1. Modalidad Contributiva

Quedan incluidos los españoles residentes y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y que desempeñen una actividad, en función de la cual, quedarán obligatoriamente incluidos en algunos de los regímenes en que se estructura en el art. 7.1 LGSS. Añadiendo el profesional al criterio de nacionalidad y residencia para determinar el campo de aplicación.

1. Criterios de nacionalidad y residencia

La equiparación de los extranjeros con los nacionales se produce desde el momento en que residan y trabajen legalmente en España. Contribuir al sistema de la Seguridad Social, le hará beneficiarse en el futuro de la protección. Aunque hay matizaciones que nos llevan a distinguir entre diferentes tipos de extranjeros en razón de su origen.

a. Los extranjeros comunitarios

Estos ciudadanos miembros de la UE y Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, gozarán de igualdad de trato que españoles en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía y Suecia. Noruega, Islandia, Liechtenstein y Confederación Suiza por acuerdo del 21 de junio de 2002.

A los trabajadores de los Estados miembros y a sus familias, se les aplica el derecho comunitario en sus desplazamientos por los países de la Unión, quedarán sujetos a la ley del lugar de trabajo salvo que se trate de supuestos específicos en los que se permite que el trabajador siga ligado a la Seguridad Social del país de origen, tales como funcionarios de organismos públicos internacionales, trabajadores en el mar y trabajadores desplazados temporalmente por sus empresas con periodo de desplazamiento no superior a dos años.

Aquellos que adquieren la condición de apátridas y refugiados también están equiparados a los españoles incluidos en la normativa comunitaria (Convenio de Ginebra sobre Estatuto del Refugiado, al que se adhiere España).

b. Los extranjeros extracomunitarios

Se encuentran equiparados a los nacionales a efectos de acceder al sistema público de Seguridad Social. Los periodos trabajados en España les son computados a efectos de acceder a las pensiones en sus países, dependerá de lo establecido en el correspondiente Convenio de Seguridad Social entre Estados si existiera. Estos Convenios suelen contemplar la figura del desplazado temporalmente por su empresa, como extranjero que está trabajando en territorio español exonerado de causar alta en la Seguridad Social española y vinculado a la de su país de origen.

El Estado español tiene concertados Convenios bilaterales con EEUU, México, Japón, Marruecos, Filipinas, … también existen un Convenio multilateral iberoamericano.

La protección social de los extranjeros ilegales la LOE establece “la carencia de la autorización de residencia y trabajo, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudiesen corresponderle, siempre que sean compatible con su situación, no podrá obtener prestaciones por desempleo”.

En el Convenio 19 de la OIT establece que los extranjeros que desempeñan una actividad por cuenta ajena sin encontrarse legalmente en España y sin la correspondiente autorización para trabaja, la consideración de trabajadores incluidos en el sistema a los efectos de la protección. No estarán incluidos en el sistema de Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley, se derivarán consecuenciales sancionarías para la empresa (Por cotizaciones no ingresadas en materia prestación) Pero en ningún caso implicará el alta del trabajador.

c. Los españoles en el extranjero

El Gobierno podrá establecer medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España.

Si el país de destino forma parte de UE, es aplicable la normativa comunitaria, si se trata de países no pertenecientes a la UE, su situación dependerá de si existe o no Convenio internacional que establezca normas de coordinación en materia de Seguridad Social. Parten de que el trabajador quede sujeto al sistema de protección social del país en el que realiza la actividad, salvo trabajadores temporalmente desplazados entre dos y cinco años.

Sin perjuicio de ello, la Seguridad Social española concede la posibilidad a los trabajadores emigrantes de celebrar un convenio especial que le permite permanecer en la misma y cotizando durante esos periodos de estancia y trabajo en otros países, a efectos de futuras pensiones. Soluciones similares para otros colectivos que, sin haber estado previamente afiliados al sistema de Seguridad Social, participan en programas formativos o de investigación de forma remunerada, sin relación laboral, tendrán la consideración de emigrantes a los solos efectos de la suscripción de esta modalidad de convenio especial.

2. Criterio profesional

En la protección contributiva, el desempeño de una actividad es requisito determinante en la delimitación del campo de aplicación subjetivo. La realización de una actividad en territorio nacional delimita el campo de aplicación del sistema de Seguridad Social contributiva incluyendo con carácter general incluyendo a quienes realicen por cuenta ajena, por cuenta propia o autónomos mayores de 18 años, socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociados, estudiantes y funcionarios públicos, civiles y militares.

Se excluyen expresamente del régimen de la Seguridad Social a aquellas personas, cuyo trabajo por cuenta ajena, en atención a su jornada o retribución, el Gobierno pudiera calificar de marginal o no constitutivo de medio fundamental de vida, procedimiento escasamente utilizado en el pasado y actualmente en desuso.