Arbitrariedad y límites del poder estatal:

Podríamos decir que el problema de la arbitrariedad es la versión jurídica del problema de los límites del poder estatal frente al individuo. La arbitrariedad presenta dos aspectos, el de la competencia (personal, material, de procedimiento,) de los órganos y representantes del estado, y dos el de la actitud ciudadana frente al ejercicio de dicha competencia, y tercer aspecto que llamaremos legitimidad, es la justicia social, es decir, la conveniencia o no conveniencia que resulta de la aplicación de la justicia del derecho positivo o justicia legal.   

Las formas del estado

Si tomamos en cuenta la estructura socioeconómica del estado, este puede ser monocratico, pluralista o social.

En el estado monocratico la hegemonía esta reducida a su mínima expresión, aunque pueden darse formas de sociedad civil bajo la égida de una dictadura abierta.

El estado social supone la posibilidad de una sociedad mas o menos homogénea  donde el pluralismo no es visto como virtud si no como homogénea inercial que resiste el aventamiento de la sociedad nueva.

El estado social, es supraindividualista es decir, comunitario y realizador de la existencia genérica del hombre.

La diferencia semántica el los adjetivos calificativos monocratico y pluralista es, según este modo de concebir las cosas una ideología que encubre y justifica la misma realidad material en consecuencia, solo hay dos tipos esenciales de estado de acuerdo a su estructura socio económica ( estado liberal individualista y el estado social)

Función estatal y principio de división de poder

la relación estado individuo se ve afectada también por el tipo de función estatal que prevalezca según el principio.

El estado puede ser legislativo, gubernativo, administrativo o juridiccional, respectivamente

El estado legislativo, es un estado dominado por normas impersonales es decir generales y predeterminadas y determinables ene. Que la ley esta separada de su aplicación al caso concreto y en que el legislador esta separado de los órganos de aplicación de la ley.

El estado gubernativo, es la antitesis del estado legislativo, en el la legalidad impersonal de las normas generales es sustituida por la voluntad personal soberana y el mando autoritario de un jefe de estado que ejerce personalmente el gobierno.

El estado administrativo, es aquel cuya expresión especifica ( la constituye la adopción de medidas tan solo en atención a la naturaleza de las cosas a la vista de una situación concreta y con puntos de vista puramente objetivos y practico. La formula por excelencia de este tipo de estado es que las cosas se administran por si mismas.

Estado juridiccional

Es la decisión de casos concretos, en la que el derecho justo, la justicia y la razón se manifiestan de manera inmediata, sin la mediatización de las normas generales previamente elaboradas y sin caer, por tanto en normativismo de la mera legalidad.

El conflicto de clases

Las crisis sociales, políticas o económicas y la subsiguiente intensificación del conflicto recóndito entre la clase dirigente y las clases oprimidas, pueden afectar la hegemonía , especialmente si  se hace sentir a los desposeídos  que el orden existente en realidad no es el único orden posible. En esta coyuntura, las clases mas afectadas y mas lucidas empiezan a expresar su descontento con el orden social existente, descontento que puede traducirse en un sentimiento de impotencia o en una abierta hostilidad frente a el.

Estado de derecho y ascenso del individualismo

La lucha entre el derecho del individuo y la autoridad de la comunidad ha sido un tema fundamental tanto de la teoría política como de la teoría del derecho. Esta lucha es paralela a la que se desarrolla entre dictadura y democracia, e igualmente paralela, en cierta medida, a la que existe entre nacionalismo e internacionalismo. La autoridad del derecho es así vinculada a la lucha del individuo contra el poder del estado.

Individualismo y defensa de los derechos humanos

La línea  de argumentación hegemónica ha sido hasta ahora bastante persuasiva y convincente. Solo en el sistema de democracia burguesa (democracia parlamentaria o presidencialista) dice de la hegemonía de los derechos humanos fuero del individuo frente al estado son reconocidos y garantizados.  

Autoridad normativa y positividad

Esto quiere decir q la autoridad normativa prescribe una forma determinada de conducta a través de una acción normadora dentro de un contexto social determinado. El concepto mas próximo al de autoridad normativa es el de positividad, esto es, el de la relación de las normas con el agente q las produce o las prescribes.

Acción normativa quiere decir comportamiento gobernado por normas; su significado o sentido consiste en vincular, por medio de directivas (mandatos, permisos, prohibiciones), el comportamiento de los sujetos subordinados a la autoridad normativa.

Modalidades de la acción normativa

El concepto de acción normativa connota una unidad dialéctica de actos y normas. Cuando afirmamos que el concepto acción normativa alude a los componentes imbricados dialécticamente, queremos decir q el sentido o significado de la acción es la misma norma o normas q la acción ejemplifica.

La norma es un ingrediente de la acción

El significado de la acción normativa es, por tanto, descubrir las reglas se las de las acción normativa es una ejemplificación. la consecuencia de este punto de vista es que la norma es un ingrediente de la acción y q su abstracción es solo un momento ( resultado) del ejercicio de competencia normadora q la prescribe. Kelsen a aludido ha aludido a este aparente circulo9 cuando afirma que el derecho regula su propia creación y aplicación.

Normas primarias y secundarias

Las reglas del primer tipo imponen deberes: las del segundo tipo confieren potestades, publicas y privadas, las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físico, las del segundo tipo preveen actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, si no a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Revolución legalidad y legitimidad

Podemos distinguir en el problema de la revolución dos aspectos, a saber, el de la legalidad y el de la legitimidad de la revolución.

La juridicidad del hecho revolucionario es siempre ex post facto, lo que quiere decir que la si la revolución fracasa los órganos del estado la consideran y juzgaran como una acción antijurídica. Pese a esto puede hablarse de una legalidad originaria de la revolución basada en el principio de efectividad.

La legitimidad revolucionaria

Puede ser esta ética o sociológica. La legitimidad ética es la justificación del movimiento revolucionario conforme a un programa antihegemonico. Este programa es, en realidad, una ideología históricamente orgánica, la cual constituye un ingrediente de la estructura, creo que el análisis de esta información lleva a reforzar el concepto de bloque histórico en el cual las fuerzas materiales son el contenido y las ideologías la forma.

Inviolabilidad de la Const. Y derecho de resistencia

En el art, 333 de la crbv. Consagra la inviolabilidad del ordenamiento constitucional por ella establecido y prescribe el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia en los casos de producción jurídica originaria. Tal deber fúndale derecho de resistencia contra todo régimen q provenga de un acto de fuerza o de cualquier otro medio distinto del previsto en el titulo x de la constitución.

El derecho de la  restauración democrática

Es aparentemente el sentido genuino del art. 333 es el verdadero derecho  de resistencia a la opresión abierta o tiranía, como es el caso de regimenes de fuerza surgidos de pronunciamiento militar  o de movimiento fascista.

La eficacia del derecho y el problema de las lagunas

En estos casos se ignora cual es la solución porque no ha y solución o no hay solución univoca. (ídem). Podemos llamar también a la laguna normativa laguna verdadera o autentica; y a la laguna q surge de la existencia de varias soluciones incompatibles podemos llamarla laguna de conflicto.

Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento

Como puede advertirse fácilmente, las llamadas lagunas de conocimiento no son en verdad lagunas. La falta de conocimiento q ellas implican es un problema de subsuncion, es decir, de duda o  ignorancia en cuanto a las propiedades del caso individual, de modo que no se sabe si este pertenece o no a una clase determinada de casos; o de indeterminación semántica de los concepto q caracterizan a un caso genérico.

La laguna axiológica como laguna de reconocimiento

Este término se aplica al poder de concreción  acordado al juez por el legislador, lo que configura un caso de discrecionalidad judicial y no una laguna normativa.

Condiciones de la laguna normativa

Para q exista una laguna normativa se requieren dos condiciones: a.)  que haya ausencia pura y simple de regulación; b.) que el juez este habilitado para integrar la laguna. Esta última condición hace del sistema normativo incompleto e integrable.

Obligación alternativa y laguna del derecho

El concepto de obligación alternativa, tal como aparece en el art. 1217 C.C. implica la legislación del deudor en el cumplimiento de la prestación, a menos que la elección se haya concedido expresamente al acreedor.

La integración como accion normativa primaria

La integración supone siempre lamodificacion previa del sistema incompleto, hasta aquí no hay nada que objetar. Pero, que decir respecto a la posibilidad de entender la habilitacion para integrar como accion normativa primaria, es decir, como reconocimiento de nnormas primarias en el sentido indicado supra.

Argumentun e contrario e interpretación restrictiva

La conclusión a contrario solo significa que el contenido de una regla juridica  unicamente se aplica con una cierta limitacion excluyendo, de tal modo, la interpretcion extensiva por analogía respecto de esa limitacion.

Argumentun e contrario “clausura del sistema”

De acuerdo con lo dicho y según lo indicado la laguna queda excluida cuando, e virtud del argumentun es contrario, se produce la clausura del sistema, es decir, la no habilitacion al juez para integrarlo. Fuera de los casos del derecho penal o de disposiciones taxativas o exepcionales rige la regla de admisibilidad de la analogía, pues la excepción es la aplicación del argumentun e contrario.

Completitud y coherencia de los sistemas cientificos

La exigencia de completitud es un ideal racional que se fundamenta en el principio de razon suficiente , el ideal de coherencia, que exige que ningun caso tenga dos o mas soluciones incompatibles, se funda en el principio de contradicción. A su vez, es preciso distinguir entre el ideal de completitud y el postulado de la completitud, es decir, entre la exigencia de que los sistemas normativos sean completos y la afirmación de que algunos o todos ellos lo sean.

Ideal y postulado de la completitud

El ideal de completitudes de razon suficiente, y es por tanto, independiente de toda ideología politicao filosofica. El postuladote la completitud en cambio se le suele vincular con ciertas ideologías: el liberalismo y el positivismo.