas por el patrimonio fideicomiso al
fideicomisario o fideicomitente?

Como premisa inicial es necesario determinar que
aun cuando los activos son entregados en fideicomiso al fiduciario estos siguen
manteniendo la propiedad por parte del fideicomitente, por tanto, su registro
independiente implica solo el control por separado del patrimonio, más no la
propiedad.

El, Dr. Fernando Rojas nos dice: Dependiendo de los
tipos de fideicomiso, existen diferentes alternativas del tratamiento contable
que se debe dar, sobre todo en la contabilidad del fideicomitente. Tiene
relevancia fundamental el tipo de fideicomiso, las obligaciones dispuestas en
el acto constitutivo, considerando sobre todo el destino final de las rentas,
el destino de los bienes generados al final del contrato y transmisión
fiduciaria, de ser el caso.

8.FORMALIDADES

El
contrato de fideicomiso debe celebrarse mediante documento privado o
protocolizado notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia de
activos mobiliarios, debe ser
inscrito en la Central de Riesgos de la SBS. También es frecuente que
la voluntad del fideicomitente la exprese mediante testamento.

9.PLAZO

El plazo
de duración de estos contratos es de treinta
años como máximo, con las siguientes excepciones:

1. El fideicomiso vitalicio, en
   beneficio de fideicomisarios que hubieran nacido o estuvieran concebidos
   al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la
   muerte del último de los fideicomisarios.
2. El fideicomiso cultural,
   que tenga por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, entre
   otros, el plazo puede ser indefinido.
3. El fideicomiso filantrópico,
   que tenga por objeto aliviar la situación de los privados de razón, los
   huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo
   puede ser igualmente indefinido.

9.1.EXTENSION DEL PLAZO

Cuando la
conclusión del fideicomiso por el vencimiento del plazo máximo establecido en
la Ley GSF cause perjuicios a terceros, la SBS excepcionalmente podrá autorizar
la extensión del plazo señalado por un periodo estrictamente necesario,
teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que
generan el perjuicio. En este caso, el tercero no puede ser el fideicomisario.

Para
solicitar la indicada autorización, el fiduciario o los terceros deberán presentar
a la SBS lo siguiente:

a)Solicitud indicando el plazo
adicional y las razones que sustentan el pedido;

b)Documento donde consten las
condiciones del fideicomiso; y,

c)Documentos que sustenten la
solicitud.

La
solicitud deberá ser presentada antes del vencimiento del plazo del
fideicomiso.

En el
caso que la SBS no emita pronunciamiento sobre la solicitud dentro de los
treinta (30) días de presentada, se
entenderá como no autorizada la extensión del plazo. Cuando
dicha solicitud fuese presentada dentro de los treinta (30) días previos al
vencimiento del fideicomiso, se interrumpe el plazo del fideicomiso hasta el
pronunciamiento de la Superintendencia o el cumplimiento del plazo para que
ésta emita su pronunciamiento.

10.PROHIBICIONES

La Ley
establece las siguientes prohibiciones al fiduciario:

1.El fiduciario no puede afianzar,
avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los
fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y
contratos que realice con los bienes fideicometidos (artículo 257º de la Ley
GSF).

2.Tampoco puede realizar
operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos, en
beneficio de:

a.El propio fiduciario.

b.Sus directores y trabajadores y
los miembros del comité a cargo del fideicomiso.

c.El factor o factores fiduciarios.

d.Los trabajadores de su
departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate.
La alusión a los trabajadores es una repetición del inciso b).

e.Sus auditores externos, incluidos
los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que
participen en las labores de auditoria del propio Banco.

Los
impedimentos a que se refiere el artículo 258° de la Ley GSF alcanzan al
cónyuge y a los parientes de las personas indicadas, así como a las personas jurídicas
en que el cónyuge y sus parientes, en conjunto, tengan personalmente una
participación superior al 50 por ciento.

11.TIPOLOGÍA DEL FIDEICOMISO

Existe una diversidad de tipos de fideicomisos, que
son definidos por el plazo de vigencia, su objeto, el tipo de activos que son
fideicometidos, entre otros. Entre otros tenemos:

11.1.EL FIDEICOMISO EN GARANTÍA. – El
fideicomiso en garantía de los bienes integrados en el patrimonio fideicometido
está destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones,
concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El
fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la
ejecución o enajenación, de acuerdo al procedimiento establecido en el acto
constitutivo.

El acto constitutivo
del fideicomiso en garantía deberá contener disposiciones relativas a los
aspectos siguientes:

a)Determinación de las obligaciones
que serán respaldadas con el patrimonio fideicometido o, en su defecto, los
criterios que permitan determinar dichas obligaciones;

b)Indicación sobre la revocabilidad
o irrevocabilidad del fideicomiso. A falta de tal indicación, el fideicomiso se
considerará irrevocable;

c)Procedimiento y demás condiciones
que se aplicarán en la enajenación de los bienes que integran el patrimonio
fideicometido cuando ocurra el incumplimiento de las obligaciones;

d)Valor de enajenación de los
bienes que integran el patrimonio fideicometido o, en su defecto, los criterios
para la determinación de dicho valor;

e)Porcentaje o monto del patrimonio
fideicometido que estará destinado para respaldar el cumplimiento de
obligaciones; y,

f)En el caso de fideicomisos
constituidos con más de un bien, deberá establecerse el criterio de selección
de los bienes a ser enajenados para cumplir con la obligación u obligaciones
respaldadas.

11.2.DEL
FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. – La designación del fiduciario
realizada por el testador podrá serle notificada, a solicitud de parte o de
oficio, por el Juez al que le corresponda conocer de la sucesión o, de ser el
caso, por el Notario encargado de la comprobación del testamento, dándosele un
plazo prudencial para su aceptación.

En caso
el fiduciario designado se excuse de aceptar la designación, puede también
indicar el interés de otra empresa o empresas para actuar como fiduciario en su
reemplazo. Transcurrido el plazo, sin que el fiduciario designado haga llegar
su aceptación, el fideicomiso se extinguirá.

Alberto
Stewart Balbuena, para este doctrinario, citado por los autores Víctor Malpartida Castillo y José Palma Naves el artículo 246° de la Ley establece, en su ter­cer
párrafo que el fideicomiso «Tiene también lugar por voluntad unilateral
del fideicomitente, expresada en testamento».

Sin embargo, el artículo siguiente dispone que, si
bien para la validez del fideicomiso testamen­tario no se requiere la
aceptación del fiducia­rio, también es cierto, de acuerdo con el artí­culo
siguiente de la misma norma, que éste puede rehusarlo y que, si rehusado por la
em­presa fiduciaria nombrada por el constituyen­te, ninguna otra lo aceptara en
su reemplazo, «el fideicomiso se extingue». Esto implica, sin duda,
que la constitución del fideicomiso tes­tamentario está, por mandato de la Ley
sujeta a la condición resolutoria que implica su acep­tación por el fiduciario
nombrado y por otro. No obstante, el mismo artículo 247° de la Ley, en su
último párrafo dispone que el fideicomi­so testamentario queda constituido
«desde la apertura de la sucesión», lo cual implica el ries­go de la
extinción por efecto de la incuestiona­ble condición resolutoria tácita ya
señalada. Esto implica, sin duda, que la constitución del fideicomiso tes­tamentario
está, por mandato de la Ley sujeta a la condición resolutoria que implica su
acep­tación por el fiduciario nombrado y por otro. No obstante, el mismo artículo
247° de la Ley, en su último párrafo dispone que el fideicomi­so testamentario
quede constituido «desde la apertura de la sucesión»

11.3.DEL
FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN. – El fideicomiso de titulización se
sujeta a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores y sus normas
reglamentarias. Cuando las empresas sujetas a la supervisión de esta
Superintendencia participen en dichos fideicomisos en calidad de
fideicomitentes.

Alberto Stewart Balbuena, para este doctrinario, citado por los autores Víctor Malpartida Castillo y
José Palma Navesnos aclara que este tipo de fideicomiso deben
constar por escritura pública, sea cual fuere
la naturaleza real de los activos sobre los cuales verse la titulización, de acuerdo con lo dispuesto imperativamente por el artículo 308° del D. Leg.861, Ley de Mercado de Valores, para su inscripción en los Registros Públicos. No obstante, el artículo 13° del Reglamento de los Procesos de Titulización, ¡precisa que puede
exceptuarse la escritura pública si se emplea el formulario registra!  creado por
el D. Leg.836, el cual implica sólo la certificación de la firma de las partes,
o «cuando ninguno de los acti­vos, de acuerdo a su naturaleza, requiera di­cha
formalidad para su transferencia», con lo cual se vuelve prácticamente al
caso general de protocolización convencional ya tratado.

11.4.FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DE
FONDOS. – Son aquellos fideicomisos en los cuales se
transfieren los fondos a un fiduciario para que los administre conforme a lo
establecido por el fideicomitente, destinando éstos o sus frutos al
cumplimiento de una determinada finalidad, sobre la base de las instrucciones
que el fideicomisario emita.

12.CAUSALES DE TERMINACION DEL
FIDEICOMISO

Conforme
al artículo 269° de la Ley GSF, el fideicomiso termina por:

a.Renuncia de la empresa
fiduciaria, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia de Banca y
Seguros.

b.Liquidación del fiduciario.

c.Remoción del fiduciario.

d.Renuncia expresa de todos los
fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso.

e.Pérdida de los bienes que lo
integran, o de parte sustancial de ellos a juicio del fiduciario.

f.Haberse cumplido la finalidad
para la cual fue constituido.

g.Haber devenido imposible la
realización de su objeto.

h.Resolución convenida entre el
fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el
caso del primer párrafo del artículo 250º de la Ley GSF.

i.Revocación efectuada por el
fideicomitente, antes de la entrega de los bienes al fiduciario, o previo
cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo
del artículo 250º de la Ley GSF.

j.Vencimiento del plazo.

13.RELEVANCIA
DEL FIDEICOMISO

El Fideicomiso constituye un
instrumento versátil que garantiza el cumplimiento de objetivos
institucionales, empresariales o financieros de diversos tipos, pues los
activos se administran exclusivamente de acuerdo a las instrucciones impartidas
por el Fideicomitente. Es un mecanismo seguro, transparente, flexible y
sencillo que otorga soluciones específicas a mandatos específicos.

Asimismo, ayuda a obtener
inversión y/o financiamiento para un proyecto, reduciendo el riesgo del mismo,
al «blindar » o aislar las fuentes de pago o las garantías del
proyecto. De ésta forma se tiene una fuente de pago segura y las garantías
pueden ser ejecutadas rápidamente. Constituye una eficaz herramienta no sólo
para el mercado financiero, sino también para el desarrollo de inversión en
infraestructura y apoyo social.

Este servicio está dirigido a
gobiernos regionales y locales, entidades públicas, empresas y asociaciones
privadas, organismos de cooperación u otras instituciones que buscan asegurar
el cumplimiento de determinados objetivos o la implementación de proyectos de
forma segura, directa, transparente y sencilla.

Así, el fideicomiso es una
interesante alternativa como vehículo autónomo que permite a los gobiernos
locales y regionales, el manejo eficiente y transparente de sus fondos
públicos, a fin de desarrollar programas de apoyo al sector infraestructura y a
la microempresa en nuestro país. En este contexto, se han dado en los últimos
años casos exitosos de fideicomisos públicos, como la estructura del
fideicomiso de la región San Martín, utilizado para el financiamiento de obras
de infraestructura vial; o el caso de SEDAPAL, empresa que recurrió al fideicomiso
para la puesta en marcha de sus proyectos y para la reestructuración de su
deuda.

COFIDE es pionera en el Perú en
el rubro de Fideicomisos; posee 27 años de experiencia estructurando y
administrando Fideicomisos de diversas índoles. Actualmente administramos una
cartera de 177 contratos con más de US$ 1,200 millones en recursos aportados al
patrimonio fideicometido.

 EL CONTRATO DE
ENGINEERING

1.GENERALIDADES

Este es un contrato moderno, el mismo que hasta hace pocos años atrás,
la noción de ingeniería no comprendía más que las prestaciones relativas al
conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realización de una obra,
separadas totalmente de la ejecución de la misma. En la actualidad, con los
cambios en este mundo moderno, también evolucionó este contrato, así, la
evolución experimentada en este dominio nos conduce a reconocer bajo el término
ingeniería fórmulas más complejas, en las que se combinan prestaciones
relativas a estudios con el suministro de procedimientos y de equipos.

Para el maestro chileno, Ricardo Sandoval, es “la concepción y la
construcción de una unidad industrial al menor costo, en los plazos más rápidos
y con la calidad más elaborada”. En consecuencia, el término engineering
comprende no sólo la ciencia de la ingeniería, esto es, las prestaciones
intelectuales relativas a la concepción de una obra, sino también los
suministros y las tareas operacionales.

2.CONCEPTO

Para Johnston y D. Rowe, se trata de un “contrato para el estudio, la
fabricación, la entrega y la instalación ya sea de edificios (ingeniería civil)
o de usinas o maquinarias mecánicas o eléctricas”.

Un concepto más completo es el que plantea el profesor Arequipeño Bravo
Melgar, (CONTRATOS MODERNOS): Contratos atípicos e innominados) refiere que el
contrato moderno de Engineering es una operación mediante la cual una empresa
especializada en la materia traspasa a cambio de una remuneración, a favor de
un adquirente, ciertos conocimientos técnicos para elaborar un proyecto de
estudio, o hace algunos suministros y a veces, se encarga de la ejecución misma
de la obra o instalación industrial, mediante la celebración de varios actos y
contratos ligados entre sí para la consecución del fin económico y jurídico
descrito.

En ese entender, manifiesto mi concordancia con lo sostenido por el
autor precitado, afirma que éste, es un contrato de transferencia de tecnología
por el que un ingeniero o empresa se obliga a realizar un proyecto para otros a
cambio de un precio. El proyecto es el elemento esencial y puede tener por
objeto, desde simples estudios técnicos de organización empresarial,
fabricación de cosas muebles etc. Hasta proyectar, ejecutar, y entregar una
unidad empresarial activa. Asimismo, es un contrato atípico e innominado, de
empresa, a título oneroso, con el que el engineer
asume frente al cliente, la obligación de proyectar, financiar,
organizar y también ejecutar una obra articulada y compleja, y los
consiguientes riesgos, a cambio de un precio. El tratadista Bravo, y con la
cual ésta cátedra del Prof. Eduardo Milán comparte posiciones, en cuanto a que
el contrato de Engineering es atípico e innominado, con características
peculiares, su regulación se halla enmarcada supletoriamente, conforme al
artículo 1351° del Código Civil de 1984 por el Libro VII, Fuente de las
obligaciones, en concordancia con el Libro VI De las obligaciones.

3.CARACTERÍSTICAS

A.Intelectual: Se caracteriza porque tiene por objeto prestaciones
intelectuales, consistentes en conocimientos contenidos en planos, esquemas o
dibujos y ciertos suministros materiales, para la realización de una obra o
instalación industrial, que la empresa de Engineering puede o no obligarse a
llevar a la práctica. Lo último citado no es esencial en la operación. El
carácter intelectual de su objeto determina que no puede ser embargado ni
susceptible de expropiación.

B.Atípico:Esta modalidad de contratación no está regulada ni
en forma específica ni sistemática en nuestra legislación, ídem tampoco lo está
en la legislación internacional. Sin embargo es menester reconocer los
esfuerzos que se han hecho en el plano internacional mediante la publicación de
la guía para la redacción de los contratos relativos a la realización de
conjuntos industriales por la Comisión Económica para Europa de la ONU en 1973
y a los trabajos de las Comisiones de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), que culminaron con la publicación en 1988 de
la guía jurídica de la CNUDMI para la redacción de contratos internacionales de
la construcción de instalaciones industriales.

C.Prescindibilidad de la propiedad industrial. –

El Engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto,
detente la propiedad industrial sobre los conocimientos que pone a disposición
del adquirente. La empresa puede obtener las autorizaciones para usar los
derechos de propiedad industrial ajenos y convenir las licencias y las cesiones
que se requieran.

D.Pluralidad de prestaciones.

En efecto, la mayoría de proyectos de obras industriales y
civiles, suele ir acompañado de otros referidos a prestaciones auxiliares que
complementan la acción principal de la construcción de la obra o, en otros
casos, el diseño y supervisión de la obra. Así, debe pensarse en los contratos
de suministro, de alquiler de equipos, de financiación, o de servicios de
seguro, entre otros. Esta diversidad, además, convierte cada proyecto de
ingeniería de construcción, por sus propias características, en único. En
efecto, nos enfrentamos a un contrato dotado de multiplicidad de prestaciones y
de sujetos implicados.

4.NATURALEZA JURÍDICA DEL ENGINEERING.

Conforme lo advierte Bravo Melgar, Ante las diversas modalidades que
pueden revestir el engineering y su complejidad, se plantea la interrogante de
saber si se trata de una operación compleja que comprende varios contratos o de
un contrato complejo.

Así entonces, el engineering es concebido como una operación, las
prestaciones tienen su origen en los diversos actos jurídicos o contratos que
la integran y son regidas por reglas propias. Entonces, el otorgamiento de una
licencia sobre una patente queda regido por el contrato de licencia; el
traspaso de un know-how, por medio de una operación de know-how o por un
contrato de licencia de know-how; el suministro de materiales y equipos, por
las normas del contrato de compraventa o de aprovisionamiento; la ingeniería
civil, por el contrato de confección de obra civil; y los estudios o proyectos,
por medio de un contrato de asesoría técnica o de ingeniería-consulta.

Jacques Gournier, siguiendo las enseñanzas de Planiol sostiene: “se
puede pensar, que se trata de un complejo de contratos que se origina por la
yuxtaposición de diversos contratos nominados, al cual no se puede aplicar un
régimen jurídico único, sino las reglas correspondientes a cada uno de los
elementos. Es así como se puede distinguir un arrendamiento de servicios en la
fase de estudios, una licencia de patente, un know-how si se traspasa un
secreto o un procedimiento, una venta de material, un contrato de ejecución de
obra material y así cada vez que se efectúa una nueva prestación, su
calificación vendría a agregarse a las ya existentes”.

5.SUJETOS

A.Empresa contratista:Empresa
especializada en la materia que traspasa, a cambio de una remuneración, en
favor de un adquirente, ciertos conocimientos técnicos o elabora un proyecto de
estudio o hace algunos suministros y, a veces, se encarga de la ejecución misma
de la obra o instalación industrial.

B.Adquiriente o Cliente:Es aquella
persona natural o jurídica que requiere ciertos conocimientos técnicos, un
proyecto de estudio, algunos suministros o la ejecución de una obra, para lo
cual firma un contrato de engineering con una empresa contratista en obras de
ingeniería.

6.CLASIFICACION

Concebido como un conjunto de prestaciones y de suministros, el
engineering puede consistir tanto en la concepción, la fabricación y la entrega
de una máquina, como en la construcción de instalaciones o talleres que deben
integrarse en un conjunto industrial o en la ejecución misma de ese conjunto en
el marco de una convención llave en mano. Entre las clases de Engineering,
podemos encontrar las siguientes:

a.Ingeniería consultora (Consulting
Engineering)

Es una modalidad de Engineering, en la cual él o la empresa de
Engineering, proporciona a su cliente, mediante una retribución convenida, determinados
estudios técnicos destinados a la ejecución de un proyecto industrial o la
ampliación y la modernización de una empresa.

El contrato de ingeniería consultora se ha definido como aquel en el que
la empresa de ingeniería consultora se obliga frente al cliente a actuar como
consejera técnica para establecer los planos y especificaciones del proyecto,
examinar las propuestas de empresarios y suministradores que ejecutaran los
trabajos, así como para inspeccionar y supervisar esos trabajos todo ello a
cambio de un precio. Se trata de una modalidad que tiene por objeto
prestaciones de carácter intelectual que presentan similitudes con la
prestación de servicios, como son la elaboración de planos o proyectos.

b.Ingeniería Comercial u Operativa (Comercial
Engineering)

                    El contrato consiste en que la empresa de
Engineering queda compelida a suministrar ciertos conocimientos y a efectuar
estudios técnicos, ídem se encarga de su ejecución. La empresa de Engineering
puede obligarse a la entrega de un establecimiento industrial y en
funcionamiento (contratos de llave en mano), c bien se puede obligar con un
producto determinado (producto en mano), o un cupo determinado en el mercado
(mercado en mano).

                    Se define como aquellos contratos que tienen por
objeto junto a la realización de una obra inmaterial típicamente intelectual,
otras prestaciones materiales como el suministro de materiales y equipos y/o la
ejecución de la obra proyectada. Estos contratos además de incluir la ejecución
de la obra civil o de la planta industrial, incluyen estudios técnicos,
aprovisionamiento de materiales y puesta en práctica del establecimiento. El
ingeniero, por su parte, asume “directamente”, la ejecución del proyecto
“propio o ajeno”.

7.FORMAS DE EJECUCIÓN DEL ENGINEERING

El adquirente que desea controlar la construcción de instalaciones
industriales, puede optar por celebrar una sola operación con una empresa
contratista que se encargaría de cumplir todas las prestaciones necesarias para
contemplar la construcción o celebrar contratos separados con distintas
empresas o convenir operaciones conjuntas entre adquirentes. Para celebrar una
sola operación con un solo contratista puede fundarse en el hecho de que la
tecnología sea híper especializada o de propiedad exclusiva de ese único
proveedor, quien deberá diseñar y construir todas las instalaciones.

a.Sistema del Contrato de Llave en Mano

                    Mediante este sistema, se conviene con un
contratista único, para que cumpla con todas las obligaciones necesarias para
terminar todas las instalaciones, esto es la transferencia de tecnología, el
suministro de diseño, el equipo, los materiales, la instalación del equipo y
otras obligaciones relacionadas con la construcción, tales como las obras de
Ingeniería civil y la edificación; este sistema requiere que el contratista por
principio responda por toda la demora en la terminación de la construcción o
por defectos en las instalaciones.

En general, el contrato de Engineering de llave en mano implica que la
empresa de Engineering efectúe todas las operaciones técnicas necesarias para
la construcción del establecimiento o instalación industrial y la entregue con
plena capacidad de funcionamiento. El contrato de
«llave en mano» es el caso más complejo del contrato con
responsabilidad global, pueden apreciarse distintas formas jurídicas de
contratación.

b.Sistema del Contrato Producto en Mano

                    En algunos casos el contratista es único. Además
de asumir las obligaciones propias del sistema llave en mano, puede
comprometerse a garantizar que, después de terminadas las instalaciones, el
personal del adquirente podría hacerla funcionar y alcanzar los objetivos de
producción convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados
en el contrato.

                    Este sistema es conocido con el nombre citado. El
adquirente puede utilizarlo como medio para que el contratista responda no sólo
de la terminación de todas las instalaciones, sino también de la transmisión al
personal del adquirente de los conocimientos técnicos y administrativos
necesarios para hacer funcionar correctamente las instalaciones, a diferencia
del caso en que el contratista se obliga simplemente a capacitar al personal
del adquirente en la explotación de las instalaciones.

c.Sistema de Contrato Mercado en Mano

Para Bravo Melgar, se trata de que la empresa de
Engineering, proyecte, construya y venda una empresa totalmente terminada y en
funcionamiento, garantizando además una proporción de mercado regional,
nacional e internacional.

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

1.GENERALIDADES

                                Sidney Alex Bravo Melgar, en su libro
de Contratos Modernos, señala que es intrincado señalar con exactitud cuándo
tuvo su origen este contrato. De acuerdo a los anales históricos existentes
conforme a la doctrina en general, podemos señalar que uno de los antecedentes
se halla enmarcado en el «tractator», quien se instituía en persona
encomendada, «Commenda», por el cargador de mercaderías en una
determinada nave, para poder transportarlas y realizar las consignaciones
posibles en los puertos fijados de arribo. Históricamente, desde el punto de
vista legislativo, se tiene como precedente una ordenanza del año 1,350. Tal
como Martorell afirma, la revolución industrial fue una de las causas para que
una nueva gama de auxiliares del comercio, de los que habría de surgir el “distribuidor»,
aparece como conjunción entre el productor y el consumidor. Lo citado, afirma
la doctrina, fue la razón que originó la existencia de distintas modalidades de
distribución.

                                De cualquier forma, como lo afirma el
Dr. La Rosa Regalado, “Ha sido hasta ahora muy
difícil para los tratadistas, rastrear los orígenes de este contrato, pero
seguramente tiene sus orígenes cuando la navegación marítima se desarrolló con
fines comerciales.Luego con la revolución industrial, apareció nítidamente
la figura del distribuidor, como elemento relacionante entre el productor y los
consumidores.”

1.1.ETIMOLÓGICO: La palabra distribución viene
del latín distributione. Significa la acción y el efecto de distribuir o
distribuirse.

1.2.EVOLUCIÓN HISTORICA

La distribución, como
actividad económica, es de larga data. Si bien las actividades de intercambio,
sean de compra y venta, son tan antiguas como el hombre mismo, para que podamos
hablar propiamente de una función de distribución hacen falta dos elementos,
los cuales han ido apareciendo con el paso del tiempo y desarrollo de las
sociedades. Así, la aparición de medios de transporte, como los ferrocarriles,
permitió al productor acercar sus productos a los consumidores, en segundo
lugar, la producción en masa y la aparición de la industria, favoreció
enormemente el desarrollo de esta actividad económica.

Es a partir de la década
del 50, hasta nuestros días, que la evolución de la distribución se realiza a
pasos agigantados, un ejemplo de ello son las grandes superficies, y en especial,
los hipermercados, que constituyen verdaderos “gigantes” de la distribución.

En la actualidad, la
distribución como fenómeno económico ha continuado su evolución hacia
mecanismos contractuales complejos, que afectan el derecho de la competencia y
que han propiciado su regulación, en tanto, y en cuanto configuran acuerdos
verticales de comercialización.

2.CONCEPTO

2.1.EL TÉRMINO DISTRIBUCIÓN

Antes de brindar una
noción sobre el contrato de distribución, nos parece más útil empezar por
delimitar el término “distribución”. Empecemos por señalar que el término
“distribución” está indisolublemente ligado al comercio y, sobre todo, al
ejercicio de diferentes actividades económicas, en especial la compra y la
venta de productos.

Como bien señalan los
profesores Casares Ripol y Rebollo Arévalo (2005, p. 24, 25), “la aparición de
la actividad de distribución comercial como actividad económica especializada,
y ya no como subsidiaria de las actividades de producción, tiene como razón
económica la de dotar a los sistemas económicos de la capacidad suficiente para
llevar a cabo tan enorme número de transacciones comerciales, y para hacerlo
eficientemente, es decir con costos señaladas por los profesores citados, la
distribución se vuelve sinónimo de intermediación comercial especializada
dirigida a facilitar la circulación de los productos entre fabricantes y
consumidores.

Desde el punto de vista
jurídico, la “distribución” se articula a través de un contrato entre
productores o fabricantes y los intermediarios comerciales, que pasan a
denominarse “distribuidores”, quienes son, finalmente, aquellos que podrán los
productos en manos de los consumidores finales. En definitiva, este contrato
forma parte del conglomerado de contratos (ejemplo, el franchising, el contrato
de agencia comercial, el contrato de concesión, etc.) que tienden a establecer
canales o redes de comercialización por medio de terceros y que permiten la
colocación de productos en mercados nuevos accediendo de manera eficiente a los
consumidores finales.

2.2.DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

En palabras de Sidney
Alex Bravo Melgar, en su libro de contratos el contrato de distribución es un
contrato atípico, ya que no cuenta con una norma legal que la regule; este
contrato catalogado doctrinariamente como consensual, permite al fabricante de
diversos productos venderlos a una persona denominada distribuidor el cual se
encargará de las ventas al menudeo, vale decir, el distribuidor cumple una
función de intermediación entre los fabricantes y los consumidores. El
distribuidor obtiene beneficios por la diferencia existente entre el precio de
compra y el de venta, ello es el muy conocido como precio de reventa.

El contrato de
distribución se patentiza desde el momento en que una determinada empresa que
fabrica determinados productos, encarga a otra compañía, especializada en
comercialización, la introducción y distribución de estos productos en una
determinada zona o mercado. Obviamente para que el contrato se concrete, el
productor de los bienes se compromete a suministrarle los bienes al
distribuidor, para que éste los vende por cuenta y nombre propio a los
consumidores en general.

SEGÚN el
Tratadista, MARZORATI define el contrato diciendo que la distribución es el
contrato por el cual el proveedor o fabricante prevé la entrega en serie de un
producto determinado al distribuidor, con exclusividad o no, fijándose un cupo
mínimo para que este
proceda a su colocación masiva por medio de vendedores en zonas determinadas. A
cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede
ser un descuento- sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las
condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago».

3.NATURALEZA JURÍDICA

Para Sidney Alex Bravo
Melgar, en su estudio Contratos Distribución, el contrato de distribución es un
contrato de derecho privado, igualmente diremos que es un contrato nominativo
puesto que sí tiene una denominación única y uniforme que !a define en nuestro
acervo jurídico; sin embargo cabe ídem señalar que es un contrato atípico,
puesto que no existe una norma legal especifica que la regule, por tanto se
tendrá que acudir a normas supletorias, en caso de ausencia de ellas se tendrá
que recurrir a los usos y costumbres comerciales de orden universal.

Sin embargo, según el
Reglamento CE 1983/83 de la Comisión, hay que señalar que este contrato sí se
encuentra regulado, sobretodo en sus mo­dalidades de distribución selectiva y
exclusiva, en los países de la Unión Europea. Asimismo, en países como
Guatemala, Panamá, Honduras, Costa Rica, El Salvador y Nicaragua se han ocupado
de su regulación tanto en los códigos de comercio como en leyes especiales.

El contrato de
distribución, es asimismo, intuitu
personae dada la solvencia moral y económica que se exige a aquel que
pretende convertirse en distribui­dor. La relación jurídica que se entabla
entre las partes contratantes es onerosa, pues ambas se obligan al cumplimiento
de una serie de prestaciones y contra­prestaciones características del
contrato.

Sidney Bravo Melgar
–Distribución, dice que, así mismo cabe señalar que el contrato de distribución
es un contrato de adhesión, ello significa que las cláusulas ya han sido
establecidas unilateralmente por el productor de los bienes a distribuirse. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que las estipulaciones entabladas en el
contrato no deben ser contrarias a nuestro ordenamiento interno, a los usos y
buenas costumbres, de ser así devendrían en nulas.

4.CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Sidney Bravo Melgar en su
obra contratos –Distribución (Pág. 510)- menciona que las principales
características del contrato de distribución son:

a)Es un contrato oneroso.- Ello en razón a que las prestaciones
existentes son valuables monetariamente.

b)Es un contrato atípico.- Ya que el contrato de distribución, en casi
todo el orbe, no cuenta con una regulación legal propia, y para su aplicación
las partes contratantes recurren a normas supletorias.

c)Es un contrato conmutativo.- Puesto que desde el
mismo momento de la celebración del contrato las contrapartes ya saben con
certeza, cuáles son sus derechos y obligaciones, lo cual se va a traducir en
cuáles son los beneficios que van a percibir.

d)Es un contrato marco.- La doctrina en general lo califica como un
«contrato marco», “Contrat-cadre», «Rhamenvertirag»,
Contrato di Coordinamento», dependiendo del lugar de calificación.

e)Es un contrato bilateral.- Ello en razón a que es celebrado entre dos
partes, las cuales se hallan instituidas entre el fabricante y el distribuidor.

f)El contrato de distribución es un contrato de adhesión.- Generalmente en la
práctica el contrato de distribución es un contrato de adhesión, ello en razón
a que las cláusulas han sido unilateralmente establecidas por el fabricante de
los productos a distribuirse (venderse}; y la contraparte enmarcada en el
distribuidor se ceñirá a dicho contrato, a fin de que éste quede perfeccionado.

g)Intuitu Personae.- Ello en razón a que este contrato es
personalísimo, por cuanto las partes contratantes, tanto el fabricante como el
distribuidor, deben cumplir ellos mismos las obligaciones contraídas.

h)Es un contrato no formal.- Ya que no existe rigurosidad en la forma de
celebración de este contrato, por ende diremos que no es un contrato ad
solemnitatem.

i)Es un contrato consensual.- Este contrato se perfecciona por el
consentimiento de las partes, el cual se patentiza de acuerdo a alguna de las
formas establecidas por el derecho que les otorga fuerza vinculante.

j)Tracto sucesivo.- El objetivo del contrato no se cumple tan
sólo con uno o más actos determinados, sino que suele prolongarse en el tiempo.
El contrato se patentiza periódicamente; estamos refiriéndonos a los fines del
contrato en tratamiento.

k)Exclusividad.- Generalmente en este contrato se suele
establecer la exclusividad a favor del distribuidor en una zona determinada,
por tanto el fabricante, productor o concedente no puede por ser mismo, ni a
través de la designación de otro distribuidor, vender aquellos productos o
servicios que enmarca al contrato.

5.CLASES DE DISTRIBUCIÓN

Para Olga Alejandra Alcántara Francia, en Tratado de
Derecho Mercantil (2008), existen diversas clases de contratos de distribución,
entre las que encontramos las siguientes:

5.1.Contrato de distribución sin cláusula de
exclusividad

El contrato de
distribución se caracteriza por la acti­vidad que despliega el
«distribuidor» al revender los productos del «distribuido”,
asumiendo los riesgos derivados de la actividad mercantil. Naturalmente, el
«distribuidor» actúa bajo su propio nombre y cuenta, es decir, es
independiente del «distribuido».

El contrato de
distribución será no exclusivo o sin cláusula de exclusividad, cuando el
proveedor se reserva el derecho de contar con más de un distribuidor en un
mismo mercado geográfico, o inclusive, el derecho de poder el mismo proveedor o
«distribuido» proceder a la venta directa de sus productos.

5.2.Contrato de distribución exclusiva (o
concesión mercantil)

El contrato de
distribución exclusiva puede identificarse con el contrato de concesión
mercantil, dado que no existe diferencia alguna ni en las característi­cas ni
en las obligaciones que se generan de la relación contractual.

Un contrato se considera
de distribución exclusiva (concesión mercantil cuando el
«distribuido» no tiene derecho a convocar a otros distribuidores en
la zona que le ha asignado a un determinado «distribuidor». Asimismo,
no podrá distribuir o vender él mismo sus productos en dicho mercado
geográfico.

5.3.La Distribución Selectiva

Para Vias Alonso (1989)
El término «distribución selectiva» nos acerca a aquellos acuerdos, a
través de los cuales solo se autoriza la distribución de un producto o
mercancía deter­minado a aquellas empresas que han sido seleccionadas por el
fabricante en virtud de una serie de criterios de naturaleza cualitativa, si es
que con carácter objetivo, se refieren a la formación técnica o cualificación
profesional; y, de natu­raleza cuantitativa, si, consisten en la exigencia de
celebrar contratos de apro­visionamiento a largo plazo, mantener un stock
determinado o alcanzar ciertos objetivos de venta. Implica, además, la reserva
en favor del fabricante de faculta­des de control sobre el proceso de
comercialización, aunque en principio no tienen por qué incluir una reserva de
mercado. Los sistemas de distribución selectiva son especialmente apropiados
para la comercialización y venta de ciertos productos de lujo o de técnica muy
sofisticada (relojes, automóviles, equipos electrónicos…), o servicios de
mesa, de porcelana de lujo, perfumes y cosméticos, periódicos y revistas,
joyería, aparatos fotográficos y productos dentales.

El contrato de
distribución selectiva es considerado, según Fuentes Núñez (1997) como un
acuerdo ver­tical, en la medida en que, se trata de un contrato celebrado entre
empresas que operan en diferentes niveles de la cadena comercial de
distribución. Los acuerdos verticales responden normalmente al deseo de los
productores (o distribuidores) de «controlar» el com­portamiento
económico de aquellas empresas que operan en un peldaño inferior de la cadena
de distribución (es decir, más cerca del consumidor final). Dicho control se
evidencia en el establecimiento de restricciones, las cuales, pueden resultar
prohibidas por ser contrarias al derecho de la competencia.

6.DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El contrato de
distribución es un contrato bilateral, puesto que existen dos partes
contratantes enmarcadas en el fabricante (productor) y el distribuidor. Cada
una de estas partes asume derechos y obligaciones. Los más resaltantes son:

6.1.Derechos del Fabricante.-Tiene dos derechos esenciales:

a)Tiene el derecho de establecer el precio de
venta del producto que fabrica o del servicio que presta.

b)Tiene el derecho de percibir el monto
correspondiente a la mercadería remitida (vendida) al distribuidor.

6.2.Obligaciones del Fabricante.-Las más relevantes son:

a)Entregar la mercadería comprometida con mucha
diligencia en lo concerniente a la calidad, cantidad, tiempo y forma prevista
con antelación.

b)Se halla obligado a no efectuar ventas
directas en la zona que opera el distribuidor, excepto que ello haya sido
previsto en forma expresa en el contrato aceptado por ambas partes. 

c)Ídem se halla obligado a no adjudicarle a otro
distribuidor la zona ya establecida por el contrato ad-hoc.

d)Así mismo tiene la obligación de informar con
la debida anticipación al distribuidor, el valor de  venta de los ya nuevos productos a
distribuir, igualmente se obliga a informarle al citado las variaciones de
precio que sufriera el cumulo de mercaderías suministrado generalmente.

e)El fabricante se halla obligado a cumplir con
los compromisos contraídos concernientes a publicidad.

6.3.Derechos del Distribuidor.-El distribuidor comprende los siguientes
derechos:

a)Exigir que se cumplan los aspectos
concernientes a la publicidad acordada, cuya finalidad radica en promocionar
los productos materia del contrato.

b)Exigir el envío de las mercaderías señaladas
en el contrato y en la cantidad estipulada.

c)Tiene el derecho de beneficiarse con el margen
de reventa correspondiente a los productos distribuidos, previstos en el
contrato.

6.4.Obligaciones del distribuidor.-Las principales
obligaciones que enmarca el distribuidor son las siguientes:

a)Se halla obligado a dar cumplimiento a las
normas de venta y a las directivas pertinentes que imparta el fabricante.

b)No deberá exceder la zona de distribución
establecida en el contrato.

c)Se halla obligado a vender los productos
materia del contrato, observando el cúmulo al que se obligó en el contrato.

d)Así mismo se obliga a distribuir el producto o
servicio con exclusividad en favor del fabricante, siempre y cuando se haya
establecido ello en el contrato.

e)Permitir al fabricante efectúe la
fiscalización debida en lo concerniente a los ítems del contrato, ello
obviamente si lo hace de manera funcional.

f)Efectuar la publicidad respectiva en el
territorio o zona señalada como área de distribución, con la finalidad de
promocionar los productos objeto del contrato.

g)El distribuidor se halla obligado a pagar al
fabricante, las facturas de compra de las mercaderías establecidas en el
contrato.

h)Tener diligencia en el cuidado de las
instalaciones de venta adecuadas a la relevancia del producto a distribuir,
cumpliendo a cabalidad las normas convencionales impuestas en el contrato.

i)Mantener un stock idóneo de los productos a
distribuir, siempre y cuando la naturaleza y el valor de ellos lo posibilite.

j)Se halla obligado, igualmente, a mantener una
dotación de personal adhoc para las diversas actividades tendientes al cabal
cumplimiento de la distribución concedida.

k)Conservar un stock eficiente de repuestos,
cuando se trata de productos complejos.

l)Prestar un «Service» de garantía a
los adquirentes de los productos vendidos, si ello hubiese sido previsto en el
contrato.

m)Mantener un buen sistema informático y de
contabilidad, a fin de facilitar al fabricante en las respectivas tareas de
control.

n)Cuidar que las mercaderías a distribuir se
hallen en buenas condiciones tal cual las recibieron del fabricante, vale decir
que cuando dichas mercaderías llegasen al consumidor se hallen en buen estado,
ello va a favor del distribuidor por la calidad de los productos que
distribuye.

7.EXTINCIÓN DEL
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Según Sidney Alex Bravo
Melgar, el contrato de distribución, al igual que los otros contratos clásicos
o modernos, se extingue por las causas comunes, de tal modo tenemos las
siguientes:

1.Por vencimiento del plazo fijado en el
contrato.

2.Por el cumplimiento del objeto del contrato.

3.Por resolución del contrato (art. 1,371° del
Código Civil).

4.Por rescisión del contrato (art. 1,370° del
Código Civil).

5.Por mutuo acuerdo de las partes (extinción
convencional).

6.Por caso fortuito o fuerza mayor.

8. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON
OTRAS MODALIDADES CONTRACTUALES

Según Sidney Alex Bravo
Melgar (Distribución Pág. 511), naturalmente los contratos, bien sean
nominados, innominados, típicos o atípicos, siempre guardan similitudes y
diferencias; por tanto es menester efectuar un parangón entre el contrato de
distribución y otros contratos. Así tenemos:

8.1.Con el contrato de Concesión. – La doctrina señala que
el concesionario está sometido a una subordinación técnica, que para algunos es
absoluta; igualmente señalan que existe una subordinación económica, en razón a
que tiene mayor preponderancia que en el caso del contrato de distribución.

El concesionario asume
obligaciones de garantía y la prestación de un «service post-venta»
al tercero adquirente de los bienes que no pesan sobre el distribuidor. Éste
sólo se obliga, tal cual la doctrina lo señala, a colocar los productos en el
mercado.

Existe igualmente una
identificación mucho mayor a nivel del público usuario entre concedente
concesionario que entre fabricante y sus distribuidores. Por ello es que
generalmente los clientes tienen la sensación de estar tratando directamente
con el fabricante.

En la práctica el
contrato concesión se celebra para la venta de bienes de mucho valor económico
o de tecnología de punta, aspectos que no ocurren en el contrato de
distribución.

8.2.Con el contrato de Agencia. – Téngase en cuenta que el
distribuidor compra determinados productos al fabricante de los mismos, entonces
adquiere el dominio de ellos. La distribución se configura a través de
compraventas sucesivas. El distribuidor es quien directamente asume los
posibles riesgos que pudieran surgir en la posterior venta de los productos que
ha de vender a los consumidores terceros; en cambio, en el contrato de Agencia,
el agente se limita a promover o concluir los negocios, en su caso, en nombre
del principal, no asumiendo responsabilidad personal en las operaciones en las
que es intermediario.

Otra diferencia radica en que la ganancia del
distribuidor surge como consecuencia de la diferencia entre el precio con el
cual compra él la mercadería y por el precio que él destina a los bienes que
posteriormente venderá a los consumidores. Sin embargo, la retribución del agente
denominada comisión consiste en un porcentaje del resultado de sus operaciones.

8.3.Con el contrato de Franchising.- Una de las modalidades
del franchising mercantil denominado el «business format franchising»
o franquicia de empresa, se diferencia del contrato de distribución en razón al
suministro de tecnología, licencias de fabricación, acuerdos de distribución
entre otros aspectos colaterales. Así mismo no olvidemos que el «product
franchising», o denominada por la doctrina como franquicia tradicional, encierra
una concesión para la distribución semi-exclusiva de productos fabricados por
el franchisor y comercializados bajo su nombre y marca; estos aspectos lo
diferencian sustancialmente del contrato de distribución.

8.4.Con el contrato de Suministro.- El contrato de
suministro es un contrato en el cual la suministrada compra la mercadería o
productos, sean cuales fueren, para su uso propio, aunque a veces lo haga para
revenderlos. Sin embargo, el distribuidor, los productos que le asigna el
fabricante, no los consume, sino que los pone a la venta para los consumidores.
Otra diferencia existente entre el contrato de distribución y el contrato de
suministro radica en que el suministrado tiene únicamente la obligación de
pagar el precio de lo adquirido al suministrante. Mas en el distribuidor recaen
un cumulo de obligaciones adicionales, surgidas del control que sobre él ejerce
el fabricante. 

TEMA 08

 CONTRATO DE
CONCESIÓN, ESTIMATORIO O CONSIGNACIÓN

1.EVOLUCION HISTÓRICA DEL CONTRATO ESTIMATORIO

1.1.ETAPA ANTIGUA

Sidney
Alex Bravo Melgar en su libro contratos Atípicos e Innominados, explica que el
Contrato de Concesión, llamado también Contrato Estimatorio o Contrato de
Consignación tuvo su origen en la antigua Roma, lugar donde se le conocía como
la «datio in aestimatum», concediéndose la actio para
escriptisverbis, ídem una acción importante denominada actio in aestimatio.

Expresa
Petit, Eugene (1989, p. 425), mencionado por la licenciada Ana Lucia Espinoza
Blanco, el Contrato estimatorum fue 
uno  de  los 
principales  contratos  innominados 
del  Derecho Romano Clásico y se
verificaba cuando una persona entregaba a otra una cosa “estimada” en un
determinado precio en el entendido que esta la vendería y le entregaría o el
precio estimado o bien le devolvería la cosa intacta si no había logrado
venderla.

Según
la investigación de Sonia Guadalupe Aparicio rosa, Carlos Alberto Carballo
Rivas y estela Pimentel Blanco, para optar el grado académico de Licenciatura
en Ciencias Jurídicas con el tema “Contrato Estimatorio o de Consignación”,
este contrato, fue tratado en el Título Tercero del Libro XIX del Digesto con
el nombre de aestimatium, aunque 
sobre  este  texto existen muchas dudas acerca de su
autenticidad.

Es
importante destacar que fue Ulpiano quien analizó el contrato innominado o  aestimatium, 
estableciendo  que:“La
Estimación  es  un valor en dinero el cual se tomaba como
parámetro o base, para establecer el precio del bien que se entregaba en
consignación” para que al final de determinado plazo se devolvieran los mismos
bienes o el precio  de  ellos, ya sea que se hubiesen vendido o
extraviado.

1.2.ETAPA CLÁSICA

En
la etapa clásica, la  jurisprudencia  no pudo sostener que el aestimatum fuera un
Contrato Innominado, puesto que fue la Jurisprudencia  quien 
clasificó  como innominados  los 
contratos  que  carecían de un nombre particular y no estaban
contemplados en la legislación vigente en la época clásica.

Desde
la perspectiva del Jurista Justiniano; en realidad esto se trataba de una forma
de convención surgida del tráfico mercantil de esa época, la cual no estaba
enmarcada  o  regulada 
en ninguna legislación de ese momento.

El
contrato estimatorio en la época clásica era atípico e innominado el cual
estaba incluido en los principales contratos de ese tipo; en aquella época
existían el contrato de cambio o permuta (permutario), y el precario,
(precarium), está figura fue descrita como el negocio mediante el cual  el propietario de una cosa,  luego 
de  evaluarla  o estimarla 
en  un  precio, 
la  consignaba  a 
otra  persona  a 
fin  de  que 
la  vendiese  y pagara el precio o la restituyera en caso  que la venta no la efectuare.

El
reconocimiento de los efectos obligatorios de tales  convenciones como contratos, fueron muy
tardíos en esa época, la cual  fue propia
de la edad justinianea; considerando como contrato, solamente las figuras
típicas reconocidas por el ius civile y por el iusgentium, estableciendo que si
una de las partes cumplía lo que le correspondía, y la otra parte incumplía una
condición para recuperar aquello que había 
dado, existía una actiodoli para obtener el resarcimiento del daño
derivado de la prestación hecha y nada más. En tal sentido, se concedió una
actio in factum para obligar a la otra parte al cumplimiento de la obligación y
también una acción civil.

1.3.ETAPA 
MODERNA

Manifiesta
el Jurista Español Muñoz Planas, en su obra “El Contrato estimatorio”, el
Estimatum o Contrato Estimatorio, surgía cuando la cosa era entregada con fines
distintos del de su transmisión en propiedad; la cosa se entregaba, no para que
se le restituyera, sino para que se le vendiera a terceros, y si de hecho
llegaba a ser restituida era por no haber podido realizar el fin del contrato.

Refiere
Juan M. Farina, (1999); que este contrato tenía relación con otros contratos
tipos, no obstante; éstos difieren con el contrato de compraventa  porque 
el adquirente no se obliga a entregar 
el precio de estimación pero puede restituir la cosa si no consigue
venderla.

Desde
el punto de vista jurídico, el contrato estimatorio no puede considerarse como
un Contrato de Arrendamiento porque difiere en la modalidad o forma de pago, ya
que la forma de pago en el contrato de arrendamiento es periódica,
estipulándose además, un tiempo  determinado
y obligándose a  restituir  el  bien 
al  arrendante  al momento de cumplir con el término pactado.

2.CONCEPTO

 Maria Alejandra Muchart que, antes que nada,
como bien clasifica Echeverry, hay tres tipos de concesión: pública, privada y
comercial.

a)Pública,
es el contrato por el cual la Administración Pública inviste a una  persona o sociedad del derecho de efectuar
determinado servicio público que   se
caracteriza en gran medida por que es
imprescindible, en beneficio de la comunidad, generalmente en forma monopólica
u oligopólica, recibiendo por esto una tarifa o canon.

b)Privada,
es el contrato por el cual una persona de derecho privado le otorga a otra
de  iguales  características,  la 
autorización  para  la explotación  de un servicio que le compete y para ser
prestado a terceros, obligándose el prestador, también llamado
concesionario,  a  realizar 
tal explotación  en  su propio nombre, por su cuenta y riesgo,
bajo el control del autorizante o concedente, por tiempo limitado y con
derecho  a  cobrar por sus servicios.

c)Comercial,
la concesión comercial sería una técnica de concentración  de empresas distribuidoras de los productos
del concedente que  forman una red de
comercialización sujeta a la organización, la coordinación y el control
impuesto por el concedente.

El
catedrático Prof. Eduardo Milán Matta, en relación a los tratadistas
convencionales, asume que el contrato de concesión es aquel contrato entre dos
personas con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la
prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial,
de un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación
de una obra o bien destinados al servicio o uso público como en el caso de las
concesión que hace el estado para la construcción y administración de una
autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y
riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general,
en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

3.SEGÚN LA DOCTRINA

Sídney
Alex Bravo Melgar, en su obra Contratos Atípicos e Innominados, el contrato de
concesión pertenece a los contratos de colaboración, que a su vez son
mercantiles y atípicos, por virtud de los cuales un empresario, persona física
o jurídica, se obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma
cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los productos de otro
empresario, ya en nombre y/o por cuenta de éste y/o en nombre y por cuenta
propia del concesionario. Para Iglesias Prada, los contratos de concesión son
«todo acuerdo de voluntades por el que un empresario concesionario, pone
el establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario, industrial
o comerciante concedente, para comercializar por tiempo indefinido o ilimitado,
en una zona geográfica determinada y bajo las directrices y supervisión del
concedente, aunque en nombre y por cuenta propia, los productos cuya exclusiva
de reventa se le otorga en condiciones predeterminadas».

Chulia
Vícent, Sostiene que el contrato de concesión comercial (consignación), es
«un contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el
cual una persona física o jurídica denominada concedente, otorga por tiempo
limitado o ilimitado la facultad de distribuir, exclusivamente, en un área
geográfica limitada sus productos, a otra persona que igualmente puede ser
física o jurídica». Para nosotros el, contrate de concesión y/o
consignación, como se le denomine, es un contrato de derecho privado, de naturaleza
comercial, atípico e innominado, a través del cual una persona natural o
jurídica denominada concedente, otorga ciertos productos de su fabricación a
otra persona natural o jurídica denominada concesionario, para que esta última
los comercialice en un área geográfica determinada.

Para  Jaime 
Alberto  Arrubla Paucar, el
contrato de consignación surge de la necesidad, por una parte, de permitirle al
comerciante consignatario que no posee los medios económicos suficientes para
adquirir sus propias mercancías, poder negociar en su almacén aquéllas que le
entrega el consignante y,  por otra
parte, de facilitarle al comerciante 
consignante introducir al comercio nuevos productos sin incurrir en
grandes gastos para dar  a conocer sus
alternativas a través de un interventor.

Según
el Dr. Hernando Montoya Alberti (2006) define este contrato de la siguiente
manera. “Es un contrato por el cual una persona, denominada consignatario,
contrae la obligación de vender mercancías de otra llamada consignante, previa
fijación de un precio que aquel que debe entregar a éste”.

Según
Menéndez Aurelio, Rojo Ángel, Uria Rodrigo y otros (2005); en   ambas  
figuras   (Consignante   y  
Consignatario)  una parte envía a
la otra mercadería para que ésta última las 
comercialice en su nombre, pero median diferencias en las  relaciones que ligan al propietario de la
mercadería (el  cual  es conocido como: consignante o tradens), con
el  receptor  (quien  
es también denominado consignatario o accipiens) según se  trate de la consignación o del contrato
estimatorio.

Finalmente
tomaremos lo señalado por el Dr. Sídney Alex Bravo Melgar en su obra Contratos
Atípicos e Innominados,  nos dice al
respecto “Téngase en cuenta que el contrato de concesión no ha sido legislado
en nuestro país, ni el ortodoxo Código de Comercio lo previó”. Pero si está
conceptualizado en diferentes legislaciones extranjeras, de las cuales
mencionaremos algunas como: La legislación italiana. El Código de Comercio
Colombiano, La ley belga del 27 de julio de 1961, y la legislación comercial
guatemalteca, en su artículo 713, define 
el contrato de consignación o estimatorio como: “aquel por el  cual una parte entrega a la otra una o varias
cosas muebles para que le pague un precio o bien le devuelva las cosas dentro
de un plazo” (Esther Adriana Díaz Ossa y David Ricardo Salazar Molano que lo
precisan en
intellectum.unisabana.edu.co:8080/jspui/bitstream/10818/…/129787.pdf.)

4.NATURALEZA JURÍDICA

En
lo que coinciden muchos de los autores que han estudiado la naturaleza jurídica
del contrato de concesión, consignación o estimatorio es en señalar la  utilidad del mencionado contrato en las
operaciones mercantiles, y en el hecho de que se le ha brindado la posibilidad
a determinados comerciantes de servir  
de mediadores para la realización del negocio jurídico, situación que
los ha llevado a adquirir la calidad de colaboradores, logrando un gran
prestigio dentro del medio.

Al
respecto, autores como Jaime Alberto Gómez Mejía (1980, p. 181-182) señalan:
que  “el contrato estimatorio es un
típico contrato de cooperación. A él acude el comerciante que desea vender sus
mercancías, para utilizar el prestigio, la publicidad, el conocimiento del
mercado y en general, la organización 
comercial del consignatario”.

“Por  su 
parte,  el  consignatario 
utiliza  este  contrato 
para  alejar  la 
posibilidad  de perder  por 
la  ausencia  de 
venta  de  mercancías 
y  para  lograr 
mantener  una cantidad  superior 
de  las  mismas, 
sin  necesidad  de 
vincular  a  su 
comercio  un capital mayor”.

Por
lo visto hasta ahora, se puede decir que se trata entonces de un contrato que
reporta beneficios para las dos partes que intervienen en él, no sólo
facilitándole al productor  la  comercialización  de 
sus  mercancías  sin 
invertir  grandes  sumas 
de dinero  con  las 
que  no  cuenta, 
sino  que  además 
le  ayuda al comerciante a
mantener las estanterías de su establecimiento abastecidas para ofrecer
variedad de productos al público.

Por  otro 
lado,  el  contrato 
de  concesión  o estimatorio puede ser concebido de dos
maneras diversas:

1.“Como una subespecie
del mandato, de modo que el consignatario no sea otra cosa que un mandatario,
sujeto  a 
un  deber  previo 
de  custodia  y 
ligado  a  la obligación 
principal  de  procurar 
la  enajenación  de 
los  bienes  que 
con  tal propósito le ha entregado
el consignante.”

2.“Como una subespecie
de la compraventa o el suministro, en tal forma que el consignatario  ha 
de  ser  concebido 
como  un  distribuidor 
de  los  bienes 
del consignante,  del  cual 
los  adquiere  realmente, 
sólo  que  tal 
adquisición  tiene lugar,  no 
antes,  sino  en 
el  mismo  momento 
de  la  venta 
al  tercero:  se 
diría entonces,  que  la 
transferencia  del  dominio 
del  consignante  al 
consignatario queda  sometida  a 
la  condición  suspensiva 
consistente  en  la 
celebración  del acuerdo  de 
venta  entre  el 
consignatario  y  el 
tercero,  así  que, 
logrado  éste, aquél se hace dueño
de la mercancía, quedando en capacidad de transferir el dominio, inmediatamente,
a su cliente”.

5.EFECTOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

El
autor Sídney Alex Bravo Melgar en su obra Contratos Atípicos e Innominados,
menciona que los principales efectos del contrato de concesión son los
siguientes:

a)Trascendencia del Plazo.-
La finalidad primordial de las partes en el contrato de consignación es
obviamente la existencia de un plazo pactado por ellas mismas, el plazo será el
usual o acostumbrado en el lugar de la celebración del contrato. De no existir
plazo convencional o usual se entenderá que el término de contrato es
indeterminado o indefinido, como se le conozca, en tal sentido cualquiera de
las partes tiene el albedrío de comunicarle a la contraparte la resolución del
contrato, a través de una comunicación cursada con la debida antelación de
acuerdo a la coyuntura.

b)El Pago de la Contraprestación. –
El concedente deberá pagarle al concesionante un importe por concepto de los
servicios prestados, vale decir por la venta de las mercancías, o este importe
en la praxis se deduce del precio total del bien vendido, ya que al celebrarse
el contrato de consignación las partes fijan un precio estimatorio del bien
sobre este precio. El consignatario puede fijar el otro precio del cual se
deducirá el precio estimatorio, y el restante será para el consignatario por
efectuar la venta de las mercancías consignadas.

6.PARTES CONTRATANTES

El
autor Sídney Alex Bravo Melgar en su obra Contratos Atípicos e Innominados,
señala que, el contrato de consignación, es un contrato bilateral, por la
existencia de dos partes, las cuales a su vez pueden enmarcar varias personas.
Las partes son:

a)El Concedente.-
El cual puede ser persona natural o jurídica, tales como el productor de las
mercancías o un comerciante al por mayor, quien es obviamente el propietario de
las mercancías, las cuales entregarán a la otra parte, a fin que ésta última
las venda a cambio de una contraprestación pecuniaria, previa determinación o
estimación de un precio. Cuando decimos estimación nos damos cuenta que esta es
una de las razones, por las cuales diversos países denominan al contrato de
consignación como un contrato estimatorio.

b)El Concesionario. –
Puede ser a su vez persona natural o jurídica, la cual recibirá las mercancías
con la finalidad de venderlas a terceros de acuerdo al precio convenido,
percibiendo un beneficio económico por las labores que efectúa, dicho beneficio
será otorgado por el consignante.

c)El Precio Estimado.-
El contrato de consignación, también es denominado por diversas legislaciones
como el contrato estimatorio, ello en razón que existe un precio de venta
estimado que el consignatario deberá devolver al consignante, ese precio
estimado es la predeterminación de un valor de venta de las mercancías, dicho
precio podía provenir del acuerdo sinalagmático de las partes, o bien de la
fijación; unilateral efectuada por una de las partes siempre y cuando la otra
se adhiera, vale decir acepte dicha fijación, así como el precio estimativo lo
puede fijar un tercero a quien las partes contratantes pueden delegar dicha función.
No olvidemos que la predeterminación del precio estimativo de la mercancía a
vender por parte del consignatario es un elemento esencial del contrato de
consignación.

7.CARACTERÍSTICAS

Según el autor, RICARDO LUIS LORENZETTI; “La
concesión es un contrato que tiene tipicidad social, puesto que en la costumbre
y en la jurisprudencia encontramos elementos suficientes como para extraer
reglas de conducta a fin de solucionar los conflictos.

üEs
un contrato consensual

üEs
oneroso.

üEn
un contrato principal.

üEs
un contrato nominado.

üEs
un contrato atípico

üEs
Bilateral y de

üLarga
Duración.

8.ELEMENTOS
QUE COMPONEN UN TÍTULO DE CONCESIÓN.

Los elementos que componen los títulos de concesión pueden variar según la
Ley que correspondan, pero en general deben de contener:

·Nombre, nacionalidad y
domicilio del concesionario.

·Referencia a la
declaratoria del bien o servicio a concesionar.

·Nombre y ubicación del
mismo.

·Normas que regirán la
concesión.

·Descripción de obras a
realizar y equipo que se utilizará.

·Prohibición de grabar
o transferir la concesión sin previa autorización de la secretaría o
dependencia.

·Duración de la
concesión.

·Causas de revocación y
de caducidad.

·Disposiciones
especiales.

9.CONCESIÓN
COMERCIAL Y CONCESIÓN EN ENTIDADES SIN FINES DE LUCRO: LA LLAMADA «CONCESIÓN
PRIVADA»

Las entidades sin
fines de lucro utilizan con frecuencia la concesión: clubes, asociaciones,
mutuales, utilizan esta modalidad a fin de delegar la explotación de
actividades de limpieza, gastronómicas, bares, y otros servicios a los afiliados.

En otros casos la
actividad trasciende la delegación de actividades internas para transformarse
en verdaderas empresas. No hay nada que dé más lucro que las entidades sin
fines de lucro, ya que pueden realizar actividades empresarias sin tener el
mismo tratamiento impositivo y legal.

En Argentina, el
profesor Gastaldi trató el contrato de «concesión privada”  afirmando que es el contrato por el cual una
parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un
servicio que le compete y desea prestar a terceros; obligándose esta otra a
realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo por
tiempo limitado y bajo el control de aquélla».

En la
jurisprudencia se ha señalado que es «aquél por el cual una parte se obligó
a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete
y desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar tal explotación en
su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por tiempo limitado y bajo el
control de aquélla, entregándole la primera bienes para la explotación y
comprometiéndose o no la última a abonar una compensación. La propuesta de
indicar la existencia de una «concesión privada», distinta de la
«comercial», es acertada en cuanto a la delimitación, pero requiere
de una mayor profundización dogmática.

En primer lugar,
conviene precisar que el término «privada» puede dar lugar a
equívocos en relación al distingo «privado-público», cuestión tratada
en el punto anterior; preferimos utilizar el término concesión comercial y sin
fines de lucro, que se ajusta a la normativa vigente. En segundo lugar, nos
parece que conviene distinguir entre aquellas concesiones que tienen finalidad
distributiva y las que no la tienen. Estas últimas son típicas de las entidades
sin fines de lucro, y mediante ellas delegan la explotación de un comedor, de
un bar, o de una actividad deportiva. En estos supuestos se aplica claramente
el distingo indicado en el punto anterior.

Es una actividad de
delegación gestoría, y el concesionario percibe el precio directamente de los
terceros a quienes brinda el servicio, descontado el costo de producirlo. Hay
otros supuestos en que las entidades sin fines de lucro realizan actividades
distributivas iguales a las que hace una empresa privada. Externamente
considerados, no existen diferencias sustantivas entre un régimen de concesión
de estaciones de servicios realizado por un club o una empresa comercial. Es
distinto el sujeto concedente, su calificación como comerciante, la
distribución de sus utilidades, su tratamiento impositivo, pero todo ello se
desenvuelve en el plano de uno de los sujetos de la relación jurídica.

De manera que,
cuando el contrato de concesión persigue finalidad distributiva no se justifica
un tratamiento diferente según sea una entidad sin fines de lucro o un
comerciante, salvo aquellas que derivan de la calificación del sujeto como
comerciante. En todo lo demás, referido a los derechos, deberes y extinción, la
situación es similar.

10.EXTINCIÓN
DE LA CONCESIÓN.

Los modos d extinguir
una concesión son:

üCumplimiento del
plazo: Termina el periodo previsto en la concesión.

üFalta de objetivo o
materia de la concesión: se hace imposible la prestación del servicio, o se
agota el objeto de la concesión (Concesión minera).

üRescisión: la
facultad de unas de las partes en un contrato o convenio para darlo por
terminado.

üRevocación: por
falta de cumplimiento del concesionario a las obligaciones que le impone el
régimen jurídico de la misma.

üCaducidad: opera
cuando el concesionario está obligado a cumplir ciertos requisitos establecidos
dentro de la misma concesión y en determinado plazo. Si no se cumple se anula
la concesión.

üRescate: es un acto
administrativo donde la autoridad recupera los bienes que había cedido
previamente, por causas de utilidad pública. La autoridad está obligada a
indemnizar al concesionario por las inversiones que haya realizado.

üRenuncia: existe la
posibilidad de que el concesionario renuncie al derecho de concesión que tenga
a su favor.

ü Quiebra de concesionario: El concesionario o
la institución pública que se declare en quiebra pierde el derecho
concesionario que tenga a su favor. 

 EL CONTRATO DE
ESPONSORIZACIÓN

1.EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Un sector importante de la doctrina sostiene que el contrato de
esponsorización es el heredero directo del tradicional mecenazgo que responde a
una evolución y a un cambio de intención de la persona que entrega la ayuda.
Dicha evolución se manifiesta en que la causa de la atribución patrimonial no
es la mera liberalidad, sino la entrega a cambio de retorno de la publicidad.

Otro sector estima que se está ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo
origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas de
encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales que las
distinga de la competencia.

El mecenazgo tiene su origen hacia el año 70 antes de Cristo, debiéndose
su nombre a Cayo Cilnio Mecenas (69 a.c-8 D.C.), ciudadano romano de fortuna,
ministro y amigo del Emperador Octavio Cesar Augusto, quien se distinguió por
la ayuda y protección que brindo a escritores, como Horacio, Virgilio,
Propercio.

En la edad media, entre los mecenas conocidos, destacan los Medicis de
la ciudad de Florencia, los Reyes Católicos por el apoyo brindado al viaje de
Cristóbal Colon, que da lugar al descubrimiento de América, que suele tomarse
como un evento de mecenazgo no exento de dosis de esponsorización ya que fue
una forma de lograr un prestigio y un reconocimiento para la corona de España.
Si bien en un principio la protección se brindaba a las actividades
intelectuales y artísticas, este concepto en la actualidad se amplía
incluyéndose dentro de sus alcances la actividad físico-deportiva.

En cuanto al contrato de esponsorización, encuentra su origen en los Estados
Unidos dentro del sistema Common Law, conociéndosele con el nombre de
“sponsorship”; en Italia se le llamara sponsorizzazione, y de dentro de la
doctrina española se le denominara como esponsorización.

En el área latinoamericana
algunos lo conocen como auspicio, patrocinio o esponsorización (sponsoring).

2.DEFINICIÓN

El tratadista peruano Ulises Montoya Manfredi, haciendo mención de la
Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en
Actividad de Interés general de España define al mecenazgo como “toda actuación
positiva y altruista en beneficio de la enseñanza, la investigación científica,
el arte o la cultura, realizada por personas físicas o jurídicas, ya sea de una
manera directa, o en colaboración con otras entidades públicas o privadas,
mediante la aportación de medios económicos para posibilitar labores de
creación para garantizar la realización de producciones científicas, docentes,
humanitarias, o culturales en sentido amplio, es decir, incluyendo dentro del
término cultural, el deporte, el ocio, la conservación del medio ambiente, la
naturaleza o el patrimonio histórico-artístico”. Es la nota de la liberalidad y
de altruismo la que define históricamente el mecenazgo y que se resalta en la
norma.

Para lograr la finalidad de contrato de esponsorización se requiere de
auspicio, definido por el Dr. Max Arias Schreiber – Pezet como el acuerdo en
virtud del cual el auspiciador entrega sumas de dinero a determinados bienes
útiles al patrocinado para que este desarrolle la actividad pública que le es
habitual o que, a través de algún otro mecanismo del más variado tipo, pueda
lanzar algún mensaje de promoción de la empresa, producto o marca del
patrocinador.

Concluyendo y tomando lo señalado por Víctor Malpartida Castillo, diremos
que el contrato de esponsorización es aquel celebrado entre el auspiciador o
patrocinador y el auspiciado por patrocinado, mediante el cual el primero se
obliga a la entrega de determinada suma de dinero o de bienes para que el
segundo despliegue su actividad de carácter habitual y publica. El auspiciado,
a su vez, se obliga a entre otros aspectos, a portar o mostrar ante el público
el nombre, marca, logotipo o signo distintivo que caracterice a la empresa
patrocinante.

Es esponsor mediante el patrocinio trata de conseguir una revalorización
de su imagen asociándola con un determinado evento, en consecuencia, la
esponsorizacion constituye uno de los medios publicitario de que se vale la
empresa.

a.CLASES DE ESPONSORIZACION

El contrato de
esponsorización, como se ha expuesto, reúne dos notas distintivas: la ayuda y
la publicidad de retorno.

La clasificación dependerá
de la actividad que se financie, así la Esponsorización podrá ser: cultural,
deportiva, social y radiotelevisa.

a.1) Esponsorización cultural

En cuanto a la
Esponsorización cultural, la que es definida por Franzosi como: “el fenómeno en
virtud del cual un sujeto al que llama esponsor, promete o entrega dinero u
otra utilidad para la realización o la mejora de una obra o un evento con valor
cultural siempre que el nombre del esponsor quede unido al de la obra o
evento”.

En la Esponsorización
cultural se produce una unión entre el esponsor y una obra o evento que es la
que va a ser objeto de la ayuda; a diferencia de la Esponsorización deportiva,
que dirige sus mensajes a un público de masas, la Esponsorización cultural se
dirige a un público más elitista.

Dentro de la
Esponsorización cultural destaca la rehabilitación del patrimonio artístico, lo
que es de particular importancia en países como el nuestro, con un incalculable
patrimonio artístico e histórico, destinado a suplir la falta de atención por
parte del Estado debido a la falta de recursos.

a.2) Esponsorización deportiva

Debido al auge del
deporte, y siendo este un espectáculo de masas, se ha identificado a la
esponsorización con este campo, la que puede estar destinada a un equipo,
identificando a la empresa con el equipo, o bien a un deportista en particular;
en ambos casos la ayuda que se presta es para que pueda realizar su actividad
transmitiendo el mensaje de quien lo patrocina.

a.3) Esponsorización televisiva

Se ha definido a esta
clase de esponsorización como la unión entre el nombre de un producto o de una
empresa y un programa de televisión, de manera que el público identifique la
emisión con el esponsor. Esta esponsorización corre el riesgo de confundirse
con la publicidad tradicional.

El esponsor financia la
emisión de los programas sin que esto signifique su participación en el
contenido y dirección del programa. Por otra parte, deberá especificarse que se
trata de un programa patrocinado sin que tenga derecho a mensajes publicitarios
directos de la compra de sus productos o la utilización de sus servicios.

En España la esponsorización televisiva se
encuentra regulada en la ley de Actividades de Radiodifusión Televisiva, la que
define, en su artículo 3.e), al patrocinio publicitario por televisión como
“aquel contrato por virtud del cual una persona física o jurídica, denominada
patrocinador, no vinculada a la producción, comercialización o difusión,
contribuye a la realización de programas de televisión realizados por otra
persona, física o jurídica, llamada patrocinado con la finalidad de promover el
nombre , marca, imagen actividades o realizaciones del patrocinador”.

3. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO

El contrato de esponsorización se encuentra en la
categoría de contratos atípicos al no haber sido considerado legislativamente.
En cuanto a la distinción entre contratos típicos y atípicos esta radica en que
exista o no una previa normatividad o una disciplina jurídica objetiva y
general, tal como el Dr. Milán ha abundado en señalar en correlato con lo
expresado por Diez Picazo, son atípicos “aquellos contratos que carecen de
reconocimiento legal y de disciplina normativa”, y serán típicos “aquellos para
los cuales existe en la Ley una disciplina normativa”.

Entre las principales características de este contrato se encuentran:

a)Consensual

Es un contrato consensual, es decir, se cumple en
este contrato el principio que se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. El carácter mencionado tiene que ver con la libertad de forma
predominante en este tipo de contratos.

No obstante, la forma importa en la medida que
sirva como protección complementaria al consentimiento.

b)Oneroso

Es a título oneroso, ya que cada uno de los sujetos
celebrante sufre un sacrificio que se compensa con una ventaja. Siendo parte
esencial de esta figura el precio o la contraprestación.

c)Bilateral

En este contrato hay prestaciones reciprocas a las
que se obligan las partes, por una la entrega de la ayuda y por la otra la
publicidad. Aunque debe precisarse que las prescripciones no se cumplen de modo
simultaneo, en este sentido señala Vega “que, dada la forma en que suelen
ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del
artículo 1428 del Código Civil (relativo a la exceptio non adimpleti contratus
o excepción de contrato no cumplido) podría requerir de cierta precisión. El
esponsor que financia la actividad le entrega al esponsorizado dinero o bienes
para que ejecute su cumplimiento, por otra parte, el esponsorizado ejecuta la
labor que le corresponde en un momento posterior a la entrega mencionada, como
puede ser la exhibición del logo del esponsor en las camisetas que este le
proporciono, o permite el uso de su imagen, lo que no hace posible la
aplicación del mencionado artículo.

d)Sinalagmático

Se desprende el carácter oneroso y sinalagmático
del contrato, pues el patrocinador ayuda a cambio de un comportamiento del
patrocinado. En este sentido, Diez Picazo se refiere a la idea de sinalagma
genético que subyace en el patrocinio publicitario, pues ambas partes reciben
una contraprestación que se conoce y se constituye como la causa de la
obligación desde su comienzo.

e)Conmutativo

Es un contrato conmutativo, debido a que desde el
instante de su celebración ambas partes conocen las obligaciones que les
corresponden. No obstante, lo dicho, Max Arias Schreiber establece una
precisión importante en cuanto a que este contrato puede quedar expuesto muchas
veces a los avatares de la actividad esponsorizada: “En efecto, la previsión,
por parte del patrocinador, del beneficio que obtendrá del retorno publicitario
habilitado por el auspiciado depende, en gran parte, de diversos elementos de
juicio.”.

f)Contrato principal

En la medida que su celebración (y ejecución) no
depende de ningún otro tipo de contrato, si bien es cierto que en algunos casos
se yuxtapone y concluye a propósito de la preexistencia de una relación
laboral. Citado por Max Arias Schreiber Pezet.

4.ELEMENTOS DEL CONTRATO

a) Objeto del Contrato

Estando a que la esponsorizacion se vincula al campo publicitario, el
objeto tendrá relación con la publicidad siempre que esta no sea ilícita. No se
admitirá la publicidad que atente contra la persona humana y en general aquella
publicidad considerada como ilícita, como puede ser la: engañosa, desleal,
sublimar, así como la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la
publicidad de determinados producto, bienes, actividades o servicios, como podrían
ser los casos del alcohol y del tabaco.

                    En
cuanto a la normatividad que sanciona la competencia desleal esta se encuentra
en el Decreto Ley Nª 26122, que considera, en forma enunciativa, como desleales
los actos destinados a crear confusión, reproducir, imitar, engañar, inducir a
error, denigrar, desacreditar la actividad, productos, prestaciones o
establecimientos ajenos, efectuar comparaciones inapropiadas, violar secretos
de producción o de comercio, aprovechar indebidamente la reputación ajena.
Asimismo, se considera como desleal, en general, cualquier acto que por su
naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a aquellos que
se han mencionado.

En relación con estos, actos la Resolución Nº 245-1999/TDC-INDECOPI de
la Sala de Defensa del Consumidor conforme a lo establecido en el artículo 43
del D. Leg. Nº 807, declaro que constituye precedente de observancia
obligatoria la aplicación del principio que se enuncia a continuación:

Los componentes de la identidad de la persona, que engloban el nombre,
la apariencia o imagen y otras características asimilables, constituye un tipo
de titularidad intangible que resulta asimilable al prestigio comercial
(goodwill) y ante la clientela alcanzando por un determinado proveedor a través
de la comercialización continuada de sus productos o servicios en el mercado,
cuyo aprovechamiento indebido es sancionado por la Ley sobre Represión de la
Competencia Desleal.

El aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputación industrial
o comercial adquirida por el esfuerzo de otro se sanciona en el artículo 241
del Código Penal con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

b) Causa

                    En lo que se refiere a la causa, este es aplicable
a los contratos típicos como los atípicos, en los primeros el legislador hace
un reconocimiento directo de su causa. En los segundos, el reconocimiento es
indirecto.

                    La causa vincula con la finalidad del acto,
corresponde establecer el sentido del fin lícito y a donde se orienta como
requisito de validez. De ello se extrae la consecuencia de que en los contratos
onerosos, la obligación de cada parte, encuentra su causa en la obligación
asumida por la contraparte. En cuanto a la causa en el contrato de esponsorización,
se considera que la obligación del patrocinador de compensar económicamente
tiene su causa en la obligación del patrocinador de presentarse a la publicidad
de aquel y viceversa.

                    c) Sujetos
del Contrato

Entre los sujetos que intervienen en el contrato de
esponsorización se encuentran: el patrocinador que es la persona natural o
jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad y el patrocinado que es quien
recibe la ayuda económica para la realización de una determinada actividad.

El patrocinador puede ser que comparta con otra
firma la esponsorización, lo que da lugar al copatrocinio. Se trata de casos de
concurrencia de varios patrocinadores que apoyen económicamente al patrocinado
utilizando el mismo soporte publicitario, tal como ocurre con la camiseta de
los tenistas, o con la vestimenta de los automovilistas o en el automóvil de
competencia, donde diversas firmas comparten un mismo espacio.

Para estos efectos, puede ocurrir que estos
diversos patrocinios, para un mismo sujeto, se encuentren en un solo contrato o
se trate de contratos independientes, en este último caso puede presentarse una
superposición de derecho y obligaciones por una falta de conocimiento de los
diversos contratos por parte de los esponsores.

d)            Consentimiento

                    El consentimiento de las partes es requisito
indispensable para la celebración del contrato, el que está relacionado con la
capacidad para otorgarlo, encontrándose dentro de esta capacidad la mayoría de
edad.

                    Tratándose de actividades deportivas, cuya
práctica la realizan menores de edad que destacan como figuras individuales se
tendrá que tener presente la legislación aplicable en cuanto a la capacidad
para contratar.

5.ESPONSORIZACION Y FIGURA AFINES

Como se ha expresado, en nuestro medio el contrato de esponsorización es
de carácter atípico, no existiendo norma que lo regule. Sin embargo, tratándose
de un contrato atípico, intervienen elementos que son partes de otros
contratos, como puede ser: la construcción de obras (construcción de un
pabellón o estadio), un contrato de cesión de derechos de la propiedad
industrial (explotación de símbolos y emblemas del club), un contrato
publicitario (explotación de la publicidad).

a)Subvención y donación.

Siendo la finalidad de la
esponsorización la ayuda económica, puede confundirse con contratos tales como
la subvención y la donación. En el caso de la esponsorización, igualmente nos
encontramos con una ayuda económica, pero, a 
diferencia de la subvención, el patrocinado se compromete a colaborar
con la publicidad del patrocinador.

Además, en el caso de la subvención hay un aporte para el beneficio sin
la obligación de restitución, la que es otorgada por una entidad pública,
mientras que en la esponsorización esta acción le corresponde a la actividad
privada.

En cuanto a la donación, igualmente como esponsorización, es una forma
de ayuda. Sin embargo, la característica de la donación es la ausencia de
onerosidad, constituyendo una liberalidad. En cambio, en la esponsorización el
patrocinador ayuda económicamente al patrocinado a cambio de su colaboración en
la difusión publicitaria.

b)Contrato de merchandising deportivo

El merchandising, señala Vicente Domingo, consiste en la concesión de
una licencia para la fabricación, comercialización y distribución de productos
de un determiando tipo, con el emblema, el logo, la imagen o cualquier otro
signo del esponsorizado. Se trata en este caso de la explotación publicitaria
de diferentes derechos como los símbolos y emblemas.

A este contrato se la ha venido a denominar “merchandising deportivo”. A
diferencia del contrato de esponsorización, el contenido de este contrato no es
fundamentalmente publicitario. Por otra parte, la contraprestación del club no
es la de colaborar, a cambio de la financiación económica en la publicidad de
la entidad que le proporciona dicha financiación.

c)Esposorización y produc placemet

Al “produc placement” se le considera como una forma de publicidad
oculta ya que consiste en la muestra de un determinado producto en un
espectáculo, en una película o un evento cultural, sin que fácilmente sea
reconocible, pues no se anuncia, sino que aparece como producto de consumo. Hay
autores que consideran al “produc placement” como una forma más de
esponsorización. Sin embargo, lo que distingue a ambas figuras es la capacidad
para reconocer la publicidad, la que aparece como lago fortuito en el
“producplacement” (como puede ser una película, que, en un viaje de avión,
aparece el nombre de una compañía conocida, o al servirse una bebida aparezca
su marca y en general de cualquier producto de consumo).

d)Esponsorización y patrocinio publicitario.

En lo que respecta al
patrocinio publicitario, la Ley General de Publicidad de España incorpora al
contrato de publicidad el contrato de patrocinio, definiéndola, en su artículo
24°, como “aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica
para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultura científica o
de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad de patrocinador, Ley
34/1988, 11 de noviembre (BOE 15-11-1988, R 2273).