EL PROBLEMA DEL Carácter Científico DE LA Dogmática Jurídica

La actitud cientific no s dogmatic ya q no presupone nada, l problem s q n l Renacimiento ls Cªs naturals monopolizan ls criterios d cientificidad y xoca cn la dogmatik jdca, ya q la Cª no contempa ningún dogma. Julius Hermann von Kirchmann, Abogado prusiano, planteo l problema d si la Cª dl dcho s 1 Cª, lo planteo n 1 conferencia n 1847 Berlín. El titulo d la conferencia «La falta d valor d la jurisprudencia cm Cª» Antonio Truyol y Serrá, la traduc cm la jurisprud no s Cª. Xra el no s Cª y debe ser abandonada, sto dijo n 1 moment crucial enfrentandse a ls jurists. Sin embargo n su conferencia tiene stas debilidades:

 Usa la expresión»DN”sin decirnos nunca q era para él el DN.Lo esencial es la negación, y comienza a explicar l sentido dl título d su conferencia“decir q la jurisp no tiene carácter científico es ambiguo, ya q quiere decir q la negativa es doble, y así no slo q la jurisp tenga falta d valor práctico sino tb teórico”El objeto d sta pretendida ciencia, cmo el resto, es ser autónoma, libre e independiente. Dice q el objeto d la Cª dl Dcho“es el dcho tal cmo vive n el pueblo y se realiza n la esfera d cada individuo así cmo l dcho natural”.Sta mención q ace del dcho natural oscurece ls cosas, aunq lo imxtante es q ns dice q el objeto d la ciencia dl dcho, es el dcho, y cmo ls otras ciencias dbe conceptualizar, interpretar y sistematizar ese objeto.El se pregunta¿Cómo a cumplido la Cª dl Dcho ste cometido respecto a las otras ciencias?Aquí compara a la Ciencia del Dcho con ls Ciencias Naturales.
Tiene preparada 1respuesta negativa.A partir d FRANCIS Bacón junto cn Galileo q fueron ls iniciadores d la visión científica dl mundo ls Ciencias Naturales incluyen unos ppios metodológicos, pero la Ciencia del Dcho a permanecido estancada, y ni siquiera a iniciado la carrera d la cientificidad.Para él la Cª del Dcho tiene 1efecto inhibitorio o perjudicial respecto a su Cª y dice xq es así con 1comparación:

Condición mudable o cambiante dl dcho:

la naturaleza stá ahí siempre y espera q alguien descubra sus leyes, n cambio el dcho llega tarde y nunca se acerca a la realidad. Sto explica q la Cª Jdca se oponga al progreso xq trata d comprendr aspectos news con categorías viejas q ya no sirven.es muy difícil tratar al dcho cn objetividad y dice“el dcho no sólo reside n la cabeza sino tb n el corazón”, y no se puede tratar cn la dbida imparcialidad y la objetividad científica no teñida ideológicamnt.

Ley positiva:

dice q es un híbrido d ser y saber ntre el dcho y ciencia, y q la contrapone a la ley científico-natural aunq es 1“craso error”.Él dice q ls leyes q dscubren ls Ciencias Naturls si sn falsas no tienen exigencias sobre su objeto.Sin emb, ls leyes positivas normalment van n contra dl DN.

LA FUERZA INHIBITORIA D LA Cª DL DCHO

Dice q la ley positiv s abstracta, arbitraria, al contrario q ls leyes d la naturalez. Dice q la ley positiva s q arma sin voluntad q pued ser utilizada tanto x el buen legisladr cm x el mal legislador, todo sto son cualidades negativs y ace mención a Savigny «la jurisprudecia y la vocación x la legislación» y dice q ni nuestra epoka ni otra debe tener vocación x la legislación.Xra él la verdadera Cª dl dcho ideal sería la encargada d descubrir pura y simplemnt ls verdaders leyes dl dcho y el piensa n 1 pekeño código q regule la vida d los seres umanos. Sin emb, dice q s utópico y dbms seguir cntando cn sta Cª dl dcho q él critica. Concentra toda su critica al decir:» Ls juristas se han convertido n gusanos q viven d la madera podrida», o la  frase kedada xra la posterioridd «3 palabrs dl legisladr cnviertn biblioteks enteras n makulatura (n artes graficas, papel impreso o sale manzado y ay q tirar). Así la naturalez pued alterar xro el arbitrio dl legisladr pued alterar todo 1 sectr dl ord jdco. Otra cosa negativa s la gran cantidd d arbitrariedads q se enciera n dcho positiv cm negocios jcos, sus plazos etc, q xra él deberían ser baladdíes, sin emb la Cª dl dcho pierde su time n sto. La fuerza inhibitoria d la Cª dl dcho, dice q destruye n su objeto (l dcho) 2 elements esencials dl dcho: 1º la comprensión sencilla, intelegible dl dcho, 2º l amor al dcho (l se mueve n 2 focos d inspiración y s la ideología jdca dl pueblo y la ideologi romantik).Xra él la Cª dl dcho tritura al dcho y monopoliza al dcho a q clase social y así ya no pueude ser amado ni comprendido x su natural destinatario q es su pueblo. Así l aparato legislativo se ocurece xq la Cª dl dcho no le sirve al legislador. Ad+ n la aplicación judicial dl dcho ace q ls procesos sean juegos d azar extensisimos y explica l rechazo ante l dcho mismo y ant ls teorics dl dcho. Todo sto se debe x la nefasta influencia d la Cª dl dcho n l dcho y x eyo la gente acude a procesos arbitrals ya q el dcho no les sirve. Sus alternativas son utópicas y así los Gobiernos deben al = q acian ls griegos q se limitaban a tener judicatura x los ciudadanos q formaba parte n ls Tribunals jurads. ¿En q a ayudado la Cª dl dcho a ls seres umanos? ¿Q servicios a prestado a la umanidd la Cª dl dcho? N nada ya q a estado ausente n ls grands problems sociales y politics cn su abitual ceguera x ls innovacions, agravand así ls problems socials y politics. Su Sol s la conversión d la Cª dl dcho n 1 politic dl dcho q atienda al deber ser, y s lo q oy se conoce cm  política jdca y q s 1 manera d ver al dcho q consist n directrics politics d 1 sociedad xra q pueda regirse correctamnt, lo malo s q la ciencia dl dcho se excluye d la política. Tiene o no razonVon Kirchmann;
Se trata d cer si sta o no justificada su opinión sobre la Cª dl dcho.

CONT. EL PROBLEMA DEL Carácter Científico DE LA Dogmática Jurídica

CIENCIAS NATURALES Y CIENCIAS HUMANAS

Kirchmann Abla dsd ls tesis d la

Escuela Histórica del Dcho, cuando habla d DN es para la scuela el dcho consuetudin, ese dcho dbe ser“comprendido y amado xel pueblo”es 1visión ROMántica d sta escuela.
Abla d otro elemento inspirador“El Cientificismo”es aquella “ideología”q dice“lo único q podemos saber d la realidad es sólo a través d ls CN»incompatible cn la Escuela Histór del Dcho.En su conferencia 100pre compara a ls CN cmo fuente d verdad inapelable frente a la C del Dcho.Lo ace n el sXIX, donde las CN están en su apogeo, sta es su principal fuente d inspiración para su crítica, y dice“la C del Dcho no es 1CN y Xtanto dbe ser excluida”Para él no tiene valor científico, y encima perjudica al dcho.D su alternativa“cuand abla del pueblo cn su peqño código de DN amado y comprendido”es inviable, ya q se trata d 1visión ROMántica dsd el punto d vista peyorativo.D su parte destructora“cuand dice q la C del Dcho no es 1CN y así no es 1Ciencia”no tiene razón ya q unos filósofos a finales del sXIX q integran ls CHumanas yendo en contra d él dividen al MUNDO D LA Ciencia en 2grands sectores:1CN
2CHUMANAS,tienen xobjeto d studio ls products d la actividad humana(arte,pintura,dcho,etc.)y reivindican 1mundo new d la Ciencia.
GUSTAV RADBRUCH sitúa expresamente a la C del Dcho y la define como“1C cultural comprensiva”,quiere dcir q es 1ciencia q pertenece a la cultura y comprensión lo dice cmo tecnicismo filosófico xDILTHEY q dijo“el método propio de las CHumanas son la compren”y“las CN explican»(Ej,Moisés d Miguel Ángel, el geólogo explica el mármol,l historiador su época, estilo,)L CHumanas al“comprender”sus objetos d estudio acen d ellos algo irrepetible.Xel contrario ls CN“explican”su objeto cmo algo repetible n la naturaleza.Así la C del Dcho ará lo mismo q ace el historiador cn el Moisés d Mig Áng cuand comprende 1Ord Jdico dberá ver n ls estructuras jdicas lo q tienen d irrep.Xello no sólo ay CN sino CHumanas, y así el objeto d estudio d la C del Dcho es el dcho+ a través d la Dogmática Jdica y d la Teoría Gnral del Dcho.Conclusión:frente a lo q él creía, el criterio d la cientificidad no es el único. Ay CHumanas q comprenden su objeto, y así la Cdel Dcho cmo C le atañe comprender el dcho positiv
.
Lugar, método y objeto d la C del Dcho.

¿
Cuál es el lugar propio d la C del dcho en el campo del saber?
El lugar propio d las Chumanas, del espíritu o d la cultura, ls otros métodos pertenecen tb a ls Chumanas.¿Cuál es el método propio d las C del dcho?
La comprensión es 1ciencia q tiene xmétodo la comprensión cmo 1ºobjetivo.¿El objeto de la C del Dcho?
Nor d conducta enlazadas en 1Ord Jdico deter.

TAREAS D LA Cª DL DCHO. Conceptualización

Deter d ls conceptos y perfilado q ayudarán a comprender deter concepto.

Interpretación

Conocer el sentido d algo, lo q tienen n común cn el práctico dl dcho.Salvo casos evidents,tenems q interpretar 100pre Sistmatización
Reducir a sistms,1vez interpretado se sistematiza el conjunt d conceptos q se an captado.

COMENTARIO A LA CONFERENCIA DE KIRCHMANN

Para comprender el sentido de esta conferencia y poderla valorar correctamente, conviene hacer referencia al trasfondo ideológico de su autor, es decir, a los focos de inspiración de su pensamiento. Por una parte, el uso de términos como “Derecho natural” o “Derecho del pueblo”, podemos conjeturar que su ideal jurídico está condicionado por una visión ROMántica, utópica y arcaizante de la Escuela Histórica del Derecho. Es la parte menos aprovechable de la conferencia, precisamente, por irrealizable (creación de un código sencillo con normas de DN comprensibles y amadas por el pueblo). Por otra parte, esta interpretación debe acompañarse de un trasfondo ideológico que nada tiene que ver con la visión ROMántica de Savigny. Se trata de una inspiración “cientificista”, ideología (incompatible con la EHD) según la cual, lo único legítimo para determinar qué es verdadero y qué es falso en la realidad, es la Ciencia; pero no cualquier Ciencia, sino las Ciencias Naturales. De ahí, la continua confrontación que hace entre el Derecho y las Ciencias naturales. Para Kirchman, hay un criterio seguro e indiscutible de verdad (y, por tanto, referencia de falsedad) que son las Ciencias Naturales: la Ciencia del Derecho es inviable como ciencia porque no es una Ciencia Natural.La pregunta que cabe hacerse es ¿TIENE O NO TIENE RAZÓN KIRCHMANN?
En su crítica cientificista del Derecho, hay que concluir que no tiene razón. Sí hay esperanza para la Ciencia del Derecho. En la segunda mitad del Siglo XIX algunos filósofos (Wundt, Dilthey, Windelband, Rickert) ya dejaron claro que no todas las ciencias son Ciencias Naturales; hay Ciencias cuyo objeto de estudio no son los fenómenos naturales, pero están dotadas de dignidad y legitimidad suficiente desde el punto de vista científico: las obras del hombre y, entre ellas, el Derecho. Efectivamente existen ciencias no naturales que han sido llamadas Ciencias humanas, idiográficas, de la cultura, del espíritu…, entre las que podemos encuadrar los distintos modos de conocimiento del Derecho.
G. RADBRUCH acuñó la fórmula “el Derecho es una ciencia cultural comprensiva”. Está en el mundo del saber y, para ser considerada ciencia no necesita ser una Ciencia natural. Tampoco es necesaria la inmutabilidad de su objeto para poder elaborar una auténtica Ciencia del Derecho y, a pesar de ser cierta la amenaza de la arbitrariedad en el legislador, ésta no se produce todos los días. En conclusión, si bien la conferencia de Kirchmann es una buena crítica a los juristas en general (“gusanos que sólo viven de la madera podrida”), tenemos quecontradecirle en lo que se refiere a la Ciencia del Derecho, porque, efectivamente, es una Ciencia Humana.

Caracterización D LA Dogmática JDCA

La Dogmática Jurídica

es aquel sector de la Ciencia del Derecho que tiene por finalidad la conceptualización, interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico dado. De los dos sectores que integran la Ciencia del Derecho es el más antiguo. El otro sector será la Teoría General del Derecho.
Su estudio, por tanto, es el contenido de los ordenamientos jurídicos, y se realiza por ramas del ordenamiento jurídico dando así lugar a disciplinas Dogmática-Jurídicas, como por ejemplo, sector civil, sector penal, sector administrativo etc. El número de las Dogmáticas Jurídicas, no es un “númerus clausus” es un “númerus apertus”, ya que el contenido de los Ordenamientos Jurídicos son distintos. La Dogmática Jurídica tiene una larga historia, es muy antigua, aunque la expresión “dogmática jurídica” aparece en el año 1857, en el título de una revista que publica IHERING “Anales para la Dogmática de los Derechos Romano y Alemán”. Antes de 1857 se llamaba, sobretodo en Alemania JURISPRUDENZ.
El Dogmatismo como actitud en el estudio del derecho es muy antiguo y su historia la veremos con Álvaro D´ORS a través de un ensayo suyo titulado “Ensayo sobre el Dogma Jurídico”. Un dogma es una opinión con impronta autoritaria, es una preposición a la que se la dota de validez inmutable desde el punto de vista religioso. La actitud dogmática en el derecho ha sido influida por los dogmas religiosos, ya Leibniz decía “es admirable las semejanza entre ambas facultades”. Para Álvaro D´ORS, la historia del dogmatismo jurídico tiene cuatro períodos en la historia, cambiando el objeto de la fe dogmática en las diferentes épocas:
1ª.- ÉPOCA DE JUSTINIANO, el emperador en el siglo VI, lleva a cabo la compilación del derecho romano “CORPUS IURIS CIVILIS” que consta de cuatro partes. El uso que le dio fue lo importante ya que, dispuso que a ésta recopilación no se le hiciera ninguna interpretación, siendo así algo intangible e intocables sus enunciados jurídicos. Lo que hace es dogmatizar su obra, ésta es la primera manifestación de la dogmatización del derecho.
2ª.-  ÉPOCA DE LA PRIMERA RECEPCIÓN, se da seis siglos después, cuando surge la llamada primera recepción del derecho romano en la “ESCUELA DE BOLONIA”, en la cual se dedican a estudiarlo, y los dogmas teleológicos los importan al estudio dogmático del “corpus”. Ésta es la segunda manifestación.
3ª.-  ÉPOCA DE LOS POSTGLOSADORES, ellos dejan de estudiar el “corpus” directamente y se dedican a estudiar la opiniones de los “Doctores”, que son juristas de la época anterior sobre el “Corpus”. El Dogma cambia, ahora el objeto del dogma será los escritos de los Doctores.
4ª.-  ÉPOCA DE LA Edad Moderna, hay fenómenos que se oponen a la etapa Medieval como el Humanismo, el Renacimiento, etc., esto supone una perturbación de la dogmática, sólo que ahora el promulgador del dogma es el legislador estatal y no una instancia eclesiástica o imperialista. El Dogma jurídico resulta así reforzado ya que proviene del legislador mediante la ley como fuente estatal del derecho. Ésta ley como fuente estatal es la nueva manifestación del Dogma, más tarde, con la codificación tendrá aún más peso. Esta es la actitud dogmática frente al Derecho del jurista del derecho.

EL TEMA EPISTEMOLÓGICO

Epistemología significa teoría del conocimiento. La epistemología jurídica es, pues, la teoría del conocimiento jurídico; un método sobre los diferentes modos de conocer la realidad jurídica. Miguel REALE establecíó la concepción tridimensional del Derecho, según la cual éste se compone de: 1.Una dimensión fáctica: Derecho como hecho, del que se ocupa la Sociología del Derecho.2.Una dimensión normativa: Derecho como norma, que estudia la Dogmática jurídica.3. Una dimensión valorativa: Derecho como valor específicamente jurídico, que se escapa a la concepción científica. Es un tipo de conocimiento que sólo puede cultivar la Filosofía del Derecho

. EL TEMA ONTOLÓGICO

Es el que responde a la pregunta qué es el Derecho, razón por la cual nacíó la Filosofía del Derecho en sentido estricto. Recordemos que para el iusnaturalismo el Derecho es el Derecho Natural, y el Derecho Natural es el Derecho tal y como debe ser, es decir, el Derecho justo. Por tanto, daba respuesta al ser y al deber ser del Derecho; no se planteaba la cuestión ontológica. El positivismo jurídico, en cambio, separa Derecho y moral, por lo que necesita resolver el problema de concebir un Derecho que puede ser distinto a como debe ser

. EL TEMA Ético

La pregunta –cómo debe ser el Derecho- implica el tema de la justicia como culminación de la configuración del Derecho. Además plantea los títulos morales por los cuales se han de obedecer las normas. El problema de la obediencia al Derecho está históricamente condicionado a la aparición del positivismo. Preguntarse por la justificación moral del Derecho pertenece también a la Filosofía del Derecho. Todos estos temas exigen para su planteamiento y eventual solución una aproximación al Derecho que sólo la Filosofía del Derecho y no otro modo de conocimiento puede dar. La cuestión de los valores exige un tratamiento “trascendental”, específica y únicamente filosófico, planteando el Derecho en todas sus dimensiones para percibirlo en su esencia.

Caracterización D LO Político.ELEMENTOS ESTRUCTURALS D LO Político

 l ser hum s persona individual, pero esos entes personales individuales stán insertos en 1sociedad y en 1historia. El ser hum tiene 1serie d dotaciones d tipo social y jdico q ay q señalar,xq vamos a definir“lo político”.Tdo sto apunta a 1identidad supraindividual, ad+ d la identidad d tdos ls seres humanos. E. D, el individuo sta inserto n 1estructura social y política q le afecta fuertemente. Tdo individuo comparte en -o+ grado 1cierta capacidad d reconocerse cmo miembro d 1conjunto.Elements estructurales d lo político.

1ºaspecto d lo político

La conciencia dl nosotros o copertenecer. Tdo ser hum tiene sta concepción d pertenecer a 1nosotros, entendido cmo 1estructura material y política. S nosotros permite +o-, recoger ciertos rasgos q van a influir n su identidad. Tdo ser hum tiene 1deter pasado xq nace en 1grupo d seres hum q tienen 1deter historia, q no va a djar d influir n la vida d S individuo. Sta copertenencia, no es solo star al lado d otro, sino q al crecer en 1determinado grupo traemos cn nosotros 1existencia, no slo hacia el pasado stá deter el individuo, tb acia dlante, xq el individuo no va a sobrevivir al grupo, sino q este va a seguir adlante cuand el individuo crece. El nsotros, cmo 1ºelemento estructural d lo político es determinante en cuanto a la prehistoria y posthistoria, pasado o futuro del individuo. Sto no quiere dcir q el nosotros agote tda la existencia del individ, cmo han dicho algunos autores, cmo Komt q decía q lo único q existía era el gran ser, y q los individ eran meramente abstracciones, y realmente no existían. El individ tiene 1realidad sui generis en la q descansa tdo, sin la q no existiría nada, heredar del pasado o transmitir al futuro deter cosas, sería imposible.¿Q crea sta conciencia en los individuos humanos?Tdo sto consiste en 1vivencia xmedio d la cual pasamos al 2ºelemento q es coparticipar, cn otros en 1serie d elementos q forman grupos, q se identifican cn 1serie d factores materiales y espirituales q diferencian a ls distintos grupos. Sto lo vamos a llamar a tdos stos factores en los q participan ls individuos el bien común, en 1sentido sociológico. La conciencia d ste bien común permite ver ste 2ºelemento d coparticipar y ad+ permite constatar y a veces predecir lo q va a ocurrir cn S grupo. Cuand sta tendencia al bien común se nota muy claramente, tenemos 1señal q el grupo al q pertenece stá manteniéndose en 1solidez creciente. La conciencia d coparticipación es 1excelente “termómetro” xra determinar la salud política d 1determinado ente político. Si la conciencia d coparticipar es fuerte, se pued decir q ese grupo goza d buena salud política. Tdo sto no presume 1clase d ente político en particular, pued aplicarse a 1estado clásico, pero también a 1tribu, etnia o clase social.Un 3ºelemento estructural es la tendencia a la integración d elementos q stán en el exterior. Cuando 1ente político goza d buena salud tiende a extenderse, algunos autores lo llaman dinamismo centrípeto agregativo.X ej el Imperio romano empezó poco a poco absorbiendo pueblos, espacios y mares asta formar el Imperio Romano. Sto es 1muestra d la salud política del ente, ya q cuando 1imperio stá creciendo quiere decir q su salud política es buena y al revés
.El 4ºelemento, lo vamos a señalar cn 1palabra ambigua q suele ser tomada cn 1significado equivocado: solidaridad. Stos entes políticos tienen entre quienes ls integran 1cierta expresión del dber ser, pero no interpretada cmo caridad, sino q se trata d 1ppio regulativo constatable xla cual ls lazos q integran esos entes políticos se ven. Durkheim consideraba a la solidaridad cmo elemento sociológico esencial, cmo tendencia a la unidad d sus integrantes. Stos 4 elements constituyen 1estructura q ns permite decir q tenemos ant nosotros 1ente político, sin presuponer ninguna cualificación d ciencia política, cabe cualquier agregado humano q tenga stos elements. Stos elements constituyen 1papel esencial para determinar 1ente político cmo tal y sto lo ace tanto acia dntro cmo acia fuera. Cuand 1grupo se forma, ls q qdan fuera del grupo, ya sn otra cosa; pues bien ste doble dinamismo acia dentro y acia fuera es carácterístico del ente político xq tdo ente político se particulariza en alguna medida. En definitiva, al mismo tiempo q estructuran 1ente en si mismo, lo separan del resto del mundo.Esto es muy importante para apreciar la fenomenología d lo político, para dar cuenta d lo q realmente ocurre en la realidad política, tomando el término político en sentido amplio, se trata d algo +profundo q incide realmente en la esencia del ser.Es necesario tener en cuenta ste efecto d clausura, q a su vez conlleva al efecto d separación, y ante 1ente político vecino abrá q tomar posiciones, q es lo q identificaremos cmo asuntos exteriores.1d ls caracterizaciones +conocidas d lo polític q se dan en la teoría d lo polít y en la teoría del dcho, la transmite1conocido jurista ,Carl Schmitt, pues tiene 1célebre concepción d la política, según la cual cuand se da lo político se da la relación amigo-enemigo

.Tema 11.1: FUNCIONES Viciarías DL DCHO:

Según las Concepciones Reduccionistas niegan q el Dcho tenga 1 función específica, dicen q el dcho no tiene entidad propia, sencillament es la manifestación d otra cosa fundamental que no es dcho. Son: 1- CONCEPCIONES MARSISTAS DL DCHO: Xra la cual es 1 superestructura del modo de producción, así el dcho no es más q 1 reflejo d éstas relaciones. El Dcho no es nada x sí mismo,está condicionado x los modos d producción. 2- CONCEPCIONES POLITOLÓGICAS: Xra las cuales el dcho no es más q 1 subsistema d la política, así el dcho no es más q 1 efecto d la polític. 3- REDUCCIONISMO MORAL: Para la cual el dcho no es más q  la moral.  GIOVANNI GENTILO  reducía el dcho a la moral  en 1 sentido láico no religioso. 4- BENEDETTO CROLE Nos decía q era 1 subsistema d la economía. Así el dcho llevaría a cabo compromisos q no le son propios sino q le encarga la economía, la moral… llevan así funciones d prestado o vicarias. LAS FUNCIONS VICARIAS DEL DERECHO son: resolver controversias, satisfacer intereses, castigar actos, proporcionar paz ,orden certeza y seguridad en las relaciones d los seres umanos. Así el dcho no es el único q puede satisfacer éstos fines, y pueden hacerlo otras instancias cm la economía, la política…El dcho sería, como dijo KELSEN –una mera técnica de organización–  No obstant, el dcho tiene 1 función q solamnt el dcho puede cumplir. 

CONT. Caracterización D LO POLITIC

Conforme a sta concepción, cuand 1ser forma parte d 1ente polític el q qda fuera se convierte n 1“hostis”,pudiend yegar incluso a relacions bélicas ntre ambs.Sta relación amigo-enemigo se da siempre ntre 2entes políticos aunq sea en +o- medida, ya q según l forma parte d la esencia d lo político.Otro personaje q tuvo 1concepción similar fue Jean Paúl Sartre, q decía q l miedo a lo q está fuera, ayuda a integrar el grup n fusión.Tdo sto da a entendr q ay 1ambivalencia d lo polític, s decir 1signifikdo doble, q kiere dcir la presencia siempre d la amistad-enemistad ntre ls entes polítics y cabría pensar q sto podría ser insuperable asta q se consiga 1unidad política n tdo el planeta Tierra. Podems plantearnos sin emb en hipótesis si sto podría ser así, sería cm 1cosmopolis histórica perfectamente realizada.Si llegáramos a 1único ente polític, la idea de Carl Schmitt sería destruida, xro sto slo podems imaginarlo. Lo +q se acerca a sto istóricamente ablando fueron ls imperios, ntendidos cm esbozos d sta idea d unidad. Sta hipótesis Xla q cn 1slo ente político daría lugar a q no abría enemigo xq no abría nada fuera. Sin emb to2 ls intentos d ls imperios fueron frustrados, incluso el Británico q fue el mayor.Ste intento a la vez ace q cn la intención d ir incorporand cada vez+ elements dl exterior, se va difuminando+ la idea d solidaridd, ya q cuants+ elements ay, mnos gente conozco. Xello muxos autors prefieren 1ente d pequeñas dimensions.X ej Platón recomendaba q la polis ideal no sobrepasara 5040 parcelas, ste nº es así xq es el factorial del nº 7(multiplicar S nº X6, 5, 4, 3, 2, 1) y se eligió el 7 xq es 1cifra q tiene muxas connotaciones.Ad+el 5040 s 1 nº muy múltiplo y permite acer ls divisiones n la polis. El xq d q se kiera q sean ls entes d pequeñas dimensions s xq cada vez q crece el ente, +se divide el mismo internamente, poniendo en peligro la existencia dl nte político.Otra tesis q apoya sta idea s akella d la q viene la frase la guerra es la continuación d polític cn otros medios, q fue elaborada x Clauswertz, en su obra“D la guerra”Con sto ns damos cuenta d la conexión d la polític cn la guerra.Cmo se a visto no se a incluido el factor poder cmo integrant d ls rasgos fundamentals dl ente político;con eyo se kiere acer notar q l poder no va en la misma dirección q ls 4elementos q emos determinado.El poder no pued xsi mismo instaurar la conciencia dl nosotros, la conciencia dl dinamismo centrípeto… no pued contrarrestarse la decadencia d stos elements cn el poder.Sto se ve cn claridad en imperios realmente efímeros, cmo l Alejandrino o Napoleónico.El ente político dominante en el mundo s l estado-nacíón, dnde también aparece sta idea d poder, xro no es 1element esencial.

EL DCHO Y LA SOCIEDAD Política

Vamos a partir d 1tesis ilustre d Kelsen xra poder ver si s sostenible.Cuando ablábamos d Kelsen decíamos q era l gran combatidor dl dualismo. Xra Kelsen ay 1identificación total ntre el dcho y el estado, no ay distinción ninguna.

George Jellinek, q abía intentado montar 1teoría del estado y q va a ser objeto d crítica global xparte d Kelsen. En sta Tª abía 1distinción entre la faceta social y faceta jdica del estado. Pues bien, según Kelsen sto era inadmisible, el estado era homogéneo xq el estado no es sin el dcho y el dcho no es sin el estado. Sta posición d Kelsen supone la abolición dl dualismo ntre el dcho y el estado. Cmo demuestra Kelsen el criterio diferenciador d ls dualistas es la existencia de 1elemento social y 1elemento polític, sto stá delimitado xel dcho y cmo dice Kelsen l estado s en la medida q es el dcho, luego no cabe estado sin dcho.Kelsen dice q se divide en 2facetas xq no nos damos cuenta q estado es lo mismo q ord jdico, lo único q lo llamamos estado cuand lo personificamos.El estado es el conjunto d nor jdicas. Ay quienes aluden q el estado es ad+ 1fuerza social q se manifiesta con 1conjunto d realidades físicas, y creen poder distinguir entre ls realidades biofísicas cmo los policías, los ladrillos q forman 1parte y el dcho y no se dan cuenta q tanto stos individuos cmo la cárcel existen xq el dcho lo define así. Son realidades materiales biofísicas o técnicas q slo tienen sentido en cuant q stán deter x el dcho.Es l dcho el q las define cmo tal.El juez no lo es n cuant individuo sino q el dcho lo a deter cmo tal y d sta forma pasa a formar parte dl estado.Cn sto cree Kelsen aber suprimido problemas clásicos cmo ls relacions ntre el estado y el dcho, sobre quien fue antes, pues se soluciona xq el estado existe n la medida en q stá el dcho y viceversa, ambos entes nacen simultáneamente,xq son la misma cosa. Tdos ls problems q establece Jellinek n la teoría el estado jcos sin ningún element sociológico, el territorio o el pueblo,xej no es 1elemento físico sino q está deter cmo tal xel ord jdico y no es nada fuera dl dcho; el pueblo es la esfera humana d la validez dl ord jdico.Xlo tanto si dp d tdo sto no qda fuera dl ord jdico el estado es l dcho y l dcho es l estado.¿Tiene razón Kelsen?
Tiene razón en l sentid q xra el jurista en cuanto tal sta afirmación s evident y razonable, pero sto es suficiente para aceptar la unificación Kelseniana ntre el estado y el dcho.Para el jurista kelseniano sí, ya q para el slo existe el dcho y todo lo que parezca q es 1elemento no jdico stá definido xel dcho;y ello xq se a excluido cualquier elemento no jdico d la esfera jurídica.Pero sto no significa +q para el dcho no ay +estado q el deter xsus propias normas.La teoría de Kelsen se fue diluyendo, Kelsen abía tenido la oportunidd d colocar tdo el dcho en la Norma Fundamental, pero no se atrevíó ya q dp nos habla d ciertos elementos no jdicos, nos abla xej d la efectividad y así se iba separando del dcho, ya q la efectividad era la constatación del cumplimiento del ord jdico, y para sto es necesario salirse del dcho y ver si es efectivamente cumplido

.Kelsen no se atreve a reducir a ipótesis tdo el ord jdico y xello acude a stos elementos no jdicos.Pues bien, sto se lo podemos aplicar a la juridificación total del estado xparte de Kelsen y así los fenómenos sociales stán siempre ahí y el estado cmo realidad jdica se apoya en el estado cmo realidad social.Es cmo para formular la Grundnorm ay 1serie d echos q ns autorizan xra eyo, y xtanto la realidd jdca sta apoyada en element no formalmnt jdco. Así parece ser q no ay tan radical identidd ntre el dcho y el estado, ay elementos no jdcos q stán fuera.La correspondencia funcional ntre l estado y l dcho y esa realidd q s el estado de dcho no podrían darse si n ubiera 1dualidd d elements.

EL PROBLEMA D LO POLITIC CM SECTOR NORMATIVO Autónomo

.Sto stá destinado a confrontar sectores nor cn la vida común d ls hombres para tratar d cual es la finalidad esencialmente jdica, e.D. Para ver cmo se coordina la normatividad jdica con otras normas.Aquí vamos a plantearnos si ay 1deber ser específicamente político. Ya sabemos q ay un deber ser específicamente moral, 1deber ser específicamente convencional… q chocan muxas veces cn el deber ser jdico. Pues bien lo q queremos ver es si existe 1deber ser político, xel cual 1ser q se dedique a la política, lo considera cmo su forma d actuar.Aquí veremos a Maquiavelo q seguirá la idea d q sí ay 1normativa política q es la regla d vida q el príncipe dbe seguir.La existencia o inexistencia dl problema d 1sector normativo político, la política cmo sector normativo autónomo,¿se pued concebir 1sector específicamente político cmo sector político?E.D, si tdas ls acciones q calificamos d política para regir 1ente político,¿esas acciones del oficio político están sometidas acaso a una normatividad específicamente política? Sabemos que es una normativa moral jurídica, convencional (la normativa propia de los usos sociales) estas tres normativas son modos distintos de regir la conducta humana que están ahí siendo transgredidos por ciertos seres humanos chocando entre sí, o los usos sociales chocando con la moral, etc. Lo que veremos es que si además de estas normativas hay una normativa más que sería la normativa política que entraría en competencia con estas tres normativas. Es 1problema,no lo negamos, veremos en q sentido y si cabe contar cn el cmo 1sector normativo autónomo. Pued ser 1disfraz d 1sector normativo jdico, moral o convencional. Es 1problema típico d la modernidad, entendida sta ls últimos 5 siglos d historia en Occidente ppalmnt.Tda sta fracción última q emos visto q se caracteriza x tantas cosas, es el tramo en l q se plantea el problema dl sector normativo. Antes d la modernidad, asta el Renacimiento ste problema no se daba, al menos en los términos en q nos lo podemos plantear ahora. No se daba xq en la Edad Media y Antigua la actividad política, la d los monarcas staba d echo sometida al arbitraje d lo moral y religioso.

Así cmo Maquiavelo experimenta 1doble moral, Carl Schmitt parte d su teoría política,“dnd quiera qu ay vida política ay amigos contra enemigos”,cuya base es la guerra, se entabla 1batalla n el sentido literal d la palabra. Sta enemistad 100pre stá en la política, dsd q la oposición se levanta en el Congreso d ls Diputados. Sto tiene q ver cn la posible concepción autónoma d la política. Cuand aparece la realidad actuando d lo político,e.D, amigo y enemigo, dice CS q ay q excluir d la realidad política la vigencia d 1precepto cristiano fundamental dl amor. Dice q ste precepto qda fuera d tdo cuand se da la presencia d lo político y para ello utiliza la VULGATA(texto evangélico n su versión latina)dnd aparece Cristo pronunciando ls palabras“amar a vuestros enemigos”(diligite inimicos vestros”amar a vuestros enemigos, pero al mismo tiempo al cristiano no se le exige amar a sus enemigos públicos.Tiene q amar d manera privada). Ay 1adopción al mismo tiempo 1pensamiento maquiavélico d 1imxtante jurista del SXX q recoge cn ello la inspiración maquiavélica d la inspiración política. En sto q ace CS ay 1doble moral:la moral auténtica o cristiana imputable al cristiano en cuanto al amor q profesa a sus enemigos privados, pero a su vez el amor q profesa a sus enemigos públicos.Quiere decir q cuand vemos realment la política y aparece el enemigo, tenems 1normativa específicament política, según la cual no tnemos la obligación d amar a nuestros enemigos políticos, ls“hostes”, y sto tiene tb varias implicaciones según CS xq en realidad,“la moral dominante venía siendo la política xq sta es el espíritu q prende al hombre en la raíz misma d su ser”Definitivamente ay 2morales. Sto q intentan tanto Maquiavelo cmo CS d hallar 1cierta autonomía cae 1ppio d la doble moral, se dice q ay 1moral evangélica pero acaban xdecir q acaba ganando la moral política, xtanto, no sólo ay 1moral política sino q ad+ es la q realmente vale. Emos visto q se pued apreciar 1sector normativo autónomo para la política, parec ser q tiene 1capacidad para crear 1normatividad q entraría en competencia cn ls normativas morales¿Pued admitirse 1sector nor autónomo para regular la política?La respuesta es afirmativa, ahora bien sto es 1cosa y otra deducir d ello cmo ace Maquiavelo y CS, q es el sector normativo superior y dominante d tdos ls de+ sectores.El convertir al sector d la política en dominante supone someterse a los preceptos d la política. Ls precisiones q derivan tanto CS cmo Maquiavelo según el profesor son 1aberración. Colocar al sector nor político cmo superior al restante es imposible, ya q si ay 1sector q tiene dcho a juzgar la impertinencia o pertinencia o la bondad o la maldad d las norms es el d la moral. En el ser humano el sector individual personal(mi moral)dbe primar al sector político o jdico.En la actualidad tb ay 1tendencia a convertir la política en criterio supremo.En definitiva tanto la existencia política cmo la jurídica stán ahí pero no serán ls q hagan d criterio supremos en lo q dbe acerse o no, sto lo ará la moral.Con la política ocurre cmo el dcho, se pued obrar políticamente o jurídicamente, pero el xq de ese obrar ya no es político o jdico sino moral; luego tdo stá subordinado a la moral.

15.3 EL PROBLEMA D LA OBEDIENCIA AL DCHO

El contexto social-jurídico impone ciertas exigencias que son contrarias a las exigencias morales. El xoque debe ser frontal. El límite moral s el límite fundamental dl Dcho; x lo tanto, el ser umano en su dimensión personal debe prevalecer frente al ser humano como ser social. El ser umano deb obedecer el deber moral sobre el deber jurídico. Si la obligación jurídicaimpone que hagamos la conducta A y la obligación moraldice que no debemos hacer la conducta A, hay que desobedecer la obligación jurídica. La obligación jurídica no queda anulada como obligación por ser contraria a la obligación moral. El derecho inmoral no deja de ser derecho. Para que se establezca este choque frontal, debe darse la vigencia simultánea de ambas obligaciones. Para que se plantee el problema de la obediencia al derecho, no debemos eliminar la vigencia de algunas de las obligaciones, sino que ambas deben conservar su obligatoriedad. El problema se resuelveapostando por la desobediencia del deber jurídico cuando éste sea contrario al deber moral. Supone la prevalencia del deber moral sobre el deber jurídico. Se fundamenta en la doctrina teleológica-jurídica de las leyes meramente penales. Es una doctrina elaborada por Alfonso de Castroen su obra “De potestate legis poenalis” (1550). Resuelve el problema de la obligatoriedad en conciencia de las leyes penales. Dada una norma jurídica penal trata de dilucidar el grado en el que obliga moralmente. Con leyes meramente penales (“leges mere poenalis”) se hce referencia a leys q no obligan n conciencia (ad culpam), xro sí obligan de forma específicamente penal, es decir, al cumplimiento de la pena (ad poenam). Partiendo de sta tesis, se mantiene la posibilidd de distinguir en una norma jdca la obligatoriedad moral y la obligatoriedad jdca. La desobediencia moral al dcho no significa que se tenga que desobedecer la consecuencia jurídica del incumplimiento d la norma jurídica. El criterio xra distinguir este tipo de nor+ es la forma q presentan: si una ley está formulada de forma directiva para la imposición de una pena (lex mere poenalis), no existe una obligación moral para el destinatario, porque la norma se dirige al aplicador del Derecho para que imponga esa pena.
Francisco Suárez(ppal representante de la segunda escolástica) da una versión consolidada. Depuración del concepto de ley meramente penal, no hay que detenerse en la forma sino q cualquiera que sea su forma en la estructura debe aparecer una obligación disyuntiva: o se cumple la norma o se cumple la pena. La obligatoriedad debe apreciarse mediante tradición o costumbre. Si no es perceptible, se puede entender que no estamos ante una ley meramente penal si la pena es muy severa o la materia regulada es muy importante. Akellas leyes cuyo cumplimiento repugna a la conciencia moral es lo que se conocía como leyes merament penales. La obediencia al dcho tiene unos límites (límites relacionales) que suponen la subordinación del deber jurídico al deber moral. El deber jurídico debe ser desobedecido por razones morales. Debe constatarse que la oposición sea radical y que exija esta solución extrema. Puede confundirse esta situación con otras que se escapan del planteamiento principal. Por ejemplo la fundamentación democrática o autocrática de la norma  o de la apelación al fuero externo; estas no son soluciones al problema del choque frontal entre una exigencia jurídica totalmente contrapuesta a una exigencia moral (antinomia). El ppio del juego limpio de John Rawlsestablece que si estamos en un Estado de Dcho, las disposiciones aprobadas democráticamente deben ser cumplidas y aceptadas por haber sido aprobadas mayoritariamnt rn un sistema de cooperación; al aceptar los beneficios de una justa Constitución, deben acatarse también sus normas u aceptar las correspondientes penas por desobedecerlas. El deber de desobediencia persiste en el sistema de cooperación del Estado de Derecho. Si se ve obligado a incumplir la norma, esto se compensa con la obediencia ad poenam, es decir, asumiendo la pena impuesta por cometer un acto antijurídico.

16.2 LS ELEMENTOS DE LA JUSTICI

LUIGI LOMBARDO VALLAURI en su obra “CURSO Y Fª DEL DELITO” ofrece una definición de los conceptos de justicia y dice que “justicia es en sentid objetivo originario 1 ppio regulativo d la experiencia de relaciones entre seres personales que quiere que a cada uno les sean garantizados los medios necesarios para realizarse auténticamente a sí mismo”. Siguiendo ésta definición tratamos de definir los elementos de la justicia:

1º

– La justicia exige en ppio q n determinads relacions yo me vea a mi mismo entre uno de los otros, y así yo y el otro staremos en una relación simétrica. Así la justici es una actitud simétrica.

2º

– La justicia solo habrá entre seres personals, y éstos es la paridad ontológica y pertenecer  al mismo reino del ser. Esto implica que no podrá ser justa la relación si yo no considero en principio a alguien su condición de persona.

3º

– La justici implica garantía. Confiere medios para garantizarse a uno a sí mismo. Así no puede haber justici sin dcho justo.

4º

– La justici garantiza la identidad de tratamiento a cada uno. Esto garantiza n primer lugar la igualdad formal, y es la aplicación imparcial de una norma jdca.

5º

– La justici debería yegar hasta ser posible la realización personal de cada uno con las desigualdades estructurales que esto implica, es decir, obtener la realización de cada uno que será distinto de lo de los otros.

16.3 LÍMITES DE LA JUSTICIA

La justicia en su acepción particular es la virtud jurídica por antonomasia, y es una virtud social y aquí es donde están sus límites, y consisten en “la incapacidad de tocar el núcleo personal de cada persona”.La justicia debe poner las bases para que cada uno pueda realizarse en su más estricta intimidad, pero esto no quiere decir que la justicia pueda lograrlo por sí misma. Paradójicamente en éste aspecto la mayor injustici puede ser la máx realización personal q s el martirio, y a la inversa la constitución de 1mundo externo totalmnt justo no s todavía la sociedd ideal, n l sentid, d q todas las personas de la sociedad sean justas e inversamente tampoco.Todo esto implica que la Justicia tiene un límite, y es la moral, pero sto no debe implicar el abandono de la luxa por la Justici. Así “la Justici no  es el valor supremo pero es un valor importantísimo”.

T.3.3EL LUGAR, MÉTODO Y EL OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

El lugar de la Ciencia del Derecho en el campo del saber es el lugar propio de las Ciencias Humanas, el mismo que ocupan los otros modos de conocimiento del Derecho (sociología del Derecho, antropología del Derecho, etc.).El método de la Ciencia del Derecho es también el de las Ciencias Humanas. A este particular, ya veíamos (Tema 1, sistemática) que algunos filósofos como DILTHEY, se habían ocupado y preocupado de dotar de método a las Ciencias Humanas y que no tiene por qué ser el mismo que el de las Ciencias Naturales. La Ciencia del Derecho utiliza un método basado en la comprensión y no en la explicación.
El método comprensivo consiste en captar lo que tiene de único un objeto, su propia individualidad irrepetible. Recordemos el ejemplo sobre la visión del geólogo y del historiador del arte de la estatua de Moisés; ¿es más valioso lo que hace el historiador del arte o lo que hace el geólogo? La pregunta en sí misma no tiene razón de ser, pues hablamos de enfoques totalmente distintos. Cada una de las ciencias cumple con el estudio de su objeto empleando un método científico específico. Por lo tanto, las Ciencia Naturales no son las únicas ciencias posibles. Si sustituimos el ejemplo anterior de la estatua de Miguel Ángel por un OJ, obtendremos que de este objeto se ocupa la Ciencia del Derecho, la cual, con el método comprensivo, analizará lo que tiene de irrepetible y de singular tal OJ. El jurista -como científico del Derecho- deberá observar qué hay de singular en su objeto de estudio y qué tiene en común con otros ordenamientos jurídicos. El objeto de la Ciencia del Derecho lo conforman, pues, los ordenamientos jurídicos, las estructuras jurídicas que se dan las sociedades para gobernarse.

T.2.1.-  Generalidads sobre la Sociología

A partir de COMTE, la Sociología -verdadera Ciencia moderna, la principal de las Ciencias Sociales y de las principales Ciencias Humanas.

T.2.2Desarrollo histórico y situación actual de la Sociología del Derecho

 La Sº del Dcho: s una Sociología especial y presupone la Sociología General. Existe unos precursores y unas ideas precursoras de lo que iba a ser la misma. Los precursores hasta el s. XIX son:

Trasímaco

Dijo a Sócrates q la Justicia era l interés del + fuerte. Era remitir la Justicia a la apoyatura social que intenta disfrazar los intereses que realmente tienen. El hubiera dicho que la Justicia oculta una realidad social.

Aristóteles

Hace referencias sociales al trasfondo de determinadas instituciones cuando dice: “Los tribunales atenienses apelan a determinadas clases sociales”.
Hobbes o Spinoza:
Cuando hablan del afán de poder de los seres humanos y del estado Naturaleza.

VICO

Escribíó la “Ciencia Nueva” y entre esas ideas nuevas esta una apelación constante a la historia y a las instituciones a las que hay que apelar necesariamente para conocerlas. Él dice: “todo lo que ha sido creado por el hombre se entiende conociendo la historia y los productos umanos y si no, no se entiende”.

Montesquieu

En su obra “El Espíritu de las Leyes” dice que “el espíritu de la ley solo se conocerá con el conocimiento de las cosas”. Él habla de factor geográfico, climático, para decir que son factores decisivos en el comportamiento de los seres humanos. La idiosincrasia de una determinada sociedad es otro factor importante y así para conocer las instituciones de diversos pueblos habrá que conocer su idiosincrasia. En el Siglo XIX cuando la Sociología ya existe hay unos autores que ya no son precursores pero dice cosas sobre la sociología del derecho:

COMTE

Su fundador paradójicamente aporta muy poco, hasta el punto de que Gurvitch dijera que no aportó nada. La razón es que Comte constata que en el s. XIX la sociedad no ha superado la etapa metafísica y hay remanentes de la etapa anterior de la teología como la religión y el derecho calificándolas de inmoral.Lo que Comte decía es que “los jueces y abogados eran instrumentos de confusión para la Etapa Positiva que llegaba y que no habría jueces, abogados sino ingenieros, científicos y los Sociólogos”. Esta etapa es una Utopía y el único derecho que quedaría es uno para todos los seres humanos y es “El derecho a cumplir con su deber”.

Karl Marx

Decía sobre el derecho que “el derecho junto con el Estado es una superestructura que no tiene  sentido por sí mismo y lo que tiene sentido son las estructuras de producción. El derecho existe porque todavía la sociedad no ha alcanzado su utopía, que para él es una sociedad sin clases, desapareciendo las superestructuras de religión, derecho, etc., siendo las relaciones humanas transparentes. Para él el derecho es “una cosas que no merece existir”.

Durkheim

Aprecia mucho el derecho porque ve en él “la manifestación máxima de los social, ya que es una estructura jurídica muy visible que nos revela mucho de una sociedad”.Para él la sociedad se ha desplegado desde 2 formas distintas que las llama solidaridad, y es como el cemente que une a los seres humanos e la sociedad. Ese vínculo de solidaridad puede ser de varias maneras:

Solidaridad Mecánica

Los individuos no tienen oportunidad de cambiar su situación social. El derecho en estas sociedades es represivo.

Solidaridad Orgánica

Se rigen por la autonomía de la voluntad, así se pueden atravesar las clases sociales, y el individuo empieza a contar como tal. El derecho en estas sociedades es restitutivo. Aquí el derecho es el de la libertad, el de la autonomía.Constata que en la historia hay un paso de las sociedades mecánicas a las sociedades orgánicas. Esta es su contribución a la Sociología del Derecho.

T.2.2CONT DESARROLLO Histórico Y Situación ACTUAL Sociología DEL DERECHO.Weber

: Se disputa con otro autor como el descubridor de la sociología del derecho en sentido estricto. Fue el primero que utilizó la expresión Sociología del Derecho. Su contribución a ella es doble:

Metodología de la Sociología del Derecho

Distinguíó 2 modos de acercarse al conocimiento del derecho: La Ciencia del Derecho y la Sociología del Derecho. La distinción es en qué consiste la dogmática (modo científico) y la sociología del derecho. Para él: a.

Dogmática Jurídica

Determina el sentido objetivo de la norma jurídica. Es interpretar la norma jurídica sin salirse de ella, sin apelar a ningún otro factor que condicione la norma como tal. Para el científico del derecho, el ordenamiento jurídico es su dogma. B.

Sociología del Derecho

Ve que ocurre cuando un ordenamiento jurídico se instala en una sociedad y ve como los individuos se comportan ante él. Para el Sociólogo, es ver la conducta de facto de los miembros de una comunidad a la hora de implantar un ordenamiento jurídico.

La Aportación Temática

Es el derecho en sí mismo. Es colocar al derecho entre las instituciones humanas para considerarlo socialmente y ver lo que tiene en común y en contra con las instituciones humanas. Para él “el derecho se caracteriza por estar garantizada su validez desde el exterior mediante la coerción física o psíquica, mediante un cuadro de personas dedicadas a aplicarlo, cuidando así de la observancia de ese orden o de castigar su trasgresión”. Él selecciona del panorama jurídico el personal encargado de crear, interpretar, modular y aplicar el derecho, e.D, el papel del jurista desde un p.D.V. Genérico. Su visión socio-histórica del derecho: Su sociología es histórica, y es importante el proceso de secularización decisivo en la historia del Occidente moderno, y lo ve como un fenómeno decisivo de todas las concepciones sociológicas. Él habla de “racionalización”, que está relacionado con lo que llama “Esto afecta al derecho y es una especialización del jurista arcaico que tenía muchas profesiones y que va reduciendo sus funciones hasta unos artículos de un determinado código.

Theodor Geiger:

Los científicos y Filósofos del derecho han visto ciertas perspectivas del derecho pegada a la sociedad, que después va a ser cogidas por la sociología del derecho:

Escuela Histórica del Derecho

Ihering

Para él el derecho no era primordialmente norma, no era una estructura lógica. Es cosa de interés, de fines y luchas sociales que explicar el ser del derecho.Hay más tendencias que nacen de Ihering y que nombramos como Sociologismo Jurídico:La Jurisprudencia Sociológica de Rosco Pound.
Los realismos americanos y escandinavos.

Ehrlich

Es considerado el primer sociólogo del derecho en sentido estricto. Sustentaba un derecho libre, y así se sitúa en la Escuela del Derecho Libre.
Su obra fundamental es “Fundamentación de la Sociología del Derecho”, y en su prólogo contiene una idea expresa de lo que va a ser la sociología del derecho y dice literalmente: “el centro del gravedad del desarrollo del derecho en nuestra época, como en todas las épocas, no reside ni en la legislación ni en la ciencia jurídica ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma”. Así el derecho s cosa de la sociedad misma y esto determina la necesidad de investigar lo que el llama “El Derecho Vivo” y que es un derecho que no nace del Estado, que no es un entramado de normas sino que nace de un hecho espontáneo y esa estructura espontánea nace por necesidades sociales y para él, ese es el objeto principal de la Sociología del Derecho.Para él, este derecho vivo es el primordial, aunque la Sociología no debe olvidar estudiar el derecho estatal. Dice que esta investigación del derecho vivo es tan importante que debe ser estudiada por la nueva ciencia del derecho que es la Sociología del Derecho y no la Dogmática.

Gurvitch

Distingue entre 2 derechos:

El Derecho Social

Es un derecho que como del derecho vivo del anterior, nace de la sociedad global y no estatal o grupos extra-estatales o para-estatales o contra-estatales (ej.. Las conductas de los miembros de la mafia). Esta es la manifestación fundamental del derecho y se caracteriza por la confianza.

El Derecho Estatal o individual

Es un derecho de subordinación al estado y se caracteriza por la desconfianza.

Durcain, Eurlich, Weber, Gaiger y Gurvitch

T.2.3 LOS TEMAS DE LA SOCIOLOGÍA DL DCHO

La Sociología del Derecho es una de las llamadas Sociologías especiales, que tiene como único gran tema las relaciones entre el Derecho y la sociedad; pero existen, además, otros subtemas relacionados que se integran conjuntamente en el tema principal.ELÍAS DÍAZ GARCÍA, filósofo contemporáneo del Derecho español (hasta hace poco catedrático de la Universidad complutense de Madrid), en su obra “Sociología y Filosofía del Derecho”, expone como tema general, precisamente, las interrelaciones entre el Derecho y la sociedad à Hay 2 niveles: 1. Interrelaciones entre el sistema de legalidad y la sociedad: no sólo entre la sociedad y el conjunto de normas, sino también entre la sociedad y los órganos aplicadores de esas normas 2.Interrelaciones entre el sistema de legitimidad y la sociedad: entre el conjunto de valores, ideas, factores ideológicos disueltos en las normas jurídicas y la sociedad. Cada nivel es susceptible de desglose en tres cuestiones fundamentales:

Interrelaciones entre el sistema de legalidad y la sociedad

1.Constatación del Derecho realmente vivido en una sociedad. Esa vigencia o efectividad es susceptible de gradación, dentro de la que hay que distinguir:Derecho efectivamente aplicado por las instituciones jurídicas.Derecho utilizado en la práctica por sus destinatarios para conformar sus relaciones.El objeto de la Sociología del Derecho son las gradaciones de la efectividad de ese Derecho, tanto por los órganos encargados de aplicarlo, como o por los particulares. Habrá de explicar las causas de las divergencias que pudieran existir; por qué determinadas normas vigentes no son cumplidas, o se cumplen sólo en parte; por qué hay normativas paraestatales que, sin ser Derecho vigente son Derecho efectivo (normas de las mafias, por ejemplo). El sociólogo del Derecho estudiará también las relaciones entre el Derecho legal y el consuetudinario, así como las razones por las que una determinada norma es efectiva pero no es eficaz (i.E. Violencia de género).2.Análisis del sustrato social de un sistema de legalidad: con respecto a las instituciones que lo crean; los factores que determinan el nacimiento del Derecho, interrelaciones, cambio social / cambio jurídico,… etc.3.Análisis de la influencia del Derecho sobre la realidad social (situación inversa a la anterior): constatación de los efectos de un determinado ordenamiento jurídico en una sociedad. El Derecho depende de la sociedad en cuanto a su configuración, pero también es causa de modificaciones sociales.

Interrelaciones entre el sistema de legitimidad y la sociedad: 1

Constatación de los valores jurídicos aceptados en una sociedad. Se refiere a la aceptación por los particulares de la institucionalización de determinados valores en normas jurídicas concretas y órganos encargados de aplicar esas normas. También la Sociología del Derecho puede aclarar enigmas como por ejemplo, el prestigio o valor que damos a ciertas profesiones jurídicas (Notarios…).
2.Análisis del sustrato social de los valores jurídicos: relación entre la clase o grupo social al que se pertenece y qué valores son o no adoptados por el grupo. Aquí la Sociología del Derecho tendrá que pedir auxilio a otras sociologías: a la sociología de las ideologías, por ejemplo.3.Análisis de la influencia de los valores jurídicos sobre la realidad social: por ejemplo, de la ideología de los derechos humanos en la posterior configuración del Derecho positivo, o en la realidad social en general.
T.2.4 LAS FUNCIONES DE LA Sociología DEL DERECHO¿Para qué sirve la Sociología del Derecho? Función teórica: proporciona un conocimiento del Derecho, además de la función crítica que el dogmático no puede dar.Función eminentemente práctica. Veamos esta función práctica de manos de JEAN CARBONNIER:En el ámbito del poder jurisdiccional, la Sociología del Derecho se mueve de un nivel mínimo a uno superior: Así, cuando un juez pide de manera Pero si pide el informe de forma continua, es decir, si no da un paso en el ejercicio de su función jurisdiccional sin un dictamen del sociólogo, estamos en un nivel de aportación media. Por último, la tendencia En cuanto a la manifestación legislativa, distingue entre una sociología perilegislativa y otra sociología legislativa. La primera es el mecanismo de aplicación de la Sociología del Derecho para que el legislador pueda conocer a través de su informe sociológico–jurídico el entorno dónde va a recaer la norma, medir su efectividad y su eficacia. La segunda resalta el problema filosófico-jurídico de fondo entre la famosa ligazón del “ser y deber ser del Derecho”. El sociólogo constata hechos, emitiendo datos que pertenecen al mundo del ser; el legislador los traduce en normas jurídicas, en enunciados de deber ser. En la Sociología legislativa se verifica la aplicación más profunda de la función práctica de la Sociología del Derecho.

LA VALIDEZ DEL DERECHO

El Derecho se presenta como una serie de exigencias que nos obligan a comportarnos de una determinada forma. Podemos decir, por tanto, que la obligatoriedad es la nota esencial del Derecho en un sentido amplio. Pero existen otras acepciones de la palabra validez: VALIDEZ FÁCTICA O EFECTIVIDAD DEL DERECHO. Se refiere a su obligatoriedad de hecho, en tanto que el Derecho ejerce una indudable presión sobre sus destinatarios que se sienten coaccionados y, en consecuencia, cumplen con lo que se les impone. De lo contrario, la consecuencia es la aplicación de penas o sanciones. VALIDEZ FORMAL O VIGENCIA. Cualidad de la norma jurídica que está en vigor. Por ello, obliga por legalidad.
Si la norma ha sido elaborada siguiendo los requisitos del sistema de fuentes, será válida formalmente.VALIDEZ MORAL. Alude a una obligatoriedad no jurídica sino ética.
Desde un planteamiento subjetivo, se sigue o no la norma jurídica de acuerdo a la propia conciencia o creencia moral. Otra cosa es la perspectiva objetiva, es decir, la cuestión de obligar en conciencia de una norma jurídica que proponen algunos OJ. Pero la problemática de la validez moral surge básicamente en el ámbito subjetivo.Las dos primeras acepciones suelen presentarse relacionadas de forma conjunta. A ello han contribuido autores de la talla de KELSEN, el cual, tras la evolución en sus distintas concepciones del Derecho, termina considerando una conditio sine qua non la validez de la norma jurídica, tanto desde un punto de vista formal como efectivo conjuntamente. Las corrientes sociológicas suelen centrarse más en la acepción fáctica o principio de efectividad para fundamentar la validez del Derecho; ejemplo de ello es BIERLING, para el que el Derecho descansa en meros hechos psíquicos. Los realismos escandinavos, también reducen la validez formal a la efectividad o cumplimiento del Derecho por sus destinatarios. Sea como fuere, estos dos aspectos –validez fáctica y validez formal- no agotan el problema de la validez del Derecho. La cuestión relevante de cara a su validez es, esencialmente, la consideración moral, es decir, si el deber moral debe siempre prevalecer sobre el jurídico.

TEMA 15.2 EL DEBER DEL DERECHO

El Derecho pertenece al sector social de la vida humana, sector que detenta una serie de rasgos determinados, precisamente, por el carácter social del hombre. En tanto que instalado en un contexto social, el ser humano está afectado siempre por el Derecho, cuyos deberes son distintos -en estructura y fundamento- a los de la persona humana como tal (deberes morales). La estructura específica del deber jurídico es la misma del precepto jurídico, y así, existe deber jurídico cuando una conducta está prohibida por una norma jurídica. El fundamento del deber jurídico está en el Derecho como fenómeno social. El OJ está repleto de deberes jurídicos que, en cuanto afectan a una persona, la obligan desde el sino jurídico so pena de sanción: prescripción de una conducta respaldada por el aparato coactivo dispuesto a descargar unas consecuencias desfavorables de no cumplir con el deber.Sin embargo, aparte del deber jurídico, al ser humano le afecta otra normativa de lleno: es sujeto de deberes morales, por lo que –al existir dos tipos de deberes- pueden darse conflictos entre las distintas normativas. Pero la obligación moral debe prevalecer siempre en caso de conflicto a la obligación jurídica.

LA Función ESPECIFICA DEL DERECHO

Existe una función específica del Derecho y ésta es “la actuación de la justicia”;
Pero, el alcance de esta fórmula no es iusnaturalist, ya que el Derecho sigue siendo Derecho aun cuando sólo satisface funciones vicarias o “de prestado”. Es decir, incluso cuando no está cumpliendo con su función específica, no se invalida su condición jurídica, cosa que un iusnaturalista no mantendría jamás por válida.Para entender con precisión esta función específica del Derecho, contamos con la tesis de Sergio Cotta, en la que compara el Derecho con la política. Carl Schmitt definía la política como un juego de “amigos-enemigos” y un historiador anterior dijo que “la guerra no es sino la continuación de la política por otros medios”. Pues bien, Sergio Cotta se pregunta si con la palabra “nosotros” se anula totalmente la posibilidad de relacionarse pacíficamente entre los miembros de entes políticos distintos. La historia responde que es posible, que se puede trabar amistar o relaciones de reconocimient sin pertenecer a la misma “tribu” política: hablamos de la hospitalidad, conducta que practica cada pueblo desde tiempos inmemoriales. Precisamente para institucionalizar esas relaciones entre los distintos entes políticos, para que el extraño no sea un enemigo, surge la necesidad del Derecho. Existen cuatro momentos estructurales que determinan el nacimiento del Derecho realizando la justicia:1.- PARIDAD ONTOLÓGICA; realidad ya advertida por los estoicos que fundamenta la posibilidad de entrar en contacto no bélico entre miembros de distintos entornos políticos (por ejemplo, para comerciar).2.- RELACIONES ESTABLES; a medida que los encuentros con extraños se suceden, es necesario establecer normas (series de acciones para series de individuos) componer un estructura repetitiva para que otros se sometan con posterioridad. 3.- La DIFUSIVIDAD UNIVERSAL O TENDENCIA EXPANSIVA DEL DERECHO; la norma regula potencialmente hasta el infinito para que cualquiera pueda aprovecharla. Esta carácterística determina que ciertas culturas se hayan difundido en grandes sectores del planeta (ius gentium Román). Explica también el efecto pacificante del Derecho, al contrario que el efecto bélico del ente político.4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En este momento estructural aparece la JUSTICIA como función específica del Derecho. Para tratar de mantener la paridad ontológica y subsanar la desigualdad existencial, la humanidad viene valíéndose desde siempre de la Justicia, concretamente, de la Justicia distributiva. Resulta de total aplicación la caracterización aristotélica o la solución ulpianea de “dar a cada uno (paridad ontológica) lo suyo (desigualdad existencial)”. Ni la política ni la economía darán a cada uno lo suyo, sólo lo puede realizar el Derecho (no quiere decir que lo realice, sólo de forma ideal). La función específica del Derecho es la realización de la justicia; la justicia proporciona el efecto de pacificación. El Derecho es el instrumento necesario de la realización de la justicia, pues combina la paridad ontológica y la desigualdad existencial, su auténtica función específica.

LOS LIMITES DEL DERECHO

Paralelamente a las concepciones reduccionistas del Derecho, existe una postura contraria: el “panjuridicismo”, en la que todo es Derecho. Según Lerminier, “el Derecho es la vida o casi toda la vida”, lema que excluye del Derecho cualquier tipo de límite. Pero el Derecho sí tiene límites. A saber de tres tipos:

Límites fácticos

No es de olvidar que el Derecho es una obra humana, con los límites materiales propios de quien los fabrica, materiales e intelectuales.

Límites ambientales

Por el contexto social e histórico en el que surgen las distintas legislaciones. Se imponen por una determinada concepción del mundo en una época concreta. El mito de la omnipotencia del legislador es, pues, una falacia.

Límites relacionales

La actividad jurídica no es la única actividad humana sometida a normatividad. Hay contacto y conflicto con otras normatividades de donde nacen las limitaciones. El límite relacional principal es el límite moral del Derecho, en el sentido de que las percepciones jurídicas están subordinadas a las exigencias de la conciencia moral. Cuando una prescripción jurídica disponga algo contrario a las prescripciones de la conciencia moral, prevalecerán éstas últimas. No es un límite obvio, como los materiales, ni constatable, como los ambientales, sino que requiere de una conducta programática para adoptarla, pero es infranqueable.Según Kant los imperativos del Derecho tienen un carácter pragmático o instrumental para la subsistencia de una sociedad en cuanto tal. Pero los imperativos de la moral, de carácter categórico o absoluto están por encima y son independientes de cualquier finalidad que no sea el deber mismo. El deber por el deber. En caso de conflicto, prevalece la observancia del imperativo moral frente y en contra del imperativo jurídico. Así, este principio ha sido adoptado en muchos pensamientos teológicos y filosóficos (por ejemplo, Santo Tomás, o Antígona).