no hayan de practicarse en el acto del juicio se llevarán a cabo con anterioridad a éste.

Cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitarán la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia.

Lección 11.

JUICIO ORAL

1. Finalidad y estructura del acto del juicio oral

Su finalidad esencial es la de proceder a practicar las pruebas admitidas en la audiencia previa y que las partes emitan sus conclusiones finales.

Se estructura en las siguientes fases:

• Comparecencia
• Cuestiones previas
• Práctica de pruebas Conclusiones de las partes

2. Comparecencia

En el art. 432 de la LEC señala los supuestos en los que deben comparecer personalmente las partes; las consecuencias de que no comparezcan ambas partes; y de comparezca sólo una.

1. Cuestiones previas

Se señalán en el art. 433 de la LEC las cuestiones que con carácter previo se pueden formular: alegación de hechos nuevos y plantear la vulneración de derechos fundamentales en la obtención y origen de alguna prueba.

4. Práctica de pruebas

Resueltas las cuestiones previas, en el supuesto de que se planteen, se procede a practicar las pruebas admitidas. Los medios de pruebas que se pueden practicar son los siguientes:

• Interrogatorio de partes (arts. 301 y ss. LEC)
• Interrogatorio de testigos (arts. 366 y ss. LEC)

Pericial (informes orales y contradictorios) (arts. 347 y ss. LEC) Reconocimiento Judicial (arts. 354 y ss.)

Reproducción de palabras, imágenes y sonidos (arts. 382 y ss. LEC

Corno se comprueba para su correcta comprensión se requiere tener bien presente la forma de practicar cada medio de prueba de los expresados. En el interrogatorio de partes intervienen los abogados de ambas partes y el juez: las preguntas se hacen de forma directa. El juez además de tener la potestad de declarar impertinente la pregunta puede también preguntar. El interrogatorio de testigos comienza con las preguntas generales de la ley y continua con las del caso (el testigo no puede estar en la Sala antes de declarar). El perito puede ser interrogado sobre el dictamen que ha presentado, pidiendo las aclaraciones que estimen los letrados de las partes oportunas y las que solicite el juez. Conviene también saber el procedimiento del reconocimiento y de la reproducción de palabras, imágenes y sonidos.

5. Conclusiones de las partes

Una vez practicada toda la prueba que fue admitida, el Juez concederá la pa­labra a las partes para formular concisamente las alegaciones que a su derecho convenga sobre el resultado de las pruebas practicadas (art. 185.4 LEC),

Se trata de un trámite por el que los abogados intervinientes (o quienes representen a la parte)
Realizarán una exposición sobre lo acontecido en la vista, en especial, sobre la prueba practicada, con la intención de poner en evidencia aquellos aspectos que le beneficien en su pretensión. Y al mismo tiempo tratar de contraargumentar la prueba de la otra parte.

Primero deberá intervenir la parte demandante, y a continuación la parte demandada, sin que esté prevista la posibilidad de volver a replicar.

En el proceso ordinario éste trámite tiene su propio guión, que se contiene en el artículo 433.2, y se ajusta a los siguientes formalismos: 1. Habrán de

referirse a los hechos controvertidos del proceso.
2. Se hará un resumen de cada prueba practicada. 3. Pondrán de manifiesto si el Tribunal debe acudir al criterio de la carga de la prueba (art. 217) o fundarse en una presunción (arts. 385). 4. Expresar los argumentos jurídicos que apoyen sus pretensiones. 5. Si el Tribunal entiende que no está suficientemente ilustrado, podrá requerir a las partes para que informen sobre algún aspecto concreto, volvíéndoles a dar la palabra.

La regla general es, por tanto, que tras la Vista y antes de dictar la resolución correspondiente, el Juez o Presidente del tribunal deberá requerir a las partes para que formulen oralmente sus conclusiones. Sin embargo, esta regla general tiene las siguientes excepciones:
Cuando en la audiencia previa del proceso ordinario las partes estuvieran de acuerdo con los hechos del debate, y la cuestión quedara reducida a una discrepancia sobre el derecho aplicable o sus consecuencias, y no sea por tanto necesario practicar prueba, el Tribunal dictará sentencia sin dar trámite de conclusiones. Cuando la única prueba a practicar sea la documental, que no ha resultado impugnada; o la pericia’, y no sea necesaria la presencia del perito, no será precisa la celebración de juicio, y el Tribunal dictará sentencia sin celebración de vista y sin dar trámite de conclusiones.

Una vez se han practicado las pruebas correspondientes y se han resuelto todas las incidencias y cuestiones que se tienen que debatir en la Vista, llega el momento de poner fin a la misma. Será en ese momento cuando el Juez o Presidente proclame de viva voz visto para sentencia.
En ese momento se parará la grabación del juicio y si el Secretario Judicial estuviera presente levantando acta, dará ésta por concluida con su firma y la del Juez o Tribunal.

6.- Diligencias Finales

Las diligencias finales son actos de prueba que se llevan a cabo, una vez terminado el juicio y antes de dictar sentencia, bien porque no se pudieron practicar en el momento oportuno, bien porque la prueba practicada no resulta idónea por diversas circunstancias. Los requisitos y procedimiento se contemplan en los arts. 434 y 435 de la LEC.

Lección 12.

SENTENCIA

1. Conclusión del proceso: la sentencia civil

La terminación del proceso civil se produce cuando el órgano jurisdiccional emite la sentencia. Con ella se juzga (art. 117 CE) el asunto y se resuelve si existe,

1. no, el efecto jurídico solicitado en la demanda. Constituye el pronunciamiento del órgano jurisdiccional ante el conflicto planteado por las partes: la respuesta al ejercicio del derecho a la jurisdicción (art. 24.1 CE)

En función de la tutela judicial solicitada, según vimos en la Lección 2, las pretensiones que pueden plantear las partes del proceso pueden ser declarativas, constitutivas y de condena. Lo que da lugar a tres tipos de sentencias.

Declarativas:

Su contenido se agota en la mera constatación de una situación jurídica, generando la certeza jurídica de que la misma existe.

• Constitutivas:

  Con ellas se crea, modifica o extingue una determinada relación o estado jurídico. Son las sentencias que se dictan para modificar el estado civil de las personas, su capacidad o filiación.

De condena:

Son aquellas que contienen un mandato de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

En función del sentido del Fallo: según que el órgano jurisdiccional conceda,

1. no, lo que la parte demandante solicita en su demanda, estaremos ante sentencias estimatorias, cuando se accede a lo solicitado en la demanda o la reconvención;
   desestimatorias cuando se rechaza lo pedido en la demanda
2. reconvención; y ambos tipos pueden ser parcialmente estimatorias o desestimatorias, dependiendo de si sólo se otorga o se deniega una parte de la demanda o reconvención.

En función de su recurribilidad: Todas las sentencias que se dictan son definitivas, lo que significa que el Juez o Tribunal que las ha firmado ya no podrá variarlas (art. 214 LEC). Además de definitiva, esa sentencia puede ser firme cuando no cabe recurso contra ella (art. 207.2 LEC), porque: No existe recurso en la Ley previsto contra esa sentencia. Existiendo un recurso, no se recurríó en el plazo establecido. Habiéndose recurrido en tiempo, el recurso no reúne los requisitos legalmente establecidos.

D) RECURSOS

Lección 1.3.

CUADRO GENERAL. NO

DEVOLUTIVOS

1. Concepto y fundamento:

Las cuestiones resueltas por el Secretario Judicial (a través de Diligencias o Decretos) o las resueltas por el Juez que conoce del asunto (mediante Providencias, Autos o Sentencias) y que provoquen un perjuicio a alguna de las partes, pueden ser sometidas a un nuevo enjuiciamiento. Esa reconsideración de lo ya resuelto se efectúa por medio recursos.

Los recursos son un instrumento, previsto en las leyes procesales, puesto a disposición de los interesados, que se ven perjudicados por una resolución procesal, por el que solicitan que esa resolución sea de nuevo evaluada, por el mismo que la dictó o por otro órgano, con la intención de que la modifique y evitar los perjuicios que le depara. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a los recursos no se encuentra expresamente proclamado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución; ahora bien, también ha resuelto que estaría implícito en esa garantía, por lo que una vez previstos en la Ley ordinaria, las partes tienen el derecho a utilizarlos.

De la definición dada podemos extraer los elementos que definen a los recursos, y que son:

• Es la Ley la que define y ordena en cada momento el régimen de los recursos
• Solo podrán recurrir quienes establezca en cada caso la Ley, y siempre y cuando al recurrente se le produzca un perjuicio

Lo que se combate es una decisión del Secretario o del Juez, por lo tanto, estamos ante un acto de impugnación

El fundamento de los recursos hay que encontrarlo en:

Con ellos se pretende corregir los posibles errores contenidos en la resoluciones procesales, ya sea por un error en la aplicación del Derecho o en el enjuiciamiento de los hechos.

–    Otorgar a la parte perjudicada una nueva vía para intentar satisfacer sus

intereses no reconocidos.

–    Unificar la interpretación de las normas legales.

2. Cuadro general de los recursos contemplado en la LEC:

La LEC contempla los siguientes recursos: 1. Reposición (arts. 451-454);

1. Revisión contra Decretos del Secretario (arts. 454 bis); 3.
   Apelación (arts• 455-467); 4.
   Por infracción procesal (arts. 468-476);
   5.Casaeión (arts. 477^–489). 6.
   Queja (arts. 494^–495)

Cada uno de estos recursos cumple funciones distintas que se coordinan con las del resto:

1. Clases:

Existen múltiples clasificaciones de recursos. De todas ellas nos interesa destacar las dos siguientes:

4. Presupuestos y requisitos comunes a los recursos:

Según nuestra LEC los presupuestos y requisitos que han de reunir los recursos son los siguientes:

I) Legitimación:

están legitimados para recurrir las partes en el proceso. En determinados supuestos, también se permite recurrir a quien no habiendo sido parte, resulta perjudicado.

1. El gravamen:
   quien pretende recurrir ha de resultar perjudicado por la resolución impugnada.
2. Carácter no suspensivo de los recursos: La interposición de un recurso no suspende la tramitación del procedimiento (salvo las excepciones previstas en la Ley).
3. pies a quo del plazo de impugnación: en relación con los plazos para recurrir, la LECivil, con carácter general, se limita a establecer que «se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta» _(art. 448.2); en el supuesto de que los litigantes, por error, formulen el recurso ante un juez o tribunal no competente, «dispondrán de un plazo (adicional) de cinco días para la correcta interposición o anuncio del recurso» (art. 62 LECivil).

4. Desistimiento:

   Si antes de que se resuelva el recurso el recurrente desiste se producirá la firmeza de la resolución recurrida. No se producirá este efecto cuando sean varios recurrentes y sólo desista uno.

5. Depósito para recurrir:

   Para poder recurrir será preceptivo constituir un depósito en la cuenta del Juzgado. Este depósito sólo se exigirá en los recursos que deban constar por escrito y a los sujetos de derecho privado (quedan excluidos el Ministerio Fiscal y las Administraciones Públicas). El recurso de reposición y de revisión contra decisiones del secretario:

   25 C

   Recurso de queja:

Qo C

Apelación, casación e infracción procesal: 50_(. Este depósito se pierde si el recurso es inadmitido o desestimado (ver LOPJ).

1. El recurso de reposición:

Con el recurso de reposición se le solicita, al mismo órgano que ha dictado la resolución perjudicial, que la vuelva a considerar y que revoque su anterior decisión a la vista de los nuevos argumentos que se le facilitan.

El legislador no ha tomado en cuenta las críticas dirigidas contra este recurso y lo ha mantenido, por varias razones: 1) Ayuda a corregir los errores en que pueda incurrir el Secretario o el Tribunal en la tramitación del proceso, bastante frecuentes en la práctica por la sobrecarga de trabajo; y 2) Evita muchas nulidades procesales.

Es un recurso que cabe contra todas las diligencias de ordenación del Secretario, todas las providencias del Tribunal y contra Decretos y Autos no definitivos.

El procedimiento que sigue este recurso es bastante sencillo, y está contenido en los arts. 451 a 454 LEC.

1. El recurso de revisión:

Cabrá recurso de revisión contra los Decretos del Secretario por los que se ponga fin al procedimiento o impidan su continuación.

La tramitación es muy similar al de reposición ya visto, y está regulado en el art. 454 bis de la LEC.

1. El recurso de queja:

Como ya hemos visto, lo carácterístico de los recursos devolutivos es que el conocimiento del recurso corresponde a un órgano superior (ad quem) al que dictó la Resolución recurrida (a quo). Esta doble estructura procedimental implica que la tramitación del recurso comienza por una fase de interposición y alegaciones escritas sustanciada, íntegramente, ante el mismo juez que dictó la resolución impugnada, quien poseriormente deberá encargarse de remitir lo actuado al órgano superior. Este órgano a quo tiene la atribución de verificar si la interposición del recurso cumple los requisitos formales, pudiendo rechazar su tramitación en el supuesto de no observarlos. Otorgar unas facultades tan amplias al mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución impugnada exige,

necesariamente, un instrumento de garantía y control a cargo del tribunal que va a decidir definitivamente los recursos mencionados, pues de otra forma se podría llegar a privar del derecho a los recursos a las partes. Ese instrumento de garantía es el recurso de queja.

Este recurso está previsto para impugnar un tipo específico de resoluciones:
los autos acordados por el juez a quo denegando la tramitación de un recurso devolutivo (apelación, extraordinario por infracción procesal y casación).

El procedimiento que sigue en este recurso es el siguiente: El interesado solicitará testimonio de la resolución que deniega la apelación. Interpone el recurso de queja directamente ante el órgano ad quem. Si se estima la queja, el órgano ad quem ordenará tramitar el recurso de apelación indebidamente inadmitido. De lo contrario, confirmará la denegación.

Lección 14. DEVOLUTIVOS

1. Recurso de apelación y segunda instancia a. Concepto y fundamento:

En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación (Artículo 456.1 LEC).

Con el recurso de apelación se permite un segundo enjuiciamiento de la cuestión litigiosa que constituye el objeto del proceso. La finalidad es poder enmendar y corregir los errores «in procedendo» (vicios procesales) así como los errores «in indicando» (en la aplicación del derecho material) detectados en la actuación del Juez que realizó el primer enjuiciamiento.

Los perfiles de la apelación vienen marcados por dos caracteres que definen su propia esencia:

– Es un recurso ordinario:
En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de cualquier norma o garantías procesales en la primera

Si las partes inicialmente no apelantes, presentaran escrito de impugnación, el Secretario judicial dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación.

Una vez presentados los escritos de interposición, oposición o impugnación, el Secretario judicial ordenará la remisión de los autos al Tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

Si el apelante no compareciere dentro de plazo señalado, el Secretario judicial declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida.

Recibidos los autos por el Tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiesen aportado nuevos documentos o propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días. Si hubiere de practicarse prueba, el Secretario judicial señalará día para la vista, que se celebrará, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

El Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo hubiera sido interpuesto contra un auto y mediante sentencia en caso contrario.

La resolución deberá ser dictada dentro de los diez días siguientes a la terminación de la vista. Si no se hubiere celebrado vista, el auto o la sentencia habrán de dictarse en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran recibido los autos en el Tribunal competente para la apelación.

e. Sentencia y efectos:

El contenido de la Sentencia de apelación, especialmente el Fallo, estará determinado por las pretensiones impugnativas de las partes; es decir, por lo que ha sido el objeto del escrito de interposición del recurso. En este punto, es determinante si las pretensiones se refieren a infracción de normas procesales (errores in procedendo) o a cuestiones de fondo (errores in iudicando); vertientes objetivas que necesariamente requieren un tratamiento independiente.

A)

Infracción de normas procesales (errores in procedendo):

– Si el error se produce durante la tramitación de la la Instancia y antes de la sentencia, el órgano ad quem deberá: i) Intentar subsanar el defecto producido; 2) si ello no es posible, dictar Providencia declararando

la nulidad de lo actuado y reponer la situación al momento en que se produjo el error (devolver los Autos al órgano a quo).

Si el error se produce en la Sentencia impugnada, el tribunal de apelación deberá emitir otra resolución revocándola, corrigiendo la infracción y resolviendo sobre el fondo.

Si el error se produce durante un incidente cuya Resolución es apelable (por ejemplo, durante la declinatoria), si el tribunal estima producida la infracción, dictará resolución revocando la impugnada y acordando lo procedente, continuando la sustanciación del proceso en la primera instancia.

B)

Infracción de normas de fondo (errores in iudicando):

Al enjuiciar el objeto del proceso, revisando lo resuelto por el juez a quo y ajustándose a las pretensiones impugnativas de las partes, el tribunal ad quem puede adoptar dos decisiones:

Si su criterio no coincide con la resolución de primera instancia, deberá ordenar revocarla, dictando otra favorable a las peticiones formuladas por el apelante.

1. En el caso de que exista coincidencia de criterios dictará una sentencia con fallo desestimatorio del recurso de apelación, confirmando la de primera instancia.

La resolución que se dicte no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado (prohibición de la reformatio in peius).

2. Los recursos extraordinarios. A. Introducción:

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la existencia de dos recursos extraordinarios:
casación, del que conocería el Tribunal Supremo; y por infracción procesal, que sería competencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Estos recursos se interpondrán contra las sentencias de apelación dictadas por las Audiencias Provinciales.

Sin embargo, esta previsión del legislador ordinario del año 2000 no se ha podido llevar a cabo. El panorama actual debe ser analizado desde la perspectiva

4. Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución

Dado que el motivo del recurso está vinculado a que se haya cometido una infracción procesal, es imprescindible que el recurrente acredite que denunció la vulneración de la norma aplicable

La sentencia que se dicte, siendo estimatoria, anulará la resolución recurrida y ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción o vulneración. Cuando se invoque como motivo de recurso la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia recurrida o infracción del artículo 24 CE que afecte sólo a la sentencia recurrida, y éste sea estimado, el Tribunal Supremo dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Si es desestimatoria, devolverá las actuaciones al tribunal a quo.

E. El recurso de casación:

El recurso de casación que contempla la LEC se construye sobre los siguientes pilares:

– No son materia de casación los errores sobre juicio de hecho (valoración

de la prueba) en que puedan incurrir los juzgadores de instancia; sólo se examinan cuestiones relativas a la aplicación del Derecho

– También están excluidos del enjuiciamiento de la casación lo errores in procedendo; (canalizados mediante el recurso extraordinario por infracción procesal).

Al recurso de casación se le atribuye una doble finalidad:

El recurso de casación es un recurso devolutivo y extraordinario que cabe interponer contra sentencias de las Audiencias Provinciales por infracción del derecho material aplicable al caso.

III. DERECHO A LA FIRMEZA E INTANGIBILIDAD DE LAS SENTENCIAS CIVILES

Lección 15. LA COSA JUZGADA Y SU IMPUGNACIÓN A. LA COSA JUZGADA

1. Concepto:

Entendemos por cosa juzgada un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armónía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos. Con la cosa juzgada se consiguen dos objetivos:
1) impedir que un conflicto pueda estarse reabriendo indefinidamente, ya que al haberse resuelto el mismo, habrá que estar en un futuro a lo dicho en el mismo; y 2) provoca el efecto de vincular en futuras decisiones a lo ya resuelto.

El fundamento último de la cosa juzgada es otorgar seguridad jurídica; este fundamento otorga a la cosa juzgada su doble finalidad: cosa juzgada negativa, en cuanto que impide reabrir un conflicto que ya ha sido juzgado; y positiva, en cuanto que la decisión anterior vincula lo que se vaya a resolver posteriormente.

1. Clases:

Cosa juzgada formal:

A lo largo del proceso, el órgano jurisdiccional va dictando resoluciones y resolviendo los diferentes trámites por los que discurre el proceso. Una vez esas resoluciones alcanzan firmeza, las partes y, especialmente, el tribunal, quedan vinculados por su propia decisión, sin que pueda dictar una resolución posterior en ese mismo proceso decidiendo de forma contraria a lo que había decidido anteriormente. Además, las resoluciones posteriores que se dicten dentro del mismo proceso partirán de lo decidido en resoluciones anteriores. A esta vinculación que tiene el Tribunal por lo ya resuelto es a lo que se llama cosa juzgada formal.

Cosa juzgada material:

Cuando el proceso ha concluido, por razones de seguridad jurídica, cuando se han agotado todos los medios que el ordenamiento ofrece para que las partes hagan valer sus derechos, la decisión ha de convertirse en irrevocable, sin que quepan modificaciones posteriores de su contenido en otros procesos. Es lo que se conoce como cosa juzgada material.

La cosa juzgada formal juega hacia adentro del propio proceso, mientras que la cosa juzgada material despliega sus efectos hacia afuera del proceso.

3. Efectos de la cosa juzgada:

Efecto negativo o excluyente:
impide toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y con el mismo objeto (art.

222.1 LEC)

Puede ser apreciada de oficio por el órgano judicial, o alegada por el demandado, discutíéndose y resolvíéndose en la audiencia previa (arts. 405.3, 416.1.2° y 421 LEC),

Efecto Positivo o Prejudicial: lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal (art.
222.4 LEC). Serán las partes las encargadas de alegar la existencia de una Sentencia firme anterior.

Efectos subjetivos: La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes. En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos (erga omnes) a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

Efectos objetivos: La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. No alcanzaría a los hechos nuevos o distintos, considerándose por tales a los surgidos con posterioridad a la conclusión de los actos de alegaciones.

Efectos temporales: La cosa jugada se mantiene siempre. Sólo cabe, de modo excepcional, su rescisión a través de los medios extraordinarios.

5. Clases de ejecución:

Atendiendo a la variedad de formas, contenidos y rasgos definidores, se pueden establecer distintas clases de ejecución:

EJECUCIÓN PROVISIONAL o DEFINITIVA:

La ejecución provi­sional procede cuando la sentencia se encuentra pendiente de un recurso ante otro tribunal y no ha adquirido firmeza. Es provisional porque si el tribunal que resuelve el recurso revoca la resolución recurrida que se está ejecutando, habrá que volver atrás y restituir al ejecutado. La definitiva es porque la sentencia no es recurrible y se convierte en inmutable.

EJECUCIÓN DINERARIA o NO DINERARIA:

El objeto o finalidad de la ejecución dineraria es obtener una cantidad dinero que satisfaga al acreedor. Por su parte, la no dineraria es aquella en la que el ejecutado está obligado a dar una cosa, hacer o dejar de hacer algo. La peculiaridad de la ejecución no dineraria es que si no fuese posible su ejecución, se deberá calcular el valor de la prestación y convertirse en una ejecución dinerada.

EJECUCIÓN SINGULAR o UNIVERSAL:

Se llama singular a la ejecución en que se persiguen determinados bienes de una persona para satisfacer una deuda concreta. Mientras que la ejecución universal es la que deriva de un proceso concursal y en ella se engloba la totalidad (universalidad) del patrimonio de un sujeto.

6. Oposición del ejecutado a la demanda de ejecución

Una vez notificado el Auto despachando la ejecución, el ejecutado dispone de un plazo de diez días para presentar su escrito de oposición a la demanda. En este escrito sólo se admitirá corno causa de oposición:

Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda (falta de legitimación pasiva)

• Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda

Que la sentencia no es ejecutable por no llevar aparejada ejecución

Que ya ha pagado o cumplido lo ordenado en la sentencia. Aportando el documento que lo acredite.

Que la acción ejecutiva ha caducado, por haber transcurrido 5 años desde la firmeza de la sentencia (art. 518)

La tercería de mejor derecho (arts. 613 a 62o LEC), que es una incidencia en la ejecución ya iniciada, supone que un tercero ajeno a la ejecución solicita participar en ella por tener un crédito con preferencia al del primer ejecutante. Lo que pretende el tercero es una declaración sobre el orden de preferencia al objeto de cobrar en primer lugar. La tercería no suspende el curso del embargo, ya que lo único que se discute es quién tiene derecho a cobrar primero. Termina con Sentencia en la que se declara el orden de los créditos (o en la que se desestima la tercería y se imponen las costas al tercerista).

4. El procedimiento de apremio: la subasta

Localizados y embargados los bienes del ejecutado llega el momento de proceder a su realización —esto es, a su venta o adjudicación- para satisfacer al acreedor ejecutante. El procedimiento previsto en la Ley para ello es lo que se denomina procedimiento de apremio (expresión común que también se utiliza en el procedimiento administrativo para, por ejemplo, cobrar un impuesto o una multa cuando no se ha hecho en período voluntario).

El objetivo es, por tanto, obtener el dinero necesario para satisfacer al acreedor. Así, distinguimos:

Bienes embargados que son realizables por sí mismos (art. 634), se le entregarán al ejecutante.

Silo embargado son acciones o participaciones sociales se actuará conforme dispone el art. 635.

Resto de los bienes o derechos (art. 636):
se podrá llegar a un acuerdo entre el ejecutante y el ejecutado sobre su venta (art.
64o) , o incluso encomendarle a una persona especializada su venta (art. 641). Pero en la práctica habitual, estas soluciones casi ni existen, por lo que hay que ir a la subasta.

La subasta tiene por objeto la venta pública de uno o varios bienes o lotes de bienes de tal forma que se satisfaga el derecho del acreedor sin que el bien se malvenda.

El paso previo para subastar un bien es determinar su valor, que es lo que se conoce como avalúo (art. 637).
El avalúo lo debe llevar a cabo un perito conocedor del bien a valorar y debe acercarse lo más posible a su precio de mercado (art. 639).

La subasta de bienes muebles se desarrolla de conformidad con lo dispuesto en los artículos 643 a 654, siendo relevante los arts. 647, 649 y 650.

V. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL ANTICIPATORIA CIVIL

Lección 19.

LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1. Concepto y caracteres

Junto a la tutela declarativa y a la tutela de ejecución que hemos visto en Lecciones anteriores, surge la tutela cautelar como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así se desprende del art. 5 LEC que contempla la adopción de medidas cautelares como una más de las tutelas que se pueden reclamar al órgano jurisdiccional.

Las medidas cautelares constituyen la parte más importante de la llamada tutela anticipatoria que se caracteriza por conceder amparo judicial a una situación antes de entrar a conocer el fondo del asunto y poder determinar quién tiene razón.

Podemos definir las medidas cautelares como aquellas actuaciones solicitadas a instancia de parte (art. 721) que se tienen que acordar antes de la sentencia y que tienen por finalidad asegurar el Fallo que pudiera dictarse, atendiendo a los presupuestos concurrentes.

De esta definición se pueden extraer las carácterísticas de las medidas cautelares (art. 726):

• Solo se pueden acordar medidas cautelares a instancia de la parte demandante o reconviniente

Su finalidad es garantizar el Fallo de la sentencia que se dicte, por lo que deben ser homogéneas con lo que se pudiera acordar en el Fallo.

• Deben generar el menor daño posible al demandado
• Deben ser revisables en cualquier momento si cambian las circunstancias en que fueron acordadas

2. Fundamento:

Las medidas cautelares existen porque el tiempo que dura el proceso va en contra de quien tiene la razón. Como dijo el célebre procesalista italiano el tiempo necesario para obtener la razón no puede convertirse en un daño para quien tiene razón (CALAMANDREI). El fundamento de las medidas cautelares se encuentra en evitar que los perjuicios que a una persona le supone el tener que acudir a los Tribunales para que le den la razón, se convierta en un daño por el tiempo que se tarda en obtener esa razón.

La tutela anticipatoria en general, y la cautelar en particular, sirve para asegu­rar que en el momento en que se dicte la sentencia ésta se pueda ejecutar y cum­plir. Si el tiempo que dura el proceso pudiera ser aprovechado por el demandado para distraer el objeto del proceso e impedir que la sentencia se pueda cumplir es evidente que se produce un fracaso de la tutela judicial efectiva, que deja de ser tutela y de ser efectiva.

4. Presupuestos:

Las medidas cautelares se tienen que acordar con cierta urgencia (normalmente se solicitan con la demanda, pero también se puede solictar incluso antes de la demanda), lo que está reñido con el estudio sosegado y ponderado de todos los elementos de prueba que tiene que valorar el Juez para poder dictar una sentencia ajustada a Derecho. Para tomar su decisión, y que ésta se ajuste lo más posible a lo que será su decisión definitiva, se exige que concurran una serie de presupuestos necesarios, que son (art. 728):

PERICULUM IN MORA (daño por la demora): El tiempo que se consume en la tramitación del proceso supone, necesariamente, una demora en la emisión de la resolución final. Ese lapso de tiempo implica una amenaza para la eficacia real de la propia decisión. De esta manera, en un caso concreto sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, de no adoptarse, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pueda otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria (art. 728.1).

FUMUS BONI IURIS (apariencia de llevar la razón): El solicitante de la medida cautelar tiene que convencer al juez de la necesidad de acordar la medida, y esto se logrará con cierta actividad probatoria que convenza al Juez de que el demandante aparentemente lleva la razón. La medida cautelar se concede porque el Juez considera las pretensiones del demandante como probables (art. 728.2).

CAUCIÓN: De alguna forma, si el Juez concede las medidas cautelares solicitadas le estaría dando la razón provisionalmente a quien parece que la tiene; pero cabe la posibilidad de que una vez estudiado a fondo el asunto, a quien le concede la tutela cautelar no es quien tiene la razón de fondo. Por eso la LEC exige que se constituya caución a efectos de responder por los daños y perjuicios causados a la persona que sufríó una medida cautelar de forma injusta (cuando la Sentencia del proceso es desestimatoria)

-art. 728.3-

5. Tipos de medidas cautelares: específicas e innominadas:

El Juez podrá acordar como medida cautelar cualquier actuación que cumpla las carácterísticas que antes mencionamos. No obstante, a título ilustrativo, recoge en el art. 727 un listado de medidas cautelares que pueden ser acordadas, pero no constituyen un numeras clausus.

Las más relevantes son:

• EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES: Un bien embargado supone una traba para su libre transmisión, ya que aunque el bien cambie de titular, seguirá respondiendo de aquello por lo que fue embargado. El demandado no podrá transmitir libremente el bien, ya que al estar embargado cualquier tercero que lo adquiera no podrá alegar buena fe y estará sometido a las resultas del procedimiento en que se acordó el embargo.
• INTERVENCIÓN O ADMINISTRACIÓN JUDICIALES DE BIENES PRODUCTIVOS: Es el ejemplo típico de una empresa cuya propiedad es discutida. Se puede pedir del Juez el nombramiento de un Interventor o Administrador judicial para velar porque la empresa no incurra en pérdidas o se deteriore. En la intervención judicial el titular o responsable de la actividad o bien productivo ve restringidas sus facultades de disposición y se encuentra sometido a control y fiscalización de los actos que afecten al mismo. En la administración judicial se sustituye al administrador de la empresa y se le priva de las facultades de disposición y administración sobre el bien que pudiera tener el demandado.
• ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA Y OTRAS ANOTACIONES REGISTRALES: Con el objeto de dar publicidad a la existencia de un litigio sobre determinado bien, cuando éste se encuentre inscrito en algún registro público, se solicitará al Juez que mande al Registrador tomar anotación marginal del procedimiento. Cualquier tercero que se interese por ese bien será conocedor de la existencia del proceso a los efectos de informarse sobre posibles trabas o intervenir si a su derecho conviene.