REGULARIZACIÓN / INSCRIPCIÓN / PERFECCIONAMIENTO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

-o-

I: UNA RECAPITULACIÓN ACERCA DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS OTORGADOS Y DERECHOS RECONOCIDOS

Cuando hablábamos de los presupuestos del derecho de aprovechamiento decíamos que eran 3:
1.- El dominio público sobre las aguas (inherente a la condición de bienes nacionales de uso público de las mismas)
2.- La asignación, esto es el acto concesional del pertinente órgano del Estado (DGA), que otorgará un título.
3.- El título resultante del acto concesional.
Decíamos que este título podía revestir diversas formas o, aunque parezca paradójico, ninguna forma. Pero que debía existir en sustancia, lo que se aclararía cuando se analizara el tema de los derechos otorgados y reconocidos.

Por otra parte, cuando hablábamos de los modos de adquirir el derecho de aprovechamiento, señalábamos que el principal, originario, era la asignación. Y respecto del modo de adquirir prescripción, decíamos que la posesión requerida para ella era la posesión inscrita, no la posesión de hecho. De esta última, decíamos que sólo habilitaba para acceder al beneficio de la regularización, bajo los requisitos de esta última institución.

Continuábamos señalando que sólo podían rotularse como derechos otorgados, aquellos adquiridos originaria y formalmente por asignación (sea ésta la concesión del Código de 1981, o la merced u otras denominaciones anteriores a este cuerpo legal).

Terminábamos expresando que frente a aquellos (los otorgados)
estaban otros (los reconocidos)
, de igual calidad y rango sustancial, al punto que la propia Constitución Política los ampara con la garantía de la propiedad.

Conceptuábamos los derechos reconocidos desde dos ángulos:
a) Como aquellos susceptibles de regularización.
b) Como aquellos que la DGA debe tener en cuenta al momento de ponderar la disponibilidad del recurso frente a una solicitud de nuevos derechos. Al respecto, citábamos el artículo 122, inciso 4º, del Código de Aguas.
Concluíamos que ambos ángulos son la misma cosa y anunciábamos que nos abocaríamos a estudiar la institución de la regularización.

II: LA REGULARIZACIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

A.-

ANTEDEDENTES

El Código de 1981 intenta introducir orden y mejorar las certezas en cuanto a quiénes son titulares de un derecho de aprovechamiento
Ello, frente al fenómeno de la existencia de titulares con derechos:
-otorgados antes de 1981 y no inscritos
-otorgados e inscritos antes de 1981
-sin derechos pero con usos de hecho desde antes de 1981
-continuadores en el dominio en cualquiera de los tres casos anteriores.

Resuelve

-Declarar subsistentes las inscripciones practicadas antes de su vigencia
-Regular la forma en que los derechos en trámite antes de su vigencia puedan ser otorgados e inscritos
-Permitir que los derechos formalmente otorgados y que sean inscribibles, se inscriban
-Para los demás casos, crea la figura de la regularización.

La regularización presupone

-El reconocimiento de un supuesto derecho preexistente
-La titularidad a favor de una determinada persona

Requiere

-Cumplir los requisitos pertinentes
-Ajustarse al procedimiento respectivo

Culmina

Con la inscripción en el Registro de Aguas del CBR correspondiente.

B:

CONCEPTO DE REGULARIZACIÓN

Regularizar un derecho es obtener la inscripción del mismo a nombre de su pretendido actual titular en todos aquellos casos en que tal inscripción no puede obtenerse por no existir un título formalmente inscribible.

Excepción

La regularización del art. 1º transitorio, en que a veces existen títulos inscribibles.

C:

CLASES DE REGULARIZACIÓN

1.-REGULARIZACIONES PROPIAMENTE TALES

a) La del art. 1º transitorio del CA (sin publicidad)
Requisito esencial: existencia de una inscripción vigente y de títulos documentales derivados de ella.
i.- Inciso primero: puramente en sede del Conservador

ii.- Inciso segundo: doble trámite: Conservador y Juzgado
Debemos destacar que en el caso del inciso primero, aún cuando la ley la denomina regularización, se está en presencia de la aplicación normal del principio de tracto sucesivo. Vimos las razones por las cuales el legislador prefirió regular en forma explícita esta materia.

b) La del art. 2º transitorio del CA (con publicidad: 3 diarios y radio) Requisito esencial: uso del recurso, tiempo, etc.
i.- Inciso primero obs***

Obs+++

ii.- Inciso segundo obs***
En rigor, en el procedimiento judicial respectivo debe describirse el derecho a regularizar con todos sus elementos esenciales, en el molde del artículo 140. Esto a veces no sucede así, al punto que el art. 44 del Reglamento del Catastro se refiere a la posibilidad de completar sus menciones por la vía del perfeccionamiento.

C) La del art. 5º transitorio del CA (sin publicidad)

2.-
REGULARIZACIONES INNOMINADAS (con seudo publicidad tardía)

Las de los arts. 4º, 5º y 6º transitorios de la ley 21.017 obs***

3.-
REGULARIZACIONES IMPROPIAS (eventualmente con publicidad en el marco de un procedimiento judicial)

Las que con ocasión del reconocimiento o formalización de una comunidad de aguas o asociación de canalistas (arts. 187 y siguientes del CA) producen una inscripción de derechos conforme al art. 114 Nº 8 del CA.

Obsxxx

Observaciones:

***

: sólo estas configuran una auténtica regularización en el sentido de que lo único que hay es un uso de hecho del recurso

+++

: en ésta existe un título inscrito, pero a nombre de otro. Pienso que una vez adquirido por prescripción el derecho, su anterior titular lo habrá perdido definitivamente.

Xxx

: algunos estudiosos sostienen que estas inscripciones no configuran posesión inscrita.

III: INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO (O, MEJOR DICHO: BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES SOBRE LAS AGUAS)

A:

LA INSCRIPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

Para entender por qué existen derechos inscritos y derechos no inscritos, debe analizarse la institución de la inscripción en un marco más amplio, a partir de la institución de la posesión inscrita del Código Civil.

Su marco legal es el CC, vigente a partir del 1º de Enero de 1857.
La vigencia real de la institución comienza en una fecha posterior a Julio de 1857, en que se dicta el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces, el que dispone que el sistema comenzará a operar cuando estén instalados los oficios conservatorios de todos los departamentos (hoy territorios jurisdiccionales) del país, y nombrados los respectivos funcionarios (conservadores de bienes raíces). Ello ocurre en una fecha posterior a Julio de
1857, que reconozco no conocer (lo sugiero como tema para una investigación de campo sencilla).

Cómo opera la institución en el sistema de CC, lo aprendieron en sus clases de Derecho
Civil. Recordar conceptos:
Título/modo
El modo tradición (entrega), en materia de bienes raíces (y derechos reales sobre ellos), es la inscripción.
La posesión de los bienes raíces (y derechos reales sobre ellos) sólo se inicia con la inscripción. B.

LA INSCRIPCIÓN EN EL (LOS) CÓDIGO(S) DE AGUAS

Sólo en el primer Código de Aguas, aquél de 1951, se establece la obligatoriedad de inscribir la merced (la palabra merced es equívoca: sirve para nombrar el acto de otorgamiento del derecho así como al derecho mismo), en un registro especial que llevarán los conservadores de bienes raíces y que se llamará Registro de Aguas.
Recuerden que también sólo en este primer Código de Aguas (1951) se establece formal y uniformemente para todo el país la expresión de dotación (unidad de medida) en que se otorgará la merced

En litros por segundo

En el segundo Código de Aguas (1969, de la Reforma Agraria), se desdibuja la forma de expresión de dotación, quedando abierta la posibilidad de usar otras distintas a la de caudal: por ejemplo, decir que xx metros cúbicos por hectárea u otras formas menos precisas que hablar simplemente de litros por segundo como en el Código de 1951.
También este Código establece la obligatoriedad de inscribir las mercedes otorgadas durante su vigencia.

En el hoy vigente Código de Aguas de 1981 se vuelve al uso del caudal como expresión de dotación, no tan preciso como el de 1951 (litros por segundo), pero de igual contenido (arts. 7,
140, 149).
Igualmente que en los anteriores códigos, en éste se establece la obligatoriedad de inscribir los derechos de aprovechamiento (ya no se llaman mercedes) otorgados durante su vigencia.

El detalle del régimen registral del Código de 1981 lo veremos en el apartado Protección

Registral del Derecho de Aprovechamiento.

Los tres Códigos entonces establecen la modalidad de la inscripción de la merced (o derecho de aprovechamiento) en un registro conservatorio especial (pero sólo puede hablarse realmente de posesión inscrita en los de 1951 y de 1981).

C.

LA INSCRIPCIÓN ANTES DE LOS CÓDIGOS (ANTES DE 1951

Antes de ellos, la merced no era necesario inscribirla.
Desde el punto de vista de la dotación, las mercedes se otorgaban normalmente en regadores, también en algunos casos (a partir del Reglamento de mercedes de aguas para regadío de 1916) en litros por segundo, y a veces en otras formas, como por ejemplo la anteriormente dicha de xx metros cúbicos por hectárea u otras formas menos precisas cuando se habló del Código de 1969.

Pues bien, estas mercedes no se inscribían.
Dicho de otro modo, el sistema de posesión inscrita del Código Civil para los bienes raíces no se aplicaba a las aguas.
Pero en 1908 se dicta la Ley de asociaciones de canalistas, que establece la obligación de inscribir los derechos de los integrantes de dichas asociaciones cuando ellas se forman, en un registro de regadores que deberán llevar los conservadores de bienes raíces. Pero lo que se inscribe no es la merced que otorgue a la autoridad, sino los derechos que en la asociación se le reconozcan a sus integrantes. Y estos derechos se expresan en regadores, de modo tal que estos regadores distribucionales vienen a ser un espejo de los regadores asignacionales del respectivo integrante de la organización.

Y entonces sucede que las mercedes que se otorguen a partir del Código de 1951 (en litros por segundo, como ya vimos) se deben inscribir en el Registro de Aguas en el conservador, pero luego, si el beneficiario ingresa a una asociación de canalistas (o a una comunidad de aguas, institución similar creada por el Código de 1951), también debe inscribir sus derechos en dicha organización, ahora expresados en acciones.

Sucede así que a partir de 1951 un mismo derecho de un mismo titular tendrá dos inscripciones paralelas: la asignacional, de su merced, y la distribucional, de sus acciones, teóricamente espejo de aquella. Y un inadecuado manejo de estas inscripciones puede llegar a producir disociaciones: por ejemplo, el titular vende sus acciones a un comprador y su merced a otro. O un titular no inscribe su merced pero ingresa a la comunidad de aguas e inscribe sus acciones, etc.

D.

SITUACIÓN REGISTRAL DE LOS DERECHOS CUANDO COMIENZA A REGIR EL

CÓDIGO ACTUAL

Producto de las situaciones antes anotadas, los derechos de los particulares sobre las aguas (para usar las palabras de la Constitución), a la entrada en vigencia del Código de 1981, pueden estar en variadas situaciones. Algunos casos:
a)-Mercedes otorgadas antes de 1951 no inscritas b)-Mercedes otorgadas después de 1951 inscritas
c)-Mercedes otorgadas después de 1951 no inscritas
d)-Regadores o acciones de alguna organización inscritos, sea en los casos a), b) ó c)..
e)-Regadores o acciones de alguna organización no inscritos, sea en los casos a), b) ó c). F)-Interrupción en una cadena de inscripciones en cualquiera de los casos b) c) d) y e).

Se entiende que los derechos de aprovechamiento otorgados a partir de la vigencia del Código de
1981 se deben inscribir y para ellos rige todo el sistema que este Código establece.

Eventualmente puede suceder que si sus titulares integran una organización de usuarios (asociación de canalistas o comunidad de aguas) puede llegar a producirse un caso de doble inscripción, pues el Código no prevíó la solución de estos eventos.

Pues bien, el Código de 1981 aspira a que todos los derechos se inscriban para que ingresen formalmente al tráfico jurídico y las aguas cumplan con eficiencia su función económica. Para solucionar los problemas de falta de inscripción, establecíó los mecanismos de regularización que se vieron anteriormente.

IV: EL PERFECCIONAMIENTO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

Los derechos existentes antes de la entrada en vigencia del CA 1981 pueden estar expresados de muchas maneras: …Una merced de cinco regadores del estero Culebrón… Para el riego del fundo San Martín, cuarenta acciones del Canal Las Flores de la segunda sección del río Mataquito…, etc. Etc.

Un caso como el mencionado, se encuentra en la Resol. Nº 53 de la DGA, de 15 Febrero 1978, que se contiene en el documento que sigue.

Las inscripciones que amparan tales derechos así expresados, están sujetas a inmutabilidad: no se puede pedir al conservador que mejore una inscripción so pretexto de adecuarla a los estándares del CA. 1981.

Por su parte, no todas las regularizaciones del derecho de aprovechamiento concluyen en una inscripción adecuada a los términos del CA. De 1981: muy posiblemente casi todos los casos del artículo 1º transitorio desemboquen en una inscripción anticuada, que no contenga explícitamente las 8(9) notas tipificantes que describen un derecho de aprovechamiento (esas que comparé con un código de barras).

Para algunos de tales casos, el Código establece presunciones para traducir estas inscripciones. La principal es la presunción de dotación del artículo 309 (lo destaqué en el cuadro que contiene los elementos esenciales o notas tipificantes del derechos de aprovechamiento).

Ahora bien, ¿cómo adecuar las inscripciones anticuadas?, ¿cómo aplicar las presunciones recién aludidas?

Un cuerpo legal de jerarquía inferior el Código, el Reglamento del catastro público (DS 1.220 de 30-12- 1997) dictado con base en las normas del art. 122 del CA. 1981, crea una institución que denomina perfeccionamiento y que conduce al resultado deseado.

Estudiar artículos 44, 45 y 46 del Reglamento del Catastro

Su texto está en el segundo documento que sigue

-o-