13.1.- Concepto
Y naturaleza

A)
Concepto

La
protección diplomática ha sido definida como “la acción de un Gobierno ante
Otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales, o, excepcionalmente,
De otras personas, el respeto al Derecho Internacional o para obtener ciertas
Ventajas a su favor”.

 “la puesta en
Movimiento por el Estado de la acción diplomática o de la acción judicial
Internacional en razón de los daños sufridos por sus nacionales en el
Extranjero”.

Protección
Diplomática la acción que ejerce un sujeto del Derecho Internacional, de
Estructura estatal o no, respecto a otro sujeto de Derecho Internacional a
Favor de ciertos individuos que tienen ligáMenes determinados con él.

La
Protección diplomática puede ser ejercitada con la triple finalidad de:

–
Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros.

–
Hacer cesar una actividad de carácter ilícito.

–
Obtener una reparación.

No
Debe confundirse la protección diplomática con la protección o asistencia que
El Estado ejerce a favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero

B)
Naturaleza jurídica

Estado ejerce un derecho propio y no un
Derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la
Protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la
Acción emprendida, o para hacer desistir al Estado de una acción empleada:

–
La renuncia a la protección es negada por la mayoría de la doctrina. La
Cuestión se planteó más agudamente por la práctica de los países de América
Latina conocida como CLAUSULA CALVO: Según ella se incluía en los contratos
Celebrados con

extranjeros
Una cláusula por la que las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que
Consentían expresamente el ser equiparados a los nacionales a efectos de
Reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato,
Prerrogativa o facultad que le correspondiese por su condición de extranjero,
Incluida entre ellas la protección diplomática.

La
Razón capital para negar efectos jurídicos a dicha cláusula hay que buscarla en
El hecho de que se trata de un derecho del Estado y no del particular. Estado sí pueda renunciar convencionalmente al ejercicio futuro de la
Protección diplomática en los casos previstos en el tratado en cuestión.

Cuestión
Distinta es la relativa a sí existe por parte del Estado un deber de ejercer la
Protección diplomática. 

Se
Plantea la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el
Estado decida no ejercer la protección diplomática. La jurisprudencia del T.C.
Determina el derecho a una indemnización a favor del particular que visto
Lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes
Públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verificara el nexo
Causal entre la ausencia de su ejercicio y la lesión al particular.

13.2.- Condiciones
De ejercicio

Para
Que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de
Los siguientes requisitos:

–

nacionalidad de la reclamación

–
El agotamiento de los recursos internos

–
La conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección (manos
Limpias).

13.3.- La nacionalidad de la reclamación

Cabe
El ejercicio de la protección diplomática por un Estado cuando el agraviado sea
Nacional suyo, o cuando no lo sea siempre que existan acuerdos particulares. Esta cuestión plantea diversos problemas:

1

Cuestiones
Generales

Éstas se refieren a los casos de
Doble nacionalidad y al de la continuidad de la nacionalidad a efectos de la
Reclamación.

–
Casos de doble nacionalidad: Un Estado no puede proteger a una persona que
Tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. 

–
Continuidad de la nacionalidad: Es decir, en qué momento o momentos ha de
Existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección.
Tesis más generalizada: la persona debe estar en posesión de la nacionalidad
Del Estado reclamante, tanto en el momento de la presentación de la
Reclamación, como en el que se produjo el hecho que motivo la demanda.

2

El
Criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas

En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no planteara
Problemas. En el caso de que estos surgieran, el criterio de la efectividad de
La nacionalidad seria decisivo en una controversia internacional.

3

La
Nacionalidad de las personas jurídicas

Diversidad de criterios en los que se basan para la determinación de la
Nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el lugar de explotación, el
Domicilio social y el del país que autoriza la constitución. 

4

La
Protección de los accionistas de las Sociedades

Un problema especial es el relativo a sí es Estado del cual son nacionales los
Accionistas de una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a la de estos,
Puede ejercer el derecho de protección diplomática respecto de un Estado que
Haya infligido danos a la Sociedad. 

Un estudio superficial de la practica
Diplomática y de la jurisprudencia arbitral nos podría llevar a la conclusión
De que la protección diplomática de los accionistas de una sociedad extranjera
Pudiera estar admitida en el DI. Un estudio más profundo nos pone de manifiesto
Lo siguiente:

4.1. Que las
Indemnizaciones en beneficio de accionistas se ha conseguido normalmente por
Los Estados vencedores en los Tratados de Paz.

4.2. Existe
Jurisprudencia arbitral favorable a reparar los danos causados a socios o
Accionistas de sociedades extranjeras a petición del Estado nacional distinto
Al de la Sociedad, pero dichos precedentes obedecieron a circunstancias
Especiales, por lo que no se pueden extraer consecuencias a la ligera sobre la
Protección de accionistas.

. Hay supuestos en que dicha protección
Es posible y son fundamentalmente los siguientes:

–
Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos en cuanto
Accionistas de una sociedad.

–
En el caso de que la Sociedad haya dejado de existir.

13.4.- La regla del agotamiento de los
Recursos internos

. Esta regla consiste en que sean utilizados directamente
Por el individuo lesionado o, en su nombre, todos los recursos judiciales y
Administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la
Reclamación ponga a disposición de los particulares.

Para
Que se consideren agotados los recursos internos basta con que se haya sometido
La esencia de la demanda y que se haya perseverado tan lejos como lo permitan
Las leyes y los procedimientos locales.

La regla del agotamiento tiene varias
Excepciones:

–
Cuando el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se
Agoten los recursos internos.

–
Cuando no estén previstos en la legislación interna los oportunos recursos.

–
Cuando los Tribunales internos no tiene competencia para conocer una acción que
Se intente ante ello.

– No es necesario recurrir una vez más a los
Tribunales internos si el resultado debe ser la repetición de una decisión ya
Dada.

–
Cuando la decisión es tomada por una autoridad gubernamental contra la cual no
Hay remedios adecuados previstos en la legislación interna.

–
Tampoco es necesaria esta regla en los casos de retrasos injustificados en la
Administración de justicia por los Tribunales, o cuando estos no dicten su
Sentencia en un plazo razonable.

En definitiva, el particular o
Sus familiares, deben agotar los recursos 
Administrativos y judiciales que sean normales y habituales en el Estado
Que supuestamente ha cometido el ilícito.

Para
Mantener que los procedimientos internacionales son admisibles, el Estado
Demandado debe probar la existencia de los recursos que no han sido utilizados.