Dimensión histórica del derecho
Derecho natural.
Es uno de los grandes discursos que se tratan. Tiene una influencia desmedida en la modernidad sobre todo en la legislación. La jurisprudencia siempre ha sido más moderada. En cambio el legislador no tiene muchos límites. Se suma a esto: los derechos humanos.
La modernidad tienen una carácterística fundamental, una cierta idea de que todo el derecho es natural. El derecho positivo es una especie de traslación del derecho natural. La idea primitiva, es que el derecho es natural, es decir, que todo el derecho es natural. En que sentido? En el sentido que el derecho funciona de forma similar al orden del cosmos. En algunas culturas, el orden del cosmos es bastante desordenado, pero podemos decir que existe toda una tradición.
Al igual que existe un orden del cosmos podemos decir que existe un orden de la ley.
El derecho no se distingue claramente de la moral. La percepción de injusticia es lo que provoca la añoranza de la justicia. No es porque existe un modelo completo del derecho sino sencillamente que todo el mundo sabe como comportarse pero se comporta mal.
El orden del universo y el orden del derecho coinciden.
Concepto de nomos: se observa una variedad de realizaciones del derecho. Esta variedad es legitima porque parece apuntar hacia la existencia de una parte que no es tan convencional. Empezara a aparecer la idea de que una parte es común a todos los hombres y otra parte que nace de la voluntad de cada sujeto (porque la decidimos).
Derecho natural se entiende como la situación previa al derecho, es decir, previa a la sociedad organizada. Los antiguos tienen una cierta tendencia a afirmar la existencia de una situación previa al orden político. Los romanos llaman natural a algo parecido al derecho. No podemos confundir con el estado de naturaleza: para algunos es un estado feliz (Hobbes, Rousseau…
) y para otros un estado triste.
Tucidides: el orden político esta marcada por el miedo, es decir, lo que lleva a las personas a obedecer a un orden y unirse con el resto de hombres es el MIEDO. La libertad para griegos y romanos es una condición limitada y personal que además se sustenta en la ciudadanía. La esclavitud es mala para el esclavo. No existe la esclavitud por naturaleza, es decir, que unos hombres Estén destinados a ser esclavos, sin embargo, cualquiera puede llegar a ser esclavo, p.Ej, por la diosa fortuna. La libertad es natural y a consecuencia nunca la esclavitud.
El derecho natural como un estado previo al derecho no es muy interesante.
El derecho natural puede ser una guía del derecho. El derecho natural es lo que debería ser por naturaleza frente a lo que ya está. Nos encontramos ante los filósofos y no ante los juristas. Esto abre el camino para identificar la parte universal del derecho. La ley convencional ha creado un conjunto de normas artificiales, que impiden al hombre expresarse como es. Cosmopolita cree que su polis es el cosmos, los cínicos no creen en la moneda ni en las convenciones… hay una parte universal del derecho. Si cogemos los derechos de las polis se observan que existen ciertos elementos en común. Es decir leyes iguales en todas partes.
Ius naturale previo al Ius gentium
De la idea de justicia e injusticia peude aparecer una acepción que tiene una capacidad de cambiar el derecho. El derecho natural no es útil. Derecho natural puede empezar a ser útil como contraste del derecho vigente.
Podemos esbozar la superioridad del derecho natural sobre otros derechos. Santo toma de Aquino habla de la superioridad del derecho cristiano manejando varias argumentos: naturalidad e indisolubilidad del matrimonio. Derecho natural puede concebirse como un contraste al derecho positivo (derecho puesto).
El derecho que tenemos establecido no es justo bien porque se aparta de la naturalidad de las cosas o bien porque ha creado una situación de injusticia.
La racionalización: no necesariamente vinculada a la reforma. La racionalización permite pensar un derecho racional y natural. Es el que rige con justicia, no porque sea ordenado.
El derecho natural racionalista es un derecho universal. Se vincula al estado nacional. El derecho natural se convierte en un factor revolucionario y en un factor transformador. Al mismo tiempo, porque es racionalizador, se pierde el valor opuesto de la costumbre e incluso del valor de la acción de la prudencia. Se va a producir un fenómeno en que el derecho es la ley nacional, ley racionalizadora tomada por el estado.
Implicaciones:
– Vinculación del derecho a la naturaleza humana
– Es un modo de transformar a la sociedad sobre unos pilares
– Vinculación del derecho a la ley
Exceso de ius Naturalismo: derivar todo el derecho de la razón. Intentando de forma desesperada que no se pueda interpretar, es decir que los métodos de interpretación sean sencillos y que son prácticamente naturales. Es decir se deriva una condena clara, una ejecución clara… no deja espacio para la interpretación. Existe dependencia del positivismo jurídico al ius Naturalismo.
Positivismo jurídico: se diferencia del Naturalismo en su problema es la imposibilidad valorativa, mejor dicho, la imposibilidad científica valorativa. El derecho para desarrollarse requiere convertirse en una ciencia. Las ciencias para ser ciencias deben eliminar el factor valorativo. Es bueno para le jurista que tiene dudas sobre las bases axiológicas del sistema jurídico.
Estos positivistas sobrevaloran el derecho porque entiende que el derecho como esta construido será capaz de
¿?Para racionalizar y acabar con movimiento totalitarios (como en la nacismo). Es decir le dan la carga
La ley como fuente del derecho
La ley podemos acercarnos a ella desde un punto de vista histórica y viendo hasta que cierta medida la ley traduce una razón justificable y expresa en cierta medida v?
Las leyes se ponen por escrito tarde. Puede haber leyes sin política. Condiciones de oaksford: una de ellas era que se entendiera que estos asuntos estaban en manos de los hombres.
Si en vez de seguir la idea de relación con el orden, nos acercamos al origen histórico de las leyes y nos acercamos a los griegos, observaremos que los griegos van dos pasos por delante. Permiten la aparición de leyes, ya no son leyes ancestrales de la tribu, sino leyes propias de la ciudad. Se empiezan a escribir.
Quien quiere leyes? Pobres o ricos? Las leyes son para imponerse a los pobres. Los pobres no se fiaban de los jueces. Se refieren a los jueces como reyes devoradores de regalos (se podían comprar). Además, los jueces se seleccionaban de la aristocracia, lo que conllevaba el riesgo que siempre fallasen a favor de los ricos. Se les considera a los jueces como propios servidores de la aristocracia.
En la polis griega, en determinado momento, reclamarán als leyes por escrito. La ley de las XII Tablas la impone la plebe. Querían leyes escritas para impedir la arbitrariedad de los jeuces. Las leyes por escrito en principio son una garantía para el justiciable, para el hombre que anhela la justicia, pues así saben conforme a qué son juzgados. La ley escrita proprociona seguridad. No hay interprete que se invente cosas sobre la ley. La ley queda fijada.
- Tradicionalmente había pocas leyes. Las leyes serán creadas, dentro de la ciudad, por un órgano legislativo.
- La ley es justificada por Aristóteles (Gómez dávila se pitorrea te este arugmento): como no se va a proferir lo decidido por los mas sabios frente a lo decidido por un solo juez para uno de los casos. La ley es realizada por los más sabios.
- Todos se encuentran sujetos por la ley, pues la propia ley lo exige. La ley es un pacto.
- La ley que no controla al gobernante no es ley
La ley aparece desde el punto de vista de derecho como un convenio o pacto o bien como algo elaborado por los mas profesionales para regular el orden.
Relación de la ley con el orden
Es una idea muy filosófica. Orden sagrado u orden del universo.
Sto. Tomás: La ley es uno de los medios internos de la acción correcta. La ley la refleja sobre un modelo teológico.
- La ley es una ordenación de la razón (racional). Va a dar igual en el fondo que se una construcción racional o que sea una construcción que impone la voluntad del gobernante, lo que tiene una estructura racional. Nos viene a dar igual que sea un orden racional del universo a que sea un orden racional que nosotros imponemos. Este Racionalismo es indiferente que provenga de un derecho natural a que sea nuestra voluntad quien construye un orden natural
- Orientada al bien común de forma que si fallase este elemento final de la ley, no sería una ley.
- Promulgada: publicada a través de un procedimiento oficial. Promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad. Sto. Tomás esta pensando en la monarquía sin embargo no quiere limitar al rey.
4. GÓMEZ DÁVILA
Este autor fue uno de los más críticos con la modernidad. Consideraba que las estructuras jerárquicas debían ordenar la sociedad, la Iglesia y el Estado. Criticó el concepto de soberanía popular y habló de casi todos los conceptos filosóficos.
El primer problema surge cuando al ser humano se le ocurre que el derecho se puede inventar (antiguamente o se reformulaba o se reinterpretaba el derecho anterior, pero no se creaba nuevo).
Para Gómez Dávila el derecho es lo convenido, es el pacto entre dos partes. Es un acuerdo bilateral que NO puede ser modificado por una sola de las dos partes, de lo contrario sería abuso, no derecho.
El derecho parte de lo convenido. Vincular costumbre a convenio es muy problemático desde el punto de vista teórico, ya que la costumbre es algo que se recibe y no algo que se pueda acordar. Pero para Gómez Dávila la costumbre es un pacto que se repite a lo largo del tiempo.
Dice que todo derecho es derecho positivo, pero no todo derecho positivo es derecho, con esto intenta acabar con la corriente de deducir derechos de donde no los hay y criticar al derecho.
La minoría tiene que evitar el poder absoluto de la mayoría y proteger los derechos que tienen garantizados, esos derechos que aparecen en la Constitución que para ser modificados requieren procedimientos complejos que se crean para evitar que sus garantías sean eliminadas por la mayoría.
Entre nosotros prevalecen unas antropologías optimistas sobre e sujeto humano, sobre las cuales el derecho se concibe como el sustento de la razón. El optimismo se da por la idea de la capacidad del hombre de salvarse a sí mismo, que según Gómez Dávila es el problema.
No se puede pactar contra lo convenido porque que el derecho sea algo ya libre de la voluntad de las partes, es lo que lo convierte en derecho.
El Derecho, la Justicia y el Estado son nociones jurídicas (la condición para su surgimiento en la historia).
Lo jurídico es un convenio entre sujetos libres, jurídicamente iguales y soberanos que se reconocen como tal. La justicia no es una espada divina, sino obediencia al fruto del convenio, el derecho.
Finalmente, el Estado es la regla de derecho cuya función es asegurar la observancia del derecho.
Importante→sostiene que nadie ha inventado el derecho, el verdadero derecho histórico surge de un consenso cotidiano e implícito, nadie lo ha consentido deliberadamente. Nadie nos ha preguntado, simplemente hemos nacido con esa condición de obediencia.
Para Oakeshott existen tres posibles justificaciones del surgimiento y la existencia del Estado. Cada explicación no tiene por que se pura, pueden existir en diferentes dosis.
Dice que todos los que han intentado encontrar un fundamento natural a la solidaridad del Estado han fracasado, porque el Estado moderno europeo es algo contingente, una institución creada por humanos, y este es su rasgo más noble.
1. EL ESTADO COMO ALGO NATURAL (VISIÓN DE LOS NACIONALISTAS)
No tiene sentido pensar que la sociedad humana es igual que un organismo, pero debe ser algo similar. Hay diferentes analogías sobre esto:
1. El cuerpo humano (presente desde Platón hasta Rousseau)
→ la cabeza gobierna al cuerpo.
2. Las hormigas y abejas → el ser humano es un ser social debido a su igualdad. Hay una hormiga o
abeja reina de forma natural. Esto NO es verdad, Hobbes demostró la impertinencia de esto.
3. Familia patriarcal extensa (rechazada por Aristóteles
)
4. La Nacíón. ANALOGÍA FUNDAMENTAL
La Nacíón es un conjunto de personas menos numeroso que un pueblo, pero más que una familia.
La Nacíón es una realidad natural y el Estado es una realidad que tiene que responder a una nacíón, es la forma en la que se expresa la nacíón, y está vinculado a la nacíón.
Toda Nacíón tiene derecho a reivindicarse como una unidad política independiente, como un Estado. Críticas:
− La nacíón es una colectividad histórica (no natural), resultado de una común lealtad política.
− El lenguaje como carácter principal de la nacíón es algo histórico, no natural.
− La idea de que el Estado es consustancial a la nacíón es sólo válida en Europa.
Finalmente, siguiendo esta teoría, Montesquieu define el Esprit générale, como las carácterísticas propias de un pueblo que el gobernante tiene que respetar para gobernar. Sería así el vínculo que existe entre nacíón y Estado, siendo estas carácterísticas para Montesquieu naturales, no históricas
2. EL ESTADO COMO ALGO ARTIFICIAL
En el pensamiento occidental se dividían las cosas en naturales/artificiales. 1o Natural, si no, artificial. Importante→si es artificial, ¿Quién lo ha creado?
Maquiavelo, el Gobernante crea el Estado (Bismarck crea Alemania o Cavour Italia.). Esto supondría que lo único que une a las personas es la lealtad al gobernante (inaceptable en la sociedad moderna).
Respuesta alternativa, el Estado es creado por los miembros de la sociedad que se asocian para crearlo. Como si fuera una sociedad mercantil.
El paso de la libertad al Estado sería un acuerdo, un contrato social.
a. Contrato social como hipótesis → El contrato es una justificación de la obediencia de ahora.
No se cree que existíó el contrato en la historia, si no que se remite a él para justificar el sistema actual.
b. Contrato social como hecho histórico → Defiende que sí ocurríó un contrato social, es poco creíble.
Importante→esto surge en un momento en el que se fomenta el individualismo, fin de la Edad Media, y por tanto se pone el acento en que el ser humano es libre y decide asociarse voluntariamente.
Principales pensadores de esta escuela:
− Calvino, el fin del Estado es glorificar a Dios, algo similar al Locke.
− Rousseau, el fin del Estado es la vida moral, subordinación de la moral a la razón.
− Stuart Mill, el fin del Estado es el progreso.
− Hobbes, el fin del Estado la paz entre los miembros que lo crean.
La idea más extendida es que el objetivo es explotar los recursos naturales, el Estado busca producción. Aunque en la actualidad la producción ha sido desplazada por la distribución, en el Estado del Bienestar.
3. EL ESTADO COMO UNA REALIDAD HISTÓRICA
Lo histórico NO es natural, lo natural es necesario y no hay nada más fortuito que los hechos históricos. Pero tampoco es algo artificial, ya que lo artificial se hace con una finalidad y lo histórico no la tiene.
Las realidades históricas no son ni necesarias ni diseñadas.
El Estado NO es un conjunto de personas con lazos naturales en común, ni asociadas voluntariamente, sino que han sido forzados a convivir por diversos sucesos históricos.
La solidaridad surge como consecuencia de haber compartido una experiencia histórica común, el propio Estado surge de esta experiencia histórica común, no de un objetivo.
Además, todos los elementos que hacen surgir un Estado son históricos, NO diseñados y NO naturales. Ej: guerras, gobiernos prolongados, el folclore, el idioma, las leyes comunes…
Principales pensadores de esta escuela:
− Burke
. − Hume
.− Hegel
.− Savigny
. − Vico
.
Burke define su postura en la analogía del paisaje.
En un paisaje hay elementos naturales y artificiales, árboles y edificios, es la consecuencia de la historia. El Estado no es algo que tengamos que sufrir, ni un Dios a adorar, sino algo de lo que sentirnos responsables, no sólo podemos aceptarlo o rechazarlo, sino que también podemos cambiarlo.
4. LA LEY
Frente a una realidad de un derecho controlado por unos juristas que son los únicos que lo conocen, se crea una fórmula que se basa en la escritura y publicación del derecho, las leyes.
El derecho consuetudinario puede tener dos líneas de afirmación:
a. Derecho conocido por el pueblo y que se interpreta por unos tribunales que conocen el derecho.
Es propio de una sociedad arcaica y rural donde el derecho es más simple, las figuras son pocas y eso permite que se conozcan.
b. El derecho oculto, de los arcanos, misterioso que sólo conocen unos profesionales.
Es propio de una sociedad más moderna y compleja, y el derecho también es más complejo y eso hace
que no sea conocido por todos.
Importante→una de las funciones positivas de la ley es la de garantía democrática del conocimiento.
Procesos de codificación:
a. Hacia el pasado: hay unas normas del pasado y hay que ratificarlas, ordenarlas, aclararlas… el derecho que te queda es estable. Te escudas en el pasado para crear un nuevo derecho.
b. Hacia el futuro: se recopilan el derecho pasado, pero se codifica hacia el futuro porque el derecho se convierte en racional y se rompe con el pasado. Nuevo derecho.
Por otro lado, tiene inconvenientes:
En Derecho Romano la ley aniquiló el derecho, este pierde su frescura para solucionar problemas y se necesita la intervención del príncipe y sus juristas mediante la ley.
El problema es que el bien común es difícil de distinguir del bien del príncipe, lo que rompe con lo tradicional que es que el derecho es algo estable que sujeta todos.
El formalismo de la ley es bueno para controlar al poder, pero la ley puede ser un elemento de tiranía, ya que el tirano actúa mediante la ley (la ley permite romper con lo pactado).
Si el legislador crea la ley a su arbitrio, no puede mantener la dignidad del súbdito
Prestigio de la ley
1. Sancionada públicamente ante el pueblo
− Convierte a la ley en ley y le de ese poder propio de lo sagrado.
− Permite a los hombres ser gobernados por normas previsibles.
A veces las leyes tienen una dureza extrema, pero están por encima del capricho del déspota.
2. La ley es un reflejo de un orden establecido
En el pensamiento del estoicismo, el acomodamiento a las leyes es un acomodamiento a lo natural. A lo que rige el universo naturalmente.
La impasividad del estoico es la que le permite teóricamente alcanzar una vida plena o feliz, el amoldarse a las leyes que rigen el mundo le permite afrontar el sufrimiento. Es por tanto un orden que no depende de una voluntad, sino que es un orden que el hombre descubre en el mundo.
El problema es la cuestión de la inadaptación o adaptación del humano al orden. El pecado original dice que el hombre está inadaptado, no pueden conocer la ley o no pueden seguirla.
Critica a la ley:
1. Puede convertirse en un elemento transformador en manos de una voluntad (totalitarismos)
2. O en manos de unos expertos (la tecnocracia)
Sin embargo, tiene enormes ventajas. La ley, si se integra con el resto del derecho, tiene lógica interna, que, si integra con el resto de las fuentes, consigue sistemas formales que son más controlables.
Aunque el formalismo tiene defectos también tiene legitimidad de ejercicio.
Ser muy formalistas en derecho puede dar problemas, pero es muy útil para acabar con la arbitrariedad.
A estos ejemplos podemos hacer acusaciones injustas, que son propias de los historiadores y juristas.
Por ejemplo, el formalismo jurídico alemán hizo que la gente obedeciera las leyes de exterminio y fue incapaz de parar este proceso. En el fondo para que un orden sea justo se requieren hombres justos.
Los griegos pensaban que bastaban leyes, como normas de educación, justas para hacer hombres justos.