A)

Formas imperfectas de ejecución

A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado (art.
62). La elección entre rebajar un grado o rebajar dos debe llevarse a cabo «atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado», haciendo referencia a la distinción entre tentativa acabada (frustración) e inacabada, según el sujeto haya practicado todos o parte de los actos de ejecución (art. 16,1). El CP no impone que la pena de ambas clases de tentativa sea necesariamente distinta, sino que se deja a los tribunales la decisión sobre el alcance de la disminución.

B)

Participación

A los cómplices de delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito (art. 63). Esta regla constituye la plasmación del principio de accesoriedad de la participación, en virtud del cual la pena del cómplice se establece a partir de la del autor; y esto implica la acumulación de disminuciones de pena en el caso del cómplice de tentativa: si la pena del autor se rebaja por el grado de ejecución alcanzado, la del cómplice se establece a partir de ésta y se disminuye un grado más en atención a su grado de participación.

C)

Concurrencia de la eximente incompleta del art. 21,1ª:

el art. 68 obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados en el caso de la eximente incompleta y los criterios de este art. 68 («el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran…») son los que informan la decisión sobre si rebajar uno o bien dos grados.

D)

Casos especiales de concurrencia de atenuantes y agravantes:

se aprecia la voluntad de encorsetar/canalizar? la actividad judicial complicando las reglas de determinación de la pena, con una tendencia claramente agravatoria, aunque varias atenuantes sin agravantes conducen a la pena inferior en uno o dos grados (art. 66, 1, 2ª). Proporcionamiento de un tratamiento diferenciado a los casos de concurrencia de más de dos agravantes o multirreincidencia, en los que se faculta al tribunal para imponer la pena inferior en grado para desbordar el marco penal típico previsto para el delito. Estos supuestos donde hay una modificación de la pena abstracta, o elección de grado en pena.

B) LA PENA INFERIOR O SUPERIOR EN GRADO

La pena superior en grado está formada por una nueva pena con los siguientes límites: el mínimo de la nueva pena es el límite superior de la pena de la que se parte, incrementado en un día, mientras que el máximo es el límite superior de la pena de partida, incrementado en la mitad de su cuantía (art. 70,1,1a).

La pena inferior en grado se forma de manera análoga: se toma la cifra mínima de la pena de la que se parte y se deduce de ella su mitad, constituyendo la cantidad resultante el límite mínimo de la pena inferior en grado. El máximo de la nueva pena es el mínimo de la pena de partida, reducido en un día (art. 70,1,2a).

Ejemplo: la pena inferior en grado en el delito de homicidio que tiene señalada una pena de 10 a 15 años, es una pena de 5 a 10 años menos un día (para que el máximo de la pena inferior y el mínimo de la superior no coincidan, se diferencian en un día de duración à 1 día de condena diferencia la pena inferior de la superior).

El art. 70,3 prevé reglas especiales para los casos en que la determinación de la pena superior rebase los topes máximos previstos con carácter general para cada pena en la definición general de sus defectos (ejemplo: penas privativas de libertad, art. 36). Las penas superiores en estos casos, serían las mismas pero con cláusulas que prorrogan su duración: pena superior en grado de una pena de prisión de 20 años es la prisión de hasta 30 años.

Si por aplicación de las reglas de determinación cualitativa se rebasa el tope mínimo de la pena que se trate, el art. 71 libera al tribunal de dicho límite permitiéndole aplicar la pena resultante, y si resulta una pena de prisión inferior a tres meses, para evitarla, deberá sustituirse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 88 y siguientes o suspenderse condicionalmente si se puede.

3. LA PENA CONCRETA

Determinado el grado de la pena de acuerdo con los criterios correspondientes, se procede a establecer dentro de sus límites la cantidad concreta de pena (su extensión) que debe ser impuesta. En dicho proceso, el CP proporciona una serie de reglas que se basan en la consideración de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran (NO libertad del legislador, pues se rige por el CP).

La concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad conducirá al juez, por imperativo legal, a moverse exclusivamente por una de las mitades (inferior o superior) de la pena correspondiente. Esa mitad inferior o superior de la pena, no debe confundirse con el grado inferior y superior y una vez determinado en función de las circunstancias modificativas, el juez puede imponer dentro de sus límites la pena en la extensión que estime conveniente.

La estimación de las circunstancias atenuantes y agravantes se lleva a cabo con arreglo a los siguientes principios:

CUESTIONES GENERALES SOBRE LA ESTIMACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

La teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la determinación de la pena: comunicabilidad de las circunstancias a los diferentes partícipes intervinientes en el hecho contenida en el art. 65 ( plasmación del principio de culpabilidad y personalidad de la pena) y la no estimación de las circunstancias inherentes a la infracción (prohibición de doble valoración: concurso de leyes).

REGLAS DE APUCACIÓN DE LA PENA EN ATENCIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD:

art. 66 CP:

1. Concurrencia de circunstancias atenuantes

Cuando concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, los jueces no podrán rebasar la mitad inferior de la pena fijada para el delito (art. 66,1,1a). Si concurre más de una atenuante, o una muy cualificada, puede imponerse la pena inferior en uno o dos grados (art. 66,1,2a), excluyendo las eximentes incompletas que poseen regulación especial (SOLO casos de circunstancias atenuantes)

2. Concurrencia de circunstancias agravantes

Cuando concurran una o dos circunstancias agravantes, los jueces impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la ley (art. 66,13a). Dicha regla concurre SOLO en el caso de circunstancias agravantes, puesto que si concurren unas y otras, se aplica la regla 7a del art. 66,1.

Si concurren más de dos agravantes y ninguna atenuante, o bien la reincidencia cualificada los jueces pueden imponer la pena superior en grado. En caso de que no utilice dicha facultad se aplica la pena en la mitad superior del marco señaladp para el delito.

3. Concurrencia conjunta de atenuantes y agravantes (art. 66.1.7ª). La compensación racional de circunstancias

Art. 66,1,7ª está prevista para los casos de concurrencia conjunta de circunstancian atenuantes y agravantes (cuando concurren sólo unas u otras se aplican las reglas 2 y 3). En casos de concurrencia conjunta, los jueces las «valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena» à la compensación racional significa que debe atenderse a la importancia de unas y otras, sin limitarse a una consideración puramente numérica, y se aplicará, respectivamente, la pena inferior en grado o en su mitad superior.

La expresión «fundamento cualificado» alude a las atenuantes y agravantes especiales que poseen mayores efectos que las simples (multirreincidencia, etc.), y que pueden subsistir tras esa compensación racional. Si tras la compensación, las atenuantes y agravantes se compensan totalmente, se procede como si no councurrieran circunstancias y se aplica la regla 6a. Las circunstancias modificativas que pueden ser compensadas entre sí son las genéricas (arts. 21, 22 y 23 Cp). Por tanto, esta regla no afecta a las circunstancias modificativas específicas previstas en algunos tipos de la Parte Especial.