DELITOS DE OMISIÓN. CONCEPTO. NATURALEZA DE LA OMISIÓN

El comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo constituido por la omisión.
Este aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante, según KAUFFMAN constituye la otra mitad del Derecho penal.

Concepto de omisión:

Debe destacarse que el concepto de omisión es un concepto normativo, jurídico, no es de hecho. Omitir no equivale a no hacer sin más, sino que es no hacer algo, no realizar una conducta concreta o determinada, la conducta exigida por la norma. Sólo hay omisión si hay una norma preceptiva que imponga una determinada conducta.

En los casos límite es muy difícil determinar cuándo nos encontramos ante una omisión o un delito de acción, y surgen una serie de teorías para desentrañar este problema. Ejemplo: el cirujano inicia una operación quirúrgica y en un momento determinado no presiona una arteria y el paciente muere.

La idea nace en el siglo XIX de la creencia de que los ciudadanos están ligados por deberes de solidaridad y de actuar en determinados momentos. Si se incumplen estos deberes también se puede delinquir, por lo que existen normas preceptivas. Se infringen deberes de actuación. La infracción de estas normas imperativas es la que constituye la esencia de los delitos de omisión.

CLASES DE DELITOS DE OMISIÓN

Omisión propia

Son aquellos en los que la simple inejecución de la conducta exigida es ya constitutiva de delito. Se prescinde de cualquier resultado.
Ejemplo: artículo 195 CP, “el que no socorriere a una persona que se halle en peligro cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio será castigado con pena de tres a cinco meses”. Incurre en omisión por no socorrer a la persona. Por eso estos delitos equivalen a los delitos de simple actividad en el ámbito de la acción. Están expresamente previstos en la ley, y son muy pocos. Hay una serie de supuestos en el CP considerados como delitos de omisión propia.
Hay una estructura clara de la cual es ejemplo el artículo 195 CP. Hay una situación típica, la existencia de una persona desamparada en peligro manifiesto y grave, y se da la inejecución de la acción exigida no socorrer, y se exige capacidad para emprender la acción exigida cuando pudiera prestar socorro sin ponerse en peligro.

Omisión impropia o comisión por omisión

Estamos ante delitos de resultado (matar a otro, causar lesiones…), pero se trata de un resultado cometido por omisión, producido a través de un comportamiento omisivo. La omisión en sí misma no es constitutiva del delito. Ejemplo: una madre no alimenta a su hijo recién nacido y éste perece. Estamos ante un homicidio cometido a través de una omisión. Otro ejemplo: un socorrista no hace nada cuando ve que un niño se está ahogando. Estamos ante un homicidio, no un simple rechazo a una llamada de socorro. La infracción normativa es doble, pues se infringe una norma prohibitiva y también una norma preceptiva. Estos delitos no están legislativamente registrados; esta estructura se aplica a cualquier delito de resultado previsto en el CP, son en principio todos los delitos de resultado previstos en el CP. No son delitos específicos. Esto puede suscitar problemas desde la perspectiva del principio de legalidad (nullum crime nulla poena sine lege), sólo recurriendo a la analogía en contra del reo. Esto debe resolverlo el legislador, y lo que hace es establecer cláusulas de equiparación entre acción y omisión, de forma que así se superan las dificultades que surjan.

DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN

-¿En qué medida no impedir un resultado que se tiene el deber de impedir es delito? El CP español introduce una cláusula para esto. Hay autores que dicen que basta con aplicar un criterio teleológico. El CP español actual sigue la primera idea, recogida en el artículo 11 CP.

-Problema de la causalidad. Hay que verificar la conexión causa-efecto entre la conducta omisiva y el resultado sobrevenido. Se plantea el problema de la causalidad cómo puede afirmarse que el socorrista causa la muerte del niño que se ahoga en la piscina.  En el siglo XIX se pretendió buscar una causalidad positiva en la omisión, vinculando el resultado a una acción, porque en sentido natural sólo de una acción surge un resultado. LUDEN decía que “la acción simultánea a la omitida es la que causa el resultado”. Con LISZT se llega a la conclusión de que es imposible buscar una acción activa a la que imputar el resultado. Entonces se empieza con NAGLER, apareciendo una nueva formulación “actúa típicamente en comisión por omisión quien con su acción habría impedido la producción del resultado si además tenía un deber jurídico específico de impedirlo”. Aquí ya está planteada la solución de este problema. Ya se habla de una hipótesis surgida de la inversión de la “conditio sine qua non”. Se diría ¿qué habría sucedido si el sujeto realizara la conducta? Esto plantea otro problema, y es que certeza absoluta no hay en cuanto a hipótesis. De ahí que la doctrina diga que basta con una probabilidad muy alta. Entonces nos encontramos con que en la comisión por omisión nos conformamos con la verificación de una hipótesis.

-Problema de la posición del garante.
NAGLER además decía que el sujeto debía tener un deber jurídico de impedir ese resultado, la denominada posición de garantía del omitente como requisito fundamental. Por qué decimos que el socorrista incurre en un delito de homicidio o asesinato, porque actúa en posición de garante para que no se produzcan resultados como el que ha ocurrido. Según NAGLER, actúa típicamente en comisión por omisión aquel que con su acción habría impedido la producción del resultado si además tenía un deber jurídico específico de impedirlo. En esta fórmula están resumidos los aspectos centrales de estos delitos. El omitente garantiza la no producción de resultados como el sobrevenido; “actúa como barrera de contención de riesgos”, según SILVA.
No es simplemente un deber moral, incluso no es un simple deber jurídico general, sino que es un deber jurídico específico.

• Criterio material

  Lo defiende la mayoría de la doctrina alemana, y está inspirado en KAUFFMAN. “Es garante quien tiene el deber específico de protección de un bien jurídico o quien tiene el deber de control de una fuente de peligro”.

• Criterio formal

  Optan por especificar que supuestos originan la posición del garante. Lo recoge el artículo II:

• Porque la ley fija posiciones de garantía de obligación legal de intervenir, y lo establece expresamente. Ej. La ley dice a la madre que debe alimentar a su hijo
• El contrario, el negocio jurídico: lo asume contractualmente la persona de forma voluntaria y asumida. Ej. El socorrista asume voluntariamente su posición garante.
• Injerencia: cuando alguien introduce un riesgo para un bien jurídico se convierte en garante de que ese peligro no se propague. Asume un deber de control específico de esa fuente de riesgo. Ej. la persona que quema rastrojos se convierte en garante de esa fuente de peligro.

• Formas mixtas o intermedias

  Son una mezcla de los delitos de omisión propia y de comisión por omisión.