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PREVARICACIÓN
DE LOS

FUNCIONARIOS

PÚBLICOS Y
OTROS COMPORTAMIENTOS INJUSTOS

Establece el
Código, en su art.
404, el concepto de prevaricación, considerando
Como tal dictar
Una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su
Injusticia y realizada por una autoridad o funcionario público.
Como
Arbitraria hay que entender toda actuación que no se adecue a la legalidad,
Tanto si se trata de una actividad reglada como discrecional –desviación
De poder-. Así mismo, el
Tipo exige conocimiento de su injusticia o lo que es lo
Mismo y de acuerdo
Con la jurisprudencia
Del T.S. «conciencia clara de la ilegalidad y de la arbitrariedad que la
Decisión supone» (S.T.S. 1145/95, de 20 de Noviembre).
El art. 405, por su parte,
Castiga a la autoridad o funcionario que en el ejercicio de su competencia y a
Sabiendas de su ilegalidad proponga, nombre o dé posesión para el ejercicio de
Un cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legales.
El art. 406,
Por su parte, castiga a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma
De posesión a que se refiere el art.
Anterior a sabiendas de que carece de los
Requisitos legalmente exigibles.

ESTUDIO DEL COHECHO

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Concepto

Puede definirse el cohecho como la solicitud o recepción,
En provecho propio o de un tercero, de dádivas, presentes u ofrecimientos,
Realizada por una autoridad, funcionario público, jurado, árbitro, perito o cualesquiera otras personas que participen en el ejercicio
De funciones públicas, con el objeto de realizar un injusto relativo al
Ejercicio de su cargo, pudiendo ser éste constitutivo o no de delito
E incluso no prohibido legalmente.
–

Cohecho
Pasivo

Dentro del cohecho pasivo puede distinguirse entre el propio e
Impropio.
El cohecho propio se regula en los arts.

419 a 421

C.P. Pudiendo incluirse también el primer supuesto del apartado 1 del art. 425.
El supuesto más grave se regula en el art. 419, en el que se castiga a la autoridad o funcionario
Que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por
Persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para
Realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de
Delito.
Es necesario destacar que el acto no tiene por qué ser,
Necesariamente, constitutivo de delito contra la Administración Pública, basta
Que sea una actividad delictiva realizada en el ejercicio del cargo. Por otro
Lado, la doctrina discute si la dádiva, presente, ofrecimiento o promesa han de
Tener un contenido patrimonial. Entiende RODRÍGUEZ MOURULLO que la respuesta ha
De ser necesariamente afirmativa por cuanto se trata de conductas que podrían
Reconducirse, en caso de no tener contenido patrimonial, a otros tipos penales
Como ocurre con el
Tráfico de influencias.
La consumación se produce con la mera solicitud,
aunque el
Particular no la acepte.
El art. 420, por su parte, regula un
Supuesto atenuado de cohecho pasivo propio, relacionado con un acto injusto no
Constitutivo de delito, atendiendo, a efectos de penalidad, a si se ha
Ejecutado o no dicho acto injusto. Como «acto injusto» debe entenderse «toda
Actuación que sea contraria al ordenamiento jurídico, incluyéndose en esa
Denominación los ilícitos administrativos y civiles en su más amplio concepto»
(S.T.S. 709/94 de 28 de Marzo). Todavía más atenuado se nos presenta el tipo del art. 421 en el
Que se tipifica una conducta de carácter omisivo, a saber,
Abstenerse de un acto que deberá practicar en el ejercicio de su cargo, en caso
De no ser así habrá que acudir a otros tipos regulados en el Código. En todo
Caso la omisión no puede ser constitutiva de delito, con lo que se excluyen los
Deberes emanados de normas penales. Como cohecho pasivo de carácter propio hay
Que entender, también, la referencia del art. 425.1, primer párrafo, en cuanto
Castiga la realización de la conducta típica con el objeto de realizar un acto
Propio de su cargo. Entiende LUZÓN que se trata de un tipo residual respecto de
Los arts. 419 y 420 y de no fácil diferenciación.

La
Segunda de las modalidades del cohecho pasivo, es decir, el impropio, se
Regula en el art. 425, segundo párrafo de los
Apartados 1 y 2, así como en el art. 426 C.P. En relación con este
último precepto hay que destacar que la conducta típica consiste en admitir dádivas o
Regalos que le sean ofrecidos en consideración a su función o para la
Consecución de un acto no prohibido legalmente.
La referencia del
Art. 425 debe entenderse en el sentido de no dejar impunes las formas más leves
Del cohecho, «como recompensa del ya realizado», agravándose la pena en el
Apartado 2 si aquél fuera constitutivo de delito.