La Costumbre Internacional

Se trata de un procedimiento espontáneo de formación de normas internacionales no escritas que surgen como consecuencia de que los Estados inicien prácticas por una necesidad social (elemento material que fundamenta la costumbre), que se encuentra apoyada o que esté regulada en alguna ley. Son también llamadas cuestiones consuetudinarias.

Para que la costumbre genere normas consuetudinarias es necesario que sea aceptada como derecho, es decir, debe ir acompañada por el convencimiento de los Estados que se da cuando comienzan a realizarla por su obligatoriedad o porque están interesados en dicha práctica. Se caracteriza, por tanto, porque un estado inicia una práctica por entender una necesidad social, apoyada o regulada por una ley y, otros estados copian o establecen la misma práctica, al estar interesados. Pasando de una práctica unilateral a una costumbre bilateral o multilateral, dependiendo de los Estados que la lleven a cabo. Ésta se ampara mediante una ley, realizando un comportamiento general, uniforme, constante y duradero.

Es la norma internacional que resulta de:

1. La práctica (comportamiento) del Estado

Es la práctica (general, constante, uniforme y duradero) llevada a cabo por los Estados en una determinada materia por entender que responde a una necesidad social (elemento material). Puede ser llevada a cabo tanto por las Autoridades nacionales (Jefe de Estado, jefe de gobierno, ministro de asuntos exteriores, etc.) o cualquier órgano administrador, legislativo o judicial.

Esta práctica puede ser:

• General: una amplia mayoría. No significa que sea unánime, sino que todos los Estados deben de actuar igual ante ella para que se dé su consolidación; también que sea generalizada es necesario cuando se quiere crear una costumbre general no particular.
• Constante y duradero: repetir comportamiento de manera regular en el tiempo ante situaciones análogas. Duradero con la finalidad de consolidar los elementos característicos de la costumbre. No existe un plazo fijado en el que la costumbre constituye una norma consuetudinaria. Pero actualmente y teniendo en cambio la constante evolución esta “transformación” se consolida cada vez más rápidamente. Las TI pueden suponer un impulso para la transformación de estas también.
• Uniforme: se aplica la misma a todos, habiendo así una consonancia en las acciones por parte de los Estados, no solo en la creación de esta, sino en su mantenimiento en vigor también.

2. Realizada con optimo iuris = convicción de obrar conforme a Derecho o psicología (elemento espiritual o psicológico)

Si no = uso social (objetor persistente).

Ejemplo: La zona económica exclusiva del mar se da mediante una costumbre consuetudinaria. Como, las 200 millas por parte de Perú que se generan por costumbre, por entender una necesidad social que está amparada por una ley.

Diferencia entre Tratado y Costumbre

El Tratado se realiza por escrito y es estructurado, mientras que la costumbre es espontánea y no tiene que ser dada por escrito, es el comportamiento (general, constante, uniforme y duradero) que lleva a cabo un Estado en una determinada materia por entender que responde a una necesidad social llevada a cabo con la opinio juris.

La costumbre necesita 2 elementos:

1. El elemento material (práctica).
2. Elemento espiritual/psicológico = opinio juris.

Para poder afirmar que hay costumbre se tienen que dar los dos elementos porque si falta uno de ellos, ya no es costumbre sino uso social. La opinio juris tiene un carácter imprescindible, acordado ya en la práctica por la CIJ y la CPJ.

Supuestos de interacción Costumbre-Tratados

1. Costumbre en formación

La adopción de un nuevo tratado termina de gestar una costumbre que se constituía sobre la misma materia o contenido. Se parte de una costumbre. Es una costumbre que se está gestando, pocos Estados están llevando a cabo ese comportamiento). Esta puede cristalizar como costumbres a través de un tratado internacional (se acelera el proceso de la costumbre, como un impulso). Ese tratado internacional tiene un alcance relativo, esto es, que obliga solamente a los Estados que lo hayan consentido (principio de relatividad).

En este caso, no existen normas consuetudinarias en vigor sobre la materia que quiere regular el tratado, pero sí una costumbre en proceso de formación. En esta situación, la codificación puede suponer el impulso necesario para que se complete la implantación de la costumbre, siendo así cumplida por los Estados que la hayan consentido.

2. Costumbre consolidada

Se parte de una costumbre ya ampliamente aceptada, es decir, generalizada (la llevan a cabo una amplia mayoría de estados). Esta es codificada a través de un tratado de codificación el cual recoge costumbres generalizadas o consolidadas ampliamente aplicadas. Tiene un alcance relativo. Existen pocos porque la premisa es que tiene que estar muy generalizada porque lleva un tiempo.

Así pues, aunque en este caso la adopción del tratado no afecta al proceso de formación de la costumbre, el hecho de contar con una versión escrita (costumbre que se encuentra en vigor) beneficia porque facilita la prueba de su existencia y contribuye a delimitar su contenido y alcance.

3. Formación costumbre a partir de un Tratado

En este caso no se parte de una costumbre sino de un Tratado. Es difícil ya que solo puede darse si se cumplen todos los requisitos:

1. Contenido de conducta tratado → de posible cumplimiento para una amplia mayoría de Estados.
2. Práctica (general, constante, uniforme, duradera) + opinio juris.
3. 3º Estados no incluidos por el tratado sigan, no obstante, su contenido de conducta (de manera general, constante, uniforme, duradera).

En este caso, se genera una costumbre a partir de la adopción de un TI, dándose de una norma puramente convencional una consuetudinaria. Dándose así el inicio del proceso de formación de la costumbre que impone la regla establecida en el tratado a Estados que no son parte de este. Esto ha sido una posibilidad admitida por la CIJ. Pero la propia CIJ dice que solo podrán convertirse en normas consuetudinarias:

• Las normas convencionales que tengan carácter normativo, es decir, que sean lo suficientemente genéricas como para aplicarlas no solo al supuesto que se refiere al tratado sino a un número indeterminado de situaciones parecidas o iguales.
• Se deben de dar los elementos → material y subjetivo.