En consecuencia, canonistas y civilistas reconocen que, si surgía un conflicto grave entre ellos, la última pa­labra la tendría el orden eclesiástico à el derecho canónico solo aparecería como parámetro normativo superior en los casos en los que de la apli­cación de las fuentes jurídicas terrenales resultase pecado («criterio del pecado», formulado por primera vez por Bártolo) + la idea muchas veces afirmada de que entre el derecho de los reyes y el de la Iglesia debe existir un especial parentesco (según los teólogos y los juristas cristianos de la Edad Media, el Imperio y la Iglesia “son herma­nos” según Bártolo).

El derecho de los reyes y de la Iglesia eran factores poderosísimos de uniformización de los derechos locales à Éstos iban formando modelo único que en principio dominaba el derecho pero al fin el romano (puesto que el dere­cho romano era el que daba una base o esqueleto al derecho canónico).

5.1.3. Derecho recibido y derecho tradicional

La recepción del derecho romano no fue un hecho trivial común u obvio, sino más bien al contrario. Por muy intensa que hubiera sido la romanización de los derechos de los pueblos europeos durante la Alta Edad Media, las costumbres generales o locales de los diversos pueblos europeos contrastaban,  con el derecho romano.

Podemos identificar algunas áreas normativas en que este con­traste se verificaba.

• En el ámbito del derecho de las personas: el derecho europeo altomedieval se caracterizaba por la diferencia de los estatutos jurídicos personales, propia de una sociedad de estados:
  • Los individuos estaban repartidos en «estados», unos ligados a la dignidad (nobles vs. plebeyos), otros a la religión (clérigos vs. legos), otros a las profesiones (mi­litares, estudiantes, campesinos, oficios viles), otros al sexo y a la edad (hom­bres, mujeres, ancianos).
  • Entre los individuos se podían esta­blecer lazos de dependencia que limitaban el estatuto jurídico de los subordinados (señores, vasallos; marido, esposa).

El derecho romano, aun­que conociera el estatuto de esclavitud y diferenciase a los extranjeros de los ciudadanos, era básicamente igualitario en lo referente al estatuto de los ciudadanos, incluso el trato a hombres y mujeres.

• En el ámbito de los derechos patrimoniales: los derechos locales europeos se ca­racterizaban por establecer fuertes restricciones sobre la disponibilidad del patri­monio, especialmente, de la tierra. Este patrimonio estaba vinculado a una familia, no podía ser transferido inter vivos sin el consentimiento de los parientes, los cuales sucedían en el momento de su muerte. Era frecuente que se fijaran por contrato  o por testamento normas sobre la sucesión de los bienes (fideicomisos, herederos) que vinculaban los mismos a una determinada línea. En estos casos, el propietario era un administrador vitalicio de un conjunto de bienes que debía conservar íntegros para su posterior entrega a un sucesor predeterminado. No obstante, un bien podía ser usufructuado por diferentes personas, para obtener un rendimiento o darle otro tipo de utilidad (cultivo, caza, pastoreo). Puesto que todos tenían un cierto poder de disposición sobre la misma propiedad ésta solía es­tar bajo el dominio de varios (el dominio estaba «dividido», la propiedad «servía» a varios) y no podía ser entonces alienada o usufructuada. La libertad contractual y testamentaria en relación con los bienes inmuebles estaba fuerte­mente limitada. Antes, el derecho romano atribuía al propietario una capacidad de plena disposición, definiéndose el dominium como el derecho a usar y abusar de la cosa. Antes, el derecho de propiedad se presumía en princi­pio indivisible y libre de cualquier servidumbre a favor de otro o de la colectividad. La libertad de testar era la norma, y, a falta de testamento, el orden sucesorio estaba determinado con carácter general.

En este ámbito de las relaciones patrimoniales, el derecho medieval establecía una íntima relación entre el dominio sobre las cosas y el dominio político sobre las per­sonas («patrimonialización de los derechos políti­cos»). Los derechos políticos se concebían como atribuciones patrimoniales de los señores, incorporadas a su patrimonio y susceptibles de ser objeto de negociación jurídica (compraventas, donaciones, cesiones en precario, arrendamientos, etc.).

La titularidad de derechos sobre la tierra incorpora atributos de naturaleza política à Esta relación entre derechos sobre el suelo y derechos políti­cos era tan estrecha que se decía que no existía propiedad sin señorío y todas las tierras tenían un señor.

El derecho romano, por el contrario, mantenía una nítida distinción entre las prerrogativas pú­blicas (del Senado y del Pueblo Romano, del emperador) y los derechos de los particulares sobre sus bienes, no concibiendo que las prerrogativas púbicas pudieran ser objeto de negocios jurídicos de derecho privado.

A estas divergencias normativas entre el derecho romano y los derechos lo­cales hay que añadir una dificultad más a la recepción del derecho romano: Al contrario del derecho actual (sistemático y codificado) el dere­cho romano consistía en una colección de soluciones de casos débilmente es­tructuradas entre sí. Su recepción presuponía una incorporación de caso por caso, no regulable, sin capacidad de decisión por un acto de poder políti­co à solo un paulatino trabajo doctrinal y jurisprudencial podía implan­tar las soluciones del derecho romano.

5.3. UN ORDEN JURÍDICO FLEXIBLE

La flexibilidad constituye la primera característica del orden jurídico pluralista del derecho común. Procedimientos técnicos a través de los cuales se lograba dotar de fle­xibilidad a dicho orden (flexibilidad y equidad):

5.3.1. Flexibilidad por medio de la gracia

La flexibilidad jurídica se derivaba de la pluralidad de órdenes norma­tivos y del carácter abierto y casuístico de su jerarquización y era producto de la idea de que el territorio del derecho era una es­pecie de «jardín suspendido» entre los cielos y la vida cotidiana à Las normas jurídicas, los principios doctrinales y las decisio­nes judiciales constituían las reglas de la vida cotidiana.

La justicia instituía un orden razonablemente bueno y justo para las cosas humanas. Pero por encima tanto de la ley de la naturaleza como de la justicia del derecho existía un orden supremo, muchas veces misterioso e inex­presable: el orden de la Gracia, íntimamente ligado a la propia divinidad.

Conviene nombrar la teología de la Creación, tal y como fue expuesta por teólogos ibéricos e italianos de la época altomoderna; Domingo de Soto: à Según cuenta, el acto de Creación, como acto primero, fue un acto incausado y libre, un acto de pura voluntad, un acto de Gracia. Ahora bien, Dios es la Suma Perfección, y la Creación no constituye un proceso arbitrario.

Más allá de este acto primero, Dios desarrolla el orden por medio de otros ac­tos, no debidos y libres, otros actos de Gracia (los milagros).